37532 (08-03-2012) Fallo de tutela en contra del Estado por parte de jueces sin competencia territorial. No evidencia de perjuicio de carácter irremediable

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 080

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil  doce (2012).

VISTOS

 

Resuelve la Sala los recursos de apelación incoados por los defensores de los doctores ÓSCAR ENRIQUE GIL DE LA HOZ y JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ contra la sentencia del 22 de agosto de 2011, por cuyo medio el Tribunal Superior de Barranquilla  los  condenó  a  36 meses de prisión como autores responsable del delito de prevaricato  por acción.

HECHOS

Al revisar varios fallos de tutela proferidos por distintos Jueces de la República en contra de Foncolpuertos, la Corte Constitucional, en Sentencia T-10 del 27  de enero  de  1998, en  el numeral  75  de la parte resolutiva ordenó compulsar copias «para  que  se  inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posibles comisión de delitos en la iniciación,    trámite    y   decisión    de    los     procesos adelantados» .

Frente al trámite de tutela No. 123157, el Tribunal Constitucional señaló «En el grupo de  expedientes  que ahora se revisa, la Corte verificó que en muchos de ellos no se ‘aportaron  los  poderes  judiciales  de  los  abogados  para actuar en nombre de todas o algunas de las personas que señalaron como demandantes. Tal es el caso de los expedientes…T-123157… En relación con los señalados casos,  es pertinente recordar que si bien el principio de la informalidad  rige la acción de tutela, ello no obsta para que cuando  se  actúa  a  nombre  de   otro,  se  deba  aportar  un poder  debidamente  otorgado  para  tal  fin,  sin  que  pueda considerarse  como suficiente una  fotocopia del mismo». Así mismo, esa  Corporación  revocó el amparo concedido   por considerarlo improcedente en tanto los accionantes contaban con otro medio  de defensa judicial  para obtener el pago de las  prestaciones sociales  pretendidas.

La referida  acción  de tutela fue fallada en  primera instancia,  el 31 de octubre  de  1996,  por el Juez 17 Civil Municipal de Barranquilla, doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ, decisión confirmada el 19 de  diciembre  siguiente  por  la Juez 4 Civil del Circuito de la misma ciudad, doctora JOSEFINA  ISABEL GALLARDO VÉLEZ.

ACTUACIÓN  PROCESAL

Con  fundamento  en  la  compulsa  de  copias,  la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de  Barranquilla inició la investigación y mediante  Resolución  del  10  de junio de 2005 acusó a los doctores ÓSCAR ENRIQUE  DE LA  HOZ  y  JOSEFINA  ISABEL  GALLARDO  VÉLEZ del punible de prevaricato por acción del artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de los  hechos.

Bajo un único cargo de prevaricato  por  acción  el ente acusador reprocha dos circunstancias: a)  que  los jueces fallaran una acción de tutela sin ostentar competencia territorial y, b) que ampararan el derecho invocado cuando existía otro medio de defensa judicial  y no se evidenciaba ningún perjuicio de carácter irremediable.

La anterior decisión fue impugnada por  la  defensa del doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ, siendo confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Ju ticia el 7 de octubre de 2005, fecha desde la cual adquirió firmeza.

La fase del juicio fue adelantada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, Colegiatura que dictó sentencia el 22 de agosto de 2011 condenando a los doctores   ÓSCAR   ENRIQUE   DE   LA   HOZ   y JOSEFINA ISABEL GALLARDO  VELEZ a  la  pena de treinta y seis  (36) meses  de  prisión,  multa  equivalente  a  cincuenta   (50) salarios  mínimos legales  mensuales  vigentes,  así  como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas  por el mismo lapso, como autores penalmente responsables del delito de prevaricato por acción.

La sentencia fue apelada por la defensa de los procesados, razón por la cual llega a esta  Corporación para decidir lo pertinente.

SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Superior de Barranquilla   inicia   su análisis descartando la nulidad   propuesta   por  la  defensa de la doctora JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ, según la , cual    el    proceso    estaría    viciado    por    ausencia de investigación integral por parte de la Fiscalía.

Lo anterior por cuanto no se configura dicha irregularidad y, además, la solicitud es extemporánea en tanto la defensa no planteó reparo alguno en la oportunidad prevista en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para señalar las irregularidades presentes en la actuación.

A continuación el Tribunal precisa que los cargos formulados a los procesados se circunscriben a  que actuaron sin competencia territorial y  concedieron  una tutela ordenando el  pago  de  prestaciones  sociales  en forma ilegal porque existía otro medio de defensa judicial para reclamar las acreencias laborales pretendidas y no se presentaba un  perjuicio irremediable.

Luego de hacer un recuento de las decisiones adoptadas por los funcionarios, colige el a qua, existe completa adecuación de las  conductas  desarrolladas  por los acusados en el tipo objetivo del delito de prevaricato, en tanto desconocieron que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 otorga competencia para conocer de la acción de  tutela al juez del lugar donde se concreta la violación del derecho y en el caso bajo examen ello acaeció en la ciudad de Santa Marta y no en Barranquilla, situación obviada por los  acusados,  a  pesar  de que  debían  indagar  al respecto.

Incluso, la presentación de uno de los poderes en Santa Marta les alertaba sobre el asunto. No obstante, ningún argumento consignaron en sus providencias sobre por qué se  consideraban competentes.

Aún   más, agrega el Tribunal, el doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ no analizó que la  Resolución  No. 1116 de junio 6 de 1996, suministrada como soporte de la acción, versaba sobre una conciliación efectuada con trabajadores del Terminal Marítimo de Santa Marta.

De lo  anterior colige que los acusados no  eran competentes para decidir la acción de tutela ni por la sede del; demandado,  esto es,  Santa  Marta  o  Bogotá  según se considerara como ente vulnerador  de derechos  al Terminal Marítimo de Santa Marta o a Foncolpuerlos, ni por el sitio de afectación del derecho fundamental, es decir, Santa Marta, lugar de residencia de los accionantes.

De otra parte, el Tribunal no comparte la aseveración de            defensa de la doctora JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ según   la cual no  es      la  autora material de  la sentencia del 19 de diciembre de 1996 porque los dos dictámenes grafológicos  emitidos  por  peritos  del Instituto de  Medicina   Legal  y  de   la   Policía   Nacional determinaron que la  rúbrica de esa  providencia  sí corresponde  con la de la   procesada.

A continuación el a qua recuerda que la Corte Constitucional no es partidaria de reconocer vía tutela el pago de prestaciones sociales cuando existen  medios idóneos de defensa judicial, dado el carácter subsidiario del amparo constitucional, admitiendo su procedencia en excepcionales casos en atención a la falta de aptitud del medio ordinario para proteger el derecho y las circunstancias particulares del actor.

En la acción de tutela instaurada a nombre de los señores Nicolás Pérez Rovira y Erigida Suárez de Correa, considera el Tribunal, los actores contaban con otro medio de defensa ante la jurisdicción laboral y sus características personales no los ubicaban en situación excepcional, en tanto se trataba de personas pensionadas que no afrontaban un perjuicio irremediable n1 veían comprometido su mínimo vital. De ello colige la improcedencia del amparo concedido y, consecuentemente, la emisión de decisiones manifiestamente contrarias a la ley.

La           Colegiatura        de          primera               instancia             encuentra configurado el tipo subjetivo del delito de prevaricato en la conducta de los doctores GIL DE LA HOZ y GALLARDO VELEZ por cuanto no estudiaron el aspecto fáctico planteado, limitándose a señalar generalidades en torno a  la  ¡acción  de  tutela  y  al  principio  de  igualdad,  cuando sabían  que era su deber analizar  los hechos y suministrar los fundamentos de su decisión. Como así  no procedieron, deduce  una  actitud  consciente encaminada  a  infringir la ley.

Las         categorías           jurídicas               de          antijuridicidad   y culpabilidad  se  configuran  en el actuar de los procesados, advera   el a quo, dada la gravedad  de  la  conducta  a ellos atribuida y su calidad de imputables, su experiencia y conocimiento profesional que les permitía entender la improcedencia del amparo invocado, no obstante lo cual lo concedieron.

LAS IMPUGNACIONES

  1. La defensa del doctor ÓSCAR ENRIQUE GIL DE LA HOZ solicita revocar el fallo de condena con fundamento en los, siguientes argumentos:

En           la            sentencia   T-10/98         la            Corte    Constitucional dispuso compulsar copias, en punto de la tutela 123157 fallada en el Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla, para investigar únicamente la ausencia de poder  de  la señora Brígida Suárez Correa al abogado Temístocles Conde Linero. Sobre tal aspecto inició la fiscalía su  indagación, pero cuando se demostró la existencia del mandato, el ente acusador varió el fundamento fáctico de la instrucción para hablar de incompetencia territorial e improcedencia de la tutela, en lo cual observa vulneración del derecho de defensa porque no se dejó conocer a los procesados cuáles eran  los hechos indicantes de tal situación.

Tal proceder, opina, atenta contra  la  autonomía judicial en la medida que la Corte Constitucional no estableció la carencia de competencia del juzgado,  razón por la cual no puede hacerlo con posterioridad la Fiscalía, pues ello implicaría acabar con la seguridad jurídica y entronizar la responsabilidad objetiva.

De otra parte, sostiene, la conducta del doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ es atípica porque la Corte Constitucional mediante auto 021 del 25 de marzo de 2009 estableció  que la competencia se rige por lo estipulado en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y no en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 que apenas contiene reglas de reparto.

Así mismo,  porque el contenido del fallo de tutela fue revisado  por  la  Corte Constitucional sin  que  le formulara reparo alguno al respecto.         Aún       más,      sostiene,             esa  Corporación en       sentencias          T-228/97              y             T-608/97, en  amparo del derecho              de igualdad,       ordenó pagar emolumentos de carácter laboral.

De igual  forma descarta  la  configuración  del  punible de ¡prevaricato  porque  la  sentencia  suscrita  por el doctor GIL  DE   LA   HOZ,  luego   de  estudiar     la   naturaleza  del derecho a la igualdad, encontró que Foncolpuertos, debidamente notificado de  la  demanda,  no  contestó  el libe o dentro del término de ley ni suministró el informe solicitado  por el juez, situación  que impuso aplicar la regla contenida   en  el  artículo  20  del  Decreto  2591  de  1991,según la cual, «sí no fuera rendido el informe en el plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se resolverá de plano».

Además, agrega, no  hay  dolo  en  el  actuar  del doctor GIL DE LA HOZ en tanto la decisión fue impugnada y confirmada por el juez de segunda instancia. Pero, si eventualmente el juez se hubiese equivocado ello no implica la  comisión  de conducta prevaricadora.

 

De otro lado, indica, el doctor GIL DE LA HOZ no ordenó              el            pago      de          ninguna acreencia laboral,          pues únicamente dispuso que Foncolpuertos colocara a los accionantes «en condiciones de igualdad con los demás ex trabajadores, esto es, reconociéndoles y pagándoles primas sobre primas a que tengan derecho».

Por último, considera, el delito de prevaricato no se configura por una errada apreciación probatoria, ni por la interpretación equivocada de las disposiciones aplicables al caso, sino por el actuar doloso, malicioso y torcido. En la medida que el fallo de tutela fue proferido sobre fundamentos probatorios y legales razonables, bajo la creencia del funcionario de obrar conforme con el derecho, se descarta la configuración del delito de prevaricato.

  1. La defensa de la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ solicita revocar la sentencia de condena y, en su lugar, emitir fallo absolutorio en tanto la firma que aparece en la providencia del 19 de diciembre de 1996 no es de la procesada, es falsa.

En primer término, señala, la inspección judicial ordenada y realizada por la fiscalía instructora  en  el Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla tenía como objeto cotejar la decisión cuestionada con otros fallos de tutela suscritos por la doctora GALLARDO VÉLEZ para encontrar similitudes y establecer estilos,  perfiles  o  talantes   jurídicos   de   la   responsable   del  despacho. No obstante, ese objetivo  no  se  llevó  a  cabo,  razón  por  la  cual, en j su opinión,  se  incumplió  lo  ordenado  en  el  artículo  234 de’  Código  de  Procedimiento  Penal.

Si bien el funcionario instructor recaudó en esa diligencia una serie de decisiones, agrega, los funcionarios encargados de evaluar la información no desplegaron tal labor,  lo  cual  incide  en  el  análisis  de  la  culpabilidad e impide  comprender  que  cuando  la  doctora  GALLARDO VÉLEZ niega  ser  la  autora  de  la  providencia  del  19 de diciembre de 1996, tal aseveración es válida.

La defensa no solicitó la nulidad de la actuación como lo consideró el Tribunal  a quo; simplemente,  enunció una serie de aspectos a partir de los cuales se puede colegir que la doctora GALLARADO VÉLEZ no rubricó el fallo de tutela cuestionado,   tales   como:   el   estilo,   la   terminología,   los títulos de  los  diferentes acápites,  la firma al comienzo  de la última hoja sin ninguna ligazón con el cuerpo escriturario antecedente,   la  fecha  de  la  decisión,  esto  es,   el  19  de diciembre,  último  día  de  labores  por la vacancia judicial.

Así mismo, que en eventos similares la doctora GALLARDO VÉLEZ  inadmitía  la   tutela   o,  si  decidía   en   segunda instancia,    revocaba     la     determinación.     Si     esas circunstancias hubiesen sido valoradas, opina, la decisión sería absolutoria.

De igual forma,  advera,  el fallo  de  tutela  es  apócrifo en tanto el fiscal instructor, en la  inspección judicial al Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla, estableció que «en el Fólder Legajador de Oficios Recibidos de la Oficina Judicial, correspondientes al año 1996, no se encontró constancia del recibo de la dicha Tutela, ni {documento originario de la Oficina Judicial sobre), el envío de la misma, al Juzgado Cuarto Civil del Circuito», de lo cual deduce, además, fallas en el proceso de instrucción porque no se investigó  sobre  el punto.

A continuación refiere que si bien los dictámenes grafológicos acopiados en el proceso determinaron la improcedencia de la firma estampada en la decisión cuestionada con la de la doctora JOSEFINA GALLARDO DE VÉLEZ, la segunda experticia no explica qué otros procedimientos, técnicas o ejercicios pueden conducir a un falsificador a imitar una grafía. En razón de ello, aduce, las experticias acopiadas en el proceso no pueden ilustrar al perito de peritos sobre la falsedad  o no  de  la firma,  más aún si se considera que la duda se refiere también a la autoría de la providencia, esto es,  a  su  contenido, redacción y estilo.

La existencia de fallos de la misma juez en sentido contrario al expuesto en la sentencia del 19 de diciembre de   1996,  esto  es,   negando   el  amparo   invocado,  no constituye un indicio a partir del cual deducir el dolo como lo afirmó la fiscalía, pues en realidad se trata de un contra indicio al demostrar que la decisión no fue elaborada  por  la  procesada,   considerando,   además, la declaración  de  Mauricio Zirene, sustanciador  del juzgado, quien corrobora  que  no proyectó  ese  fallo y el  mismo  no corresponde  al estilo utilizado por la titular del despacho.

En razón de lo anterior, colige, debe atenderse el principio  de   presunción  de  inocencia  y  ponderar  que  la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ ha sido una funcionaria   ejemplar   en   sus   20   años   al   servicio   de la judicatura.

Por último, señala, no se necesita ser un experto para detectar las abismales diferencias entre la firma del fallo de tutela  del 19 de diciembre  de  1996  y  la  rúbrica  de   la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ, de  lo cual deduce la falsedad, a pesar de los dictámenes acopiados en el proceso  porque  incurrieron  en  error  grave al  indicar que similitud es sinónimo de identidad.

CONSIDERACIONES

 

 

1             La  Sala  es  competente  para  resolver  el recurso de apelación              interpuesto       por         los          defensores                contra   la sentencia dictada en primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción  penal es ejercida contra los ex jueces 17 Civil Municipal y 4 Civil del Circuito de Barranquilla.

  1. Cuestión inicial

 

 

Antes de adoptar alguna decisión en punto de las impugnaciones propuestas, la Sala recuerda cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto – en este caso, sentencia – ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia  de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del «imperio de la ley’ del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos  legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofistica grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un  tal proceder debe advertirse la arbitrariedad  y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto                producto             de          su           intención            de          contrariar            el’ ordenamiento  jurídico,  sin  que,  desde  luego,  puedan  tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es  también        necesario            indicar  que        respecto             de          la apreciación   de   las   pruebas   no   es   suficiente   con   la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las  reglas de  la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad  de quien así procede.

El  cargo   de   prevaricato   por   acción   atribuido   a   los doctores   ÓSCAR  GIL  DE  LA  HOZ  y   JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ, en          su  condición  de  jueces  17  Civil  Municipal  y  4 Civil del Circuito de Barranquilla, respectivamente, se funda en  dos  circunstancias: (i) Asumieron el conocimiento de una  acción de tutela para la cual no tenían  competencia y, (ii)                Ampararon   a   través  de  la   tutela   un derecho  para cuya protección  existía otro medio de  defensa  judicial.

Sobre la primera circunstancia el Tribunal a qua afirma que la parte demandada -Foncolpuertos- tiene su asiento principal en la ciudad de Bogotá y que, además, los accionantes residen en la ciudad de Santa Marta, lugar donde se habría concretado la afectación de derechos. De esta manera, la competencia para conocer la tutela le correspondía a los jueces de Santa Marta o a los de Bogotá, pero nunca a los de Barranquilla.

En relación con el segundo aspecto, el juzgador de primera instancia colige que los funcionarios  concedieron  el amparo constitucional impetrado sin que el mismo fuera procedente porque los accionantes contaban con otro mecanismo judicial para la defensa de sus  derechos.

Aunque tales razones no fueron controvertidas por los impugnantes, la Corporación considera pertinente señalar que efectivamente para el año 1996, época de emisión de  los fallos cuestionados, ya se había consolidado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual la acción de tutela resulta improcedente cuando el ciudadano cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que pretenda evitar un perjuicio irremediable con un amparo transitorio, postura que era conocida  en  los  distintos niveles de la administración de justicia.

En           tal  sentido,        la            Sala        se           ha           pronunciado      con ant  lación   de  la  siguiente forma:

«Además, para aquella fecha – 31 de enero de 1996- ya se había consolidado un cuerpo de jurisprudencia uniforme, de la Corte Constitucional y en los distintos niveles de la administración de justicia,   en   todas   las  especialidades,  que  el  Juez procesado ignoró por completo, y que recordaba la improcedencia de la acción de tutela cuando el ciudadano cuenta con otro medio judicial, salvo que pretenda evitar un perjuicio irremediable con un amparo transitorio.

Así, por ejemplo, la Sentencia T-220 de 1994 (mayo 4), que limitó expresamente a eventos muy concretos la intervención del juez de tutela en materia de pensiones de jubilación, cuando existía mora en su reconocí. Miento; la Sentencia T-485 de 1994 (3 de noviembre), que directamente abordó la temática de los otros medios de defensa judicial; y la Sentencia T-015 de 1995 (23 de enero), que insistió en que ante la existencia de otros medios judiciales, la tutela sólo procedía transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

De ahí que, no alcanza la entidad que quiere  atribuirle  la defensa al «momento histórico» cuando se emitió el fallo de segunda instancia de la acción de tutela promovida por Omar Niebles Anchique, pues en ese «momento histórico» ya se había decantado en lo esencial la  jurisprudencia  relativa  a  los alcances y limitaciones de la acción  de  tutela,  que  fue desechada  de   tajo  en  la  motivación especifica  que  contiene la providencia que materializa el prevaricato».

Y sobre el desconocimiento de las reglas de competencia para conocer de las acciones de tutela, como factor determinante del punible de prevaricato, la Sala ha expresado:

«Es que si bien es cierto que la acción de tutela está revestida de informalidad, no puede desatenderse el mandato legal  que atribuye competencias, pues a pesar de que el accionante puede escoger el juez de primera instancia para presentar su  petición,  el funcionario elegido debe ser aquél que tenga jurisdicción en el lugar donde  se produjo el acto lesivo del derecho fundamental.

Para la época en que el procesado conoció de la acción de tutela (agosto de 1996), ya se había expedido la norma que fijaba la competencia a prevención (Decreto 2591 de 1991, artículo 37), existía pronunciamiento sobre la exequibilidad de dicha norma (C-054 de  1993) y la jurisprudencia constitucional era  pacífica  al sostener que el juez llamado a  resolver  la tutela  era el que tenía jurisdicción en el sitio donde ocurriere la violación o amenaza que motivó la solicitud, aunque  no siempre era el lugar en que físicamente  acontecieron  los hechos (como la expedición de una resolución}, ni el del lugar donde  podría  darse  la solución, salvo que existiera coincidencia con el lugar de la presunta violación (T-458 de 1992, T-611 de  1992,  T-574  de 1994, T- 183  de  1995, Auto 044  de  1995 y Auto 046 de 1995).

Más  aún,   la Corte Constitucional  en  sentencia  T-032 de 1994, sostuvo que el trámite de tutela responde a un procedimiento determinado en la Constitución y desarrollado mediante  el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 37 se reguló la competencia a prevención para conocer  en  primera  instancia; por tanto, la pauta para determinar la competencia del juez de tutela era establecer el lugar donde ocurriere la violación o amenaza del derecho constitucional fundamental y agregó que toda decisión judicial que contrariara de manera clara las disposiciones referidas, debía  ser  investigada  por  las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la República).

En este caso, se aportaron unas resoluciones expedidas por el Gerente del Terminal Marítimo de Santa María, unas reliquidaciones del Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia con sede en Bogotá, se indicó que en esta ciudad tenía su  domicilio  principal  dicho fondo  y  a pesar de que estos factores no determinaban  la  competencia, nada permitía inferir que la violación o amenaza que motivó la tutela  había ocurrido en  Barranquilla,  donde tenía competencia el procesado, por lo cual, se concluye que el juez implicado se abrogó una competencia que no le correspondía».

A partir  de los anteriores  supuestos,  la  Sala revisará exclusivamente                los          aspectos inescindiblemente vinculados a impugnados y         los ellos, atendiendo el principio             de limitación del  artículo             204 del  Código  de Procedimiento Penal.

  1. Impugnación a   nombre   de   ÓSCAR  GIL  DE LA HOZ

2.1.        El recurrente afirma que la compulsa de copias dispuesta por la Corte Constitucional en punto de la tutela fallada el 31 de octubre de 1996 en el Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla, tenía como objeto investigar únicamente la ausencia de poder de la señora Erigida Suárez Correa al abogado Temístocles Conde Linero, razón por la cual el ente acusador actuó  irregularmente  al extender su investigación a temas relacionados con la incompetencia territorial e improcedencia de la tutela.

A pesar de lo anterior, la Corte encuentra cómo esa afirmación no se ajusta a la realidad en  tanto  en  el  numeral 75 de la parte  resolutiva  de  la sentencia T-10/98 la Corte Constitucional ordenó:

«75. Remítanse los originales de los expedientes objeto de análisis y copia de la presente Sentencia al Fiscal General de la Nación, para que se inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos en la iniciación y decisión de los procesos adelantado.

En  otras  palabras,  la  compulsa  de  copias dispuesta por  la  Corte  Constitucional no limitó el aspecto   sobre  el cual podía la fiscalía indagar,  en  tanto que tenía por objeto «establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos   en    la   iniciación   y    decisión   de    los procesos adelantados», lo cual implicaba revisar en su totalidad la acción de tutela cuestionada en busca de cualquier irregularidad.

 

Ello, además, porque conforme al artículo 250 de la Carta Política el ente acusador,  como titular de la acción penal, está obligado a investigar todos los hechos que  revistan características delictivas, por manera que ni el Tribunal Constitucional ni ninguna otra autoridad puede modificar su misión fundamental, como lo pretende el recurrente.

2.2.        La defensa del doctor ÓSCAR  GIL  DE LA HOZ aduce  la  atipicidad  de   la  conducta   investigada   por  cuanto  la  Corte  Constitucional  mediante   auto   021   del   25   de marzo de 2009 estableció que la competencia se rige por lo estipulado  en  el  artículo  86  de  la  Carta  Política  y  el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 y no por lo previsto en el Decreto 1382 de 2000 que apenas contiene reglas  de reparto.

Sin embargo, el anterior argumento coincide con el suministrado en la sentencia impugnada,  en  la medida que el desconocimiento de la competencia territorial lo funda el a qua en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y no en el Decreto 1382 de  2000,  como equivocadamente lo sostiene el impugnante.

2.3.        De otra parte, la afirmación de la defensa según la cual la decisión de tutela proferida por el doctor GIL DE LA HOZ el 31 de octubre de 1996 no es manifiestamente contraria a la ley porque fue revisada por la Corte Constitucional sin que le formulara reparo alguno, no se ajusta a la realidad en tanto en la sentencia T-10/98 la Corte Constitucional dispuso revocar dicha determinación, así:

«2. REVOCAR las siguientes providencias judiciales, mediante las cuales se concedió la  tutela  de  los derechos invocados: … Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla (T-123157)

«26. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla (T-123157), mediante  el cual se  protegió el derecho a la igualdad. En su  lugar,  se  niega la tutela invocadci’7•

Aún más, esa Corporación determinó la absoluta improcedencia  del amparo  concedido  por  los Juzgados 17 Civil Municipal y 4 Civil del Circuito de Barranquilla, en primera y segunda instancia, en  los siguientes términos:

«Así, pues, se estiman improcedentes las acciones de tutela que fueron dirigidas a obtener el pago de acreencias laborales, toda vez que, no encontrándose probado un perjuicio irremediable ni habiéndose configurado ninguna de las  hipótesis  excepcionales que hacen ineficaz el medio judicial ordinario, los actores  pueden  acudir  ante  la  justicia  laboral  para satisfacer  sus  pretensiones»

2.4.        Sostiene   el   impugnante,   para   destacar   la legalidad de la decisión adoptada por el procesado,  que  la Co te Constitucional, al igual que el doctor GIL DE LA HOZ, en  sentencias T-228/97  y T-608/97  amparó  el derecho de igualdad y ordenó pagar emolumentos de carácter laboral.

Con    todo,     desconoce     el    abogado     que     la   Corte Constitucional ha señalado reiteradamente la improcedencia de la acción de tutela para lograr el pago de acreencias laborales cuando existen otros medios judiciales con   suficiente  eficacia,  por  manera  que la  regla general es la  improcedencia  de  la  acción  para  el reclamo  de  esa  clase de derechos y sólo cuando el medio de defensa judicial de idoneidad  y  las  circunstancias específicas del actor lo indica, por excepción, es viable conceder el amparo constitucional.

Siendo ello así, encuentra la Sala que las sentencia de la Corte Constitucional citadas por la defensa se sustentan en situaciones fácticas y jurídicas diversas a las consideras en el fallo de tutela del 31 de octubre de 1996 emitido por el Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla, razón por la cual no son equiparables.

En efecto, en la sentencia T-228 del 13 de mayo de 1997 la Corte Constitucional inaplicó una norma relativa al reconocimiento y reliquidación de cesantías parciales y concedió el amparo invocado por cuanto coligió, luego de  un exhaustivo análisis, que el medio de defensa judicial no era eficaz para lograr la protección del  derecho fundamental. A su turno, en la sentencia T-608 del 26 de noviembre de 1997 concedió el amparo invocado  por cuanto ya se había proferido el acto administrativo de reconocimiento del derecho, pero no se había cancelado al actor dicho rubro mientras  que a los otros trabajadores  si  se les había pagado esa  prestación.

En el evento bajo examen, los funcionarios investigados ordenaron reconocer y pagar a los demandantes la denominada «prima sobre prima», determinación       que       materialmente       comportó     el reconocimiento de dicha prestación sustrayendo de la jurisdicción laboral el debate probatorio que allí debía surtirse   y   soslayando   la   jurisprudencia   de   la   Corte Constitucional según la cual la acción de tutela no procede para lograr el pago de acreencias laborales.

2.5.        Argumenta  el  censor  que  el fallo  de  tutela fue adverso  a  Foncolpuertos  porque  el  doctor  GIL DE LA HOZ tuvo que  aplicar la  presunción  contenida  en el artículo 20 del Decreto 2591 de  1991,  según  la  cual  «si no fuera rendido el informe  en  el  plazo correspondiente,  se tendrán por  ciertos  los hechos  y se resolverá de plano».

Empero, revisado él tramite dado a la acción de tutela la ala encuentra que el Juzgado 17 Civil Municipal  no solicitó ningún informe a Foncolpuertos, por manera que más podía aplicarse tal presunción. Además, en  el cuerpo del fallo no se consignó dicho argumento, de surte que esta afirmación carece de soporte.

2.6.        La defensa considera que el doctor GIL DE LA HOZ no ordenó el pago de ninguna acreencia laboral  porque se limitó a ordenar que se colocara en  condiciones de I      igualdad    a    los    accionantes    con    los    demás ex trabajadores.

Sin   embargo, esta  aseveración              desconoce         el  tenor literal del fallo de tutela suscrito por el procesado, donde se dispuso

«2. ORDENASELE al Representante legal de FONCOLPUERTOS, que en el término perentorio de 48 horas sean colocados los accionantes antes mencionados en condiciones de IGUALDAD con los demás extrabajadores, esto es, reconociéndolas y pagándoles las PRIMAS SOBRE PRIMAS a que tengan derecho.   (Subrayas fuera de texto)

La lectura de la decisión permite colegir que el fallo cuestionado sí ordenó el reconocimiento y pago de una acreencia denominada «prima sobre prima’ de innegable carácter laboral.

Y precisamente por ostentar esa condición la Corte Constitucional en la sentencia T-1O de  1998,  al  revisar  el fallo de tutela proferido por el doctor GIL DE  LA  HOZ,  revocó  tal determinación y  dispuso  investigar  el  proceder de los funcionarios que accedieron a esa clase de pretensiones.

2.7.        Por último, la Sala coincide con el impugnante en que el delito de prevaricato no se configura por una errada apreciación  probatoria,  ni por la interpretación equivocada de las disposiciones  aplicables  al caso,  sino  por el actuar doloso,  malicioso y torcido.

A pesar de ello, no concuerda con su  conclusión, según la cual el fallo de tutela del 31 de octubre  de  1996 fue proferido  sobre  fundamentos  probatorios  y legales razonables,  en  la  medida  que,  como    lo  indicó  la  Corte Constitucional al revocar  dicha determinación, el amparo no  era procedente.

En efecto, recuérdese que el artículo 6 del Decreto 2591            de          1991      prevé    como    una de  las          causales                de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para    evitar    un     perjuicio    irremediable,     hipótesis    no satisfecha en caso de los accionantes Nicolás Pérez Rovira y Brígida Suárez de Correa, quienes contaban con el proceso laboral  para   reclamar   el  reconocimiento  y   pago   de la prestación   denominada  «prima  sobre  prima»   y,  dada  su condición de pensionados  que devengaban más del  salario mínimo, no sufrían un perjuicio irremediable al acudir a la justicia ordinaria.

A pesar de lo anterior,  tal  como  lo  determinó  el Tribunal de primera  instancia,  el funcionario  investigado se  apartó  de dicha  preceptiva  y de  la jurisprudencia de la Corte      Constitucional  sobre     la materia,          profiriendo        una determinación  manifiestamente contraria a la ley.

 

  1. Impugnación a       nombre       de     JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ

3.1 El primer reparo formulado por  el  litigante consiste en que los investigadores no cotejaron  el fallo del 19 de diciembre de 1996 con otras sentencias suscritas por la doctora GALLARDO VÉLEZ para encontrar similitudes, establecer estilos, perfiles o talantes jurídicos de la responsable del despacho, en punto de corroborar su afirmación defensiva según la cual no es la autora de la misma, desconociéndose lo ordenado en el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal.

Dicha preceptiva establece:

 

«Art. 234. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Por ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de  responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.

La  carga  de  la prueba  de  la conducta  punible  y  de la responsabilidad del     procesado corresponde              a             la fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio».

Con  todo,  esta   norma   regula   la   forma   en   que   la fiscalía debe adelantar su labor investigativa y no la manera en que los operadores judiciales deben ponderar el material probatorio acopiado. Por tanto, no se trata de una regla de valoración cuya infracción pueda atribuirse  al fallo impugnado, situación que deja sin fundamento este reproche.

Además,    la    presunta   falencia   investigativa    del ente acusador por  no  haber indagado sobre similitudes, estilos, perfiles   y   talantes   jurídicos   de   la   doctora GALLARDO VÉLEZ para corroborar o descartar la  autoría  del fallo del 19 ¡de diciembre de 1996, debió haber sido planteada en la oportunidad procesal pertinente, esto es, en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, ocasión en la que las partes deben «solicitar las nulidades originadas en la etapa de la  investigación  Incluso,  pudo  paliarse  tal situación con una        actitud  proactiva             de          la defensa,         orientada                a impetrar tanto en la etapa de instrucción  como en  la de la causa,      las  pruebas  que corroboraban                dicho argumento defensivo.

3.2.        La defensa aduce que la Colegiatura de primer grado  no  consideró  los  siguientes  aspectos  que permiten colegir que la doctora JOSEFINA GALLARADO VÉLEZ no es la autora del fallo de tutela  del  19  de  diciembre  de  1996, así: a)  El estilo de  la  providencia;  b)  La terminología usada:

  1. c) Los títulos de los diferentes acápites; d) La firma al comienzo de la última hoja sin ninguna ligazón con el cuerpo escriturario antecedente; e) En eventos similares la doctora GALLARDO VÉLEZ inadmitía la tutela o, si decidía en segunda instancia, revocaba la determinación; f) La fecha de la decisión, esto es, el 19 de diciembre, último día de labores por la vacancia judicial; g) La fiscalía no encontró constancia de recibo de la tutela en el juzgado.

Con todo, la Sala encuentra que el Tribunal a qua sí consideró las anteriores circunstancias sólo que la ponderación conjunta del material probatorio  recaudado en el proceso le permitió  descartar  la falsedad  invocada ante la existencia en el plenario de dos dictámenes grafológicos que determinan la autoría de la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ de la firma impuesta en la sentencia de tutela del 19 de diciembre de 1996. Así se pronunció el Tribunal a qua:

«Sumado a lo anterior tampoco se comparte que el profesional del derecho alegue que la Dra. JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ no es la autora material de la sentencia del diecinueve de diciembre de 1996, por cuanto  el Técnico  Forense  Grafólogo  del INSTITUTO NACIONAL    DE    MEDICINA    LEGAL    Y CIENCIAS FORENSES, en el dictamen que rindió el día 7 de noviembre de 2006, identificado con el número RN­ GDOC-223-2006, al cotejar la firma dubitada contenida  en  el  fallo de tutela  de  19 de diciembre de 1996 con los acopios gráficos  contenidos  en  autos originales  debidamente  signados  por  la  procesada  y los cuales fueron  facilitados  por  ella  misma  a  efectos de  la práctica  del dictamen.

De  esa   manera   se   concluyó   por  el  Técnico Forense Grafólogo que existía identidad entre las  muestras aportadas como patrones de comparación de la doctora JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ y la firma suya contenida  en el fallo de tutela. (… )

Ahora bien, es cierto que en el auto del 2  de  abril  de 2009 la Sala ordenó oficiosamente  que  se  llevara  a cabo otro dictamen el cual fue realizado por la Técnico Profesional en Documentología del  Laboratorio  de Policía  Científica  y Criminalística Regional  No. 8  de la

1 Policía Nacional de Colombia, y, en ese dictamen también se concluyó que la firma consignada en la sentencia de tutela de 19 de diciembre de 1996 corresponde     escrituralmente     con     las    muestras  escriturales que remitió a  efecto de  esa prueba

En este sentido, en el expediente figuran dos dictámenes periciales emitidos por expertos del Instituto de Medicina Legal 11 y de la Policía Nacional que coinciden en señalar que la firma consignada en el fallo de tutela del 19 de diciembre de 1996 a nombre de JOSEFINA GALLRADO VÉLEZ corresponde con las muestras manuscriturales entregadas por esa ciudadana.

Ante la contundencia de esas pruebas técnicas no resulta desacertada la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla de darle preponderancia sobre las circunstancias esbozadas por el defensor.

Además, téngase en cuenta que la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ en su primera salida ante la Fiscalia reconoció el contenido de la providencia y la firma estampada en la misma, por manera que resulta factible deducir, como lo hizo el Tribunal a qua, que la posterior negativa a reconocer el documento  obedece  a  una estrategia defensiva.

3.3.        Ahora, los reproches esbozados por el impugnante en torno a la validez de los dictámenes grafológicos acopiados en el proceso, más que un cargo debidamente sustentado, constituyen la expresión de impotencia  ante  la  conclusión  desfavorable  a  su postura procesal, en tanto no entrega argumentos serios, fundados sobre las razones por las cuales esas pruebas no pueden servir de soporte de la decisión adoptada por la judicatura.

Aún       más,      nótese cómo    cada   experticia   señala               la metodología                 y técnica utilizada,          los                hallazgos             y conclusiones  obtenidos,         aspectos   frente   a   los  cuales el impugnante no          otorga razones               igualmente        técnicas o jurídicas para demostrar las falencias aducidas.

De  otra  parte,  recuérdese  cómo  la  objeción  por error grave del dictamen grafológico rendido por experto del Instituto de Medicina Legal fue declarada infundada por el Tribunal  a quo14 ,  luego de adelantarse  el trámite incidental y debatirse ampliamente  la validez del  mismo,  por manera que resulta inane insistir sobre aspectos dilucidados en oportunidad  procesal anterior.

Pero, además, con posterioridad a dicho trámite incidental, el Tribunal a qua, de oficio, decretó una nueva experticia, practicada por perito de la  Policía  Nacional, que también concluyó la autenticidad de la firma estampada en el fallo de tutela del  19  de  diciembre  de 1996.

En  ese  orden,  ante  la conclusión  vertida  en  los dos dictámenes rendidos dentro del proceso, el  Tribunal Superior de Barranquilla coligió la autoría del documento por parte de la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ, decisión acorde con el material probatorio acopiado en la actuación, si se tiene en cuenta que en  la  inspección judicial practicada por la fiscalía al Juzgado  Cuarto Civil  del Circuito de Barranquilla se verificó que en el libro radicador de segunda instancia, a folios 66  y 67,  bajo el  No. 736, se radicó la acción de tutela de Nicolás Pérez Rovira proveniente del Juzgado 17 Civil  Municipal,  es decir, que el expediente llegó y se tramitó en ese despacho judicial.

3.4.        En suma, ninguno de los reproches de los impugnantes logra desvirtuar la conclusión vertida en la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, según la cual están reunidos  los  elementos  estructurales  del delito de prevaricato por acción, dado que las decisiones son manifiestamente contrarias a la ley y se profirieron con conocimiento, conciencia y voluntad por parte de los doctores ÓSCAR ENRIQUE GIL DE LA HOZ y JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad  de   la ley.

RESUELVE

 

CONFIRMAR  la  sentencia del 22 de agosto de 2011 del Tribunal Superior de Barranquilla

Contra  esta       providencia no procede               recurso                alguno.

Comuníquese  y devuélvase  al  Tribunal de origen.

 

35963 (29-08-2012) Prevaricato por acción. Presunción de favorecimiento mediante acto judicial manifestante contrario a derecho. Narcotráfico.

CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado  Ponente:

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Aprobado acta Nº 324

 

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012)

VISTOS

La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del Dr. JORGE ROBERTO RIOS OTERO en contra del fallo de primera instancia proferido, el 11 de noviembre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que lo declaró responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS

El a quo los expuso de la siguiente manera:

«De las piezas procesales se extrae que José Miguel Tordecillas Argumedo, en escrito presentado ante la Dirección de Fiscalías de Montería – Córdoba el 29 de enero de 2007, puso en conocimiento que el Doctor JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, cuando se desempeñaba como Fiscal 24 Secciona/ de Montelíbano – Córdoba, adelantó investigación penal en contra de Anuar Arango y E/ver Mendoza por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con ocasión de la incautación de setenta (70) kilos de base de coca, les otorgó libertad, calificó el mérito del sumario pese a carecer de competencia dada la naturaleza de la conducta punible y finalmente remitió el expediente a la autoridad que debía adelantar la etapa del juicio. El denunciante contrastó este caso con el suyo, pues en una ocasión fue procesado por comportamiento similar y menor cantidad de sustancia estupefaciente por el funcionario cuestionado, quien no le concedió libertad y además fue condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano-Córdoba, circunstancias que lo llevan a la conclusión que se procedió de esa manera por no dar dinero a aquel.»

 

ANTECEDENTES   PROCESALES

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba dispuso, el 26 de febrero de 2007, la apertura de investigación previa y el 26 de abril siguiente la apertura de instrucción, vinculando el 21 de abril de 2008, mediante diligencia de indagatoria, al Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO. Cerrada la investigación el 19 de agosto de ese año y estando las diligencias para calificar por la Fiscalía Cincuenta y Dos Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, despacho al que fueron remitidas conforme res lución del Fiscal General de la Nación, decretó, el 13 de enero de 2009, la nulidad de la actuación desde el cierre. Luego de escuchar al implicado en ampliación de indagatoria, clausuró la instrucción y, el 4 de febrero de 2010, profirió resolución de acusación en su contra por el delito 8e prevaricato por acción agravado.

Conoció la causa el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -Sala Penal-, que avocó el conocimiento de las diligencias el 30 de abril de 2010, celebró la audiencia preparatoria el 28 de junio del mismo año y la pública el 14 de julio siguiente. Posteriormente, el 11 de noviembre de esa anualidad, emitió sentencia a través de la cual condenó a JORGE ROBERTO RÍOS OTERO a las penas principales de prisión por treinta y seis (36) meses, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, como autor responsable de prevaricato por acción.

Se abstuvo de condenarlo patrimonialmente por perjuicios y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería emitió decisión de condena, a partir de los siguientes razonamientos:

En la actuación quedó acreditado que el Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, fungiendo como Fiscal 24 Seccional de Montelíbano-Córdoba, conoció el trámite seguido en contra de Helder Mendoza Valderrama y Anuar Hamilton Arango Marín, ciudadanos dejados a disposición de su despacho mediante informe en el cual se dio cuenta de su captura por hallárseles un arma de fuego sin permiso para porte y bajo la sospecha de ser los dueños de dos bultos contentivos de sustancia estupefaciente, profiriendo la resolución calendada el 7 de octubre de 2005, en la cual dispuso la compulsa de copias para que se investigara por esta última conducta delictiva a personas desconocidas, con el argumento que de dicho informe no se podía deducir compromiso de responsabilidad contra los retenidos.

Luego de hacer un recuento de las probanzas allegadas a las diligencias, el Tribunal refiere que el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, está en la obligación de garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, siendo deber de ese ente mediante la investigación previa determinar la eventual comisión o no de una conducta punible. En ese orden, el procesado, por su larga experiencia como fiscal, tenía presente ese propósito pero pasó por alto que del informe citado resultaba evidente la presunta participación de los aprehendidos en el delito de tráfico de estupefacientes, lo que era claro conforme el acta de derechos del capturado, porque precisamente por esa conducta fue que se les privó de la libertad.  Así,  es inexplicable  que iniciara investigación previa contra desconocidos y dejara en libertad a los implicados con una resolución de sustanciación, cuando lo procedente era dejarlos a disposición del funcionario competente o, por lo menos, escucharlos en versión libre.

Destacó el a qua que lo correcto era iniciar  in  tardanza  los  actos tendientes al esclarecimiento de los hechos relatados en el informe de policia judicial, escuchar en versión libre a los capturados, oír en testimonio a los uniformados que procedieron a su retención y, con esos parámetros probatorios, remitir la actuación al funcionario competente o, en su defecto, decidir a prevención acerca de la libertad.

Por eso, aun cuando el Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO se precie de garantista, aduciendo que esta postura fue la que dio lugar a su proceder por la imposibilidad de privar de la libertad a las personas por mera sospecha, debía precisamente despejar esa incertidumbre a través de la investigación previa.

De esta manera, estimó el juzgador que la decisión de compulsa obedeció al capricho, siendo evidente el dolo del procesado cuando después de abrir las diligencias de manera preliminar y dejar en libertad a los implicados, no remitió de forma inmediata la actuación al funcionario competente. Sólo dos años más tarde un nuevo fiscal se percata de la situación y envía el proceso a la fiscalía especializada. «Así las cosas, la Sala debe decir, entonces, que el procesado en forma intencional no envió de forma inmediata el expediente a la autoridad competente, pues era la única forma de ocultar su ilícito proceder, pues de haber actuado como debía ser, no tenía por qué romper la unidad procesal, si los sujetos habían sido capturados como sospechosos de ser los dueños de la droga y en el vehículo iban armas de fuego, lo jurídico era investigar todo en una misma cuerda.»

Por consiguiente, halló reunidos los requisitos                para emitir         sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción, imponiendo el mínimo previsto para la infracción al considerar que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y la ausencia de antecedentes  penales. Además, atendiendo la pena impuesta, por las características sociales y familiares del    implicado, dispuso          reconocerle       la            suspensión        condicional         de la ejecución de la pena.

LA  IMPUGNACIÓN

  1. El Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá interpuso y sustentó oportunamente recurso  de apelación· en contra de la anterior determinación, solicitando incrementar la pen$ impuesta e imponer el cumplimiento intramural de la sanción. Expone que la argumentación del Tribunal para la dosificación y concesión del subrogado es insuficiente, porque no tuvo en cuenta los parámetros previstos en el artículo 61, inciso 3, del Código Penal, relativos a la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que debe cumplir en el caso concreto.

En este evento, dice, pasó desapercibida la gravedad del delito que en términos de la jurisprudencia ha de ser sancionado ejemplarmente, ya que no puede dejarse de lado que el procesado obró con el propósito de favorecer a dos personas a quienes se les vinculaba con setenta kilos de base de coca, «comportamiento delictivo de extrema gravedad, no sólo en virtud del bien jurídico para cuya tutela fue dispuesta la norma incriminante, sino porque su poder corruptor derivado de las exorbitantes utilidades que produce el negocio del narcotráfico, logró permear a todos los poderes del Estado, entre ellos el judicial, generando una gran alarma social y absoluta pérdida de valores».

Subraya el recurrente lo atinente a la intensidad del dolo en este caso, al estimar que por tratarse el procesado de un profesional con amplia experiencia en la Fiscalía General de la Nación, despreció el ordenamiento jurídico a un punto tal que pretendió la impunidad de su conducta cuando se abstuvo de remitir el expediente a la autoridad competente para seguir con la investigación.

Igualmente, a pesar de cumplirse el factor objetivo previsto por la ley para la concesión de los subrogados penales, considera que no pasa lo mismo con el requisito subjetivo, trayendo a colación un pronunciamiento de la Sala que, asevera, es aplicable a este asunto, en el que se menciona que la actitud de mantener sin el impulso oportuno un proceso devela una personalidad que colocaría en peligro a la comunidad. Por eso, de cumplirse en su morada la sentencia, se transmitiría una sensación colectiva de impunidad.

Por tales razones, depreca se aumente el quantum punitivo impuesto y no se concedan los subrogados penales, emitiéndose la respectiva orden de captura.

  1. La defensa, por su parte, también interpuso y sustentó recurso de apelación. Refirió que en el presente asunto se iniciaron las diligencias por virtud de un escrito anónimo que planteó hechos abstractos en contravía de lo dispuesto por el artículo 29, inciso 2, de la Ley 600 de 2000, ya que el supuesto allí consignado, relativo a la no entrega de dinero en otra actuación penal, no fue demostrado. Así mismo, no consta en las diligencias que los ciudadanos aprehendidos fuesen dejados a disposición por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se les investigó por el porte de un arma de fuego sin salvoconducto que dio lugar a resolución de acusación y posterior condena, la cual se notificó a los sujetos procesales, entonces, no puede predicarse la emisión de una resolución de sustanciación con el fin de archivar las diligencias.

Ahora bien, aunque en las actas de derechos d1e los capturados dice que fueron dejados a disposición por «Ley 30», no aparece esta nominación como delito a la luz del ordenamiento jurídico, y tales derechos aplican para los capturados, no para el Fiscal, pues a éste se le tenía que indicar que se procedía concretamente por la conducta punible prevista en el artículo 376 del Código Penal. Debía, entonces, el funcionario adelantar la actuación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones que fue por el cual se produjo la captura en flagrancia, de contera al no darse los presupuestos del Código de Procedimiento Penal para privar de la libertad por esta conducta, concedió la misma dándole vigencia al derecho fundamental.

Por ende, al desplegar el procesado la conducta investigada en ejercicio de sus deberes como funcionario no existe el prevaricato, no se le puede sancionar por la interpretación que del ordenamiento jurídico efectuó al resultar razonable, según se apreció en el radicado 22299, en el cual la Corte absolvió, caso que, afirma, es aplicable a este asunto.

Por último, expone que la sentencia es incongruente con la acusación, puesto que esta consignó cargos por el delito de prevaricato por acción, disponiendo por separado la compulsa de copias con ocasión del no envío al competente de las diligencias adelantadas contra desconocidos. Por eso, invoca se decrete la nulidad por violación al debido proceso, al principio de legalidad y derecho de defensa, en razón a que el Tribunal dedujo el dolo por esta última circunstancia que no fue prevista en la decisión que calificó el mérito del sumario; así, el comportamiento del procesado no se adecuó al tipo penal que en el fallo condenatorio fue endilgado.

De esta manera, solicita se revoque la sentencia apelada y se emita fallo absolutorio; subsidiariamente, se decrete la nulidad de todo lo actuado por violación del principio de congruencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

  1. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto en las diligencias, de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 75, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, toda vez que se trata de una decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en virtud de la calidad foral (Fiscal Secciona!) que le asiste al procesado (artículo 76, numeral 2, ibídem).
  2. Hecha esta precisión y de acuerdo con los postulados metodológico demarcados por el artículo 204 de la normatividad en cita, procederá la Sala a  examinar  la  decisión   catalogada   por  el  Tribunal  como manifiestamente ilegal, para así resolver, en primer lugar, la impugnación efectuada por la defensa del procesado en contra de la sentencia de condena del 11 de noviembre de 2010, de la que pretende su revocatoria y, luego, abordará la apelación de la Fiscalía porque, de prosperar aquella, no habría  lugar  a  analizar  la  argumentación  del ente  acusador  dirigida  a incrementar el quantum punitivo y revocar la suspensión condicional de la ejecución de la pena dispuesta por la primera instancia.

2.1.        Resolución del 7 de octubre de 2005

La providencia suscrita por el Fiscal 24 Seccional de Montelíbano, Dr. JORGE ROBERTO RIOS OTERO, obrante a folio 66 del cuaderno original número 1, textualmente dispuso lo siguiente:

«Encontrándose la investigación que se sigue en contra de los señores ANUAR ARANGO y ELVER MENDOZA por el delito de porte ilegal de arma y observando que del contenido del informe No! 3214 de fecha octubre de la presente  anualidad se dejó a disposición  sustancia alucinógena  al parecer base de coca que hasta el momento no compromete la responsabilidad de los procesados, se dispone a compulsar fotocopias del informe y las demás actuaciones para que se proceda abrir investigación previa contra DESCONOCIDOS por e/ delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE».

La actuación procesal surtida hasta ese momento, estaba constituida por los siguientes elementos de convicción:

-Noticia criminis  suscrita el 6 de octubre de 20051 por Julio César Parada Vera, Sargento Primero del Batallón de Infantería No. 31 Rifles, en la cual relata que durante un retén militar en el sector de «La Ye» de Cerro Matoso, jurisdicción de Montelíbano (Córdoba), miembros del ejército hallaron dos bultos contentivos de setenta y un (71) paquetes, cada uno de mil gramos (1000 gr.), al parecer de base de coca; «posteriormente a unos cuatrocientos metros aproximadamente, más atrás del retén fue parado un vehículo tipo campero marca Trooper, placas MLV 845 de Manizales el cual transitaba  sobre la ruta Montelíbano – Puerto  Libertador  donde se movilizaban los particulares ANUAR ARANGO M. y ELVER MENDOZA V. En el momento son retenidos como sospechosos por ser las personas más cercanas que se encontraban al sitio del hallazgo».

Se señaló igualmente que al revisarse el automotor en el que se movilizaban los citados, se les encontró una pistola calibre 7.65 con diecinueve cartuchos para la misma sin permiso para su porte y la suma de $7.800.000, dejándose a disposición los retenidos junto con el material decomisado.

-Acta de derechos de los capturados suscrita por Anuar Hamilton Arango Marín y Helber Jaisir Mendoza Valderrama, en la cual los miembros del ejército que practicaron el procedimiento consignaron, en el acápite correspondiente, el delito: «Ley 30».

-Declaración del Sargento Julio César Parada Vera, rendida el 6 de octubre de 2005, en la cual ratificó el contenido del informe 3214 por él suscrito, aclarando que fue el SV. Luís Briceño Gómez quien conoció de los pormenores de la aprehensión. De su declaración vale la pena destacar:

«PREGUNTADO: Usted en respuesta anterior dice que capturan a las dos personas ya relacionadas como sospechosas de ser los propietarios de la droga incautada, porqué los señalan a ellos. CONTESTÓ: Porque fueron las personas que se encontraron más cerca de e e sitio y así lo entendieron los soldados que hicieron el procedimiento y por eso se dejaron a disposición por el porte de armas ya que no teníamos la certeza de que la droga fuera de ellos y eso lo dejábamos a consideración de I Fiscalía… Como le dije a las personas se llevaron como sospechosas no más, evidencias no teníamos, pero igual había que judicializarlas por el porte ‘ilegal de armas y con la droga que la Fiscalía se encargara de eso. PREGUNTADO: Cómo se hace el hallazgo de esa droga. CONTESTÓ: Todo lo que yo le estoy diciendo es por información del SV. Briceño Gómez Luís, quien era el encargado del puesto de control o retén, él me informó que efectivamente habían encontrado abandonados dos bultos con esa droga, que no se habían percatado de la presencia de personas por ese sector, sino que como a medio kilómetro iba el vehículo que se inmovilizó, la droga se encontró por los movimientos que hace la tropa en los puestos de control».

Las anteriores probanzas dieron lugar a la resolución de apertura de instrucción en contra de los capturados, calendada 6 de octubre de 2005, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, actuación en la que se les vinculó mediante indagatoria realizada ese día donde manifestaron su ajenidad con la base de coca incautada), luego de la cual, se dispuso su libertad previa suscripción del acta de compromiso.

El día siguiente, 7 de octubre de 2005, fue que se dispuso también por el Dr. RÍOS OTERO la apertura de investigación previa por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra  de desconocidos, providencia transcrita en precedencia.

Efectuadas         estas     precisiones        respecto             de          la            decisión               objeto  de investigación y que dio lugar a la sentencia apelada, procederá la Sala a auscultar los recursos formulados contra ella.

 

2.2.        Apelación de la defensa

Aseveró el procurador judicial del Dr. RÍOS OTERO que la actuación tuvo sustento en los dichos de José Miguel Tordecillas Argumedo, quien puso de presente, a través de denuncia, que a diferencia de Anuar Arango y Elver Mendoza, había sido acusado y condenado por una conducta similar de narcotráfico porque supuestamente no dio dinero, circunstancias estas que no fueron acreditadas en el plenario como tampoco la identidad del supuesto sentenciado.

Sobre el particular, se advierte que si bien es cierto no se estableció de manera certera la identidad del denunciante ni se procuró su comparecencia al proceso, no puede predicarse que la misiva en cuestión resultaba insuficiente para adelantar la acción penal, toda vez que a dicha denuncia en las diligencias sólo se le asignó un carácter informativo7 cuando reportó a las autoridades la eventual comisión de una conducta punible8; entonces, por sí misma no constituyó el fundamento de la imputación y tampoco fue sustento de la sentencia. Simplemente, se encargó de indicar la existencia de un proceso penal (el radicado 1264), en el que presuntamente no se emitió una decisión acorde a derecho, dando lugar a las respectivas labores investigativas.

Nótese, por tanto, que contrario a lo manifestado por el apelante, la denuncia sí suministró datos concretos qu1 permitieron encauzar la investigación, incluso brindó el nombre del funcionario implicado en los hechos, es decir, al hoy procesado. Y con ella ¡se estableció la existencia de la decisión del 7 de octubre de 2005 que se estimó contraria a derecho; en síntesis, el juicio de reproche no devino como consecuencia de la denuncia ni de los hechos allí aseverados  relativos a la entrega o no de dinero, sino de dicho proveído.

Ahora bien, esta providencia se catalogó manifiestamente contraria a derecho, en atención a que desvinculó de la actuación  penal a dos personas cuyas  circunstancias en  las que se dio su aprehensión, legalmente ameritaba investigar sí estaban relacionadas con el hallazgo de una apreciable cantidad de sustancia estupefaciente.

Afirmó el procesado que del informe allegado por el ejército no podía deducirse tal situación, al no indicarlo expresamente (lo que replica el apelante), pero es evidente, como lo apreció el Tribunal, que la valoración jurídica de las condiciones en que se dio la captura correspondía a la fiscalía  y  no  a  la  fuerza  pública,  inclusive  desde  un  principio  el  único uniformado       convocado _a  la  actuación así  lo puso de  presente.  En consecuencia, el manejo de las categorías legales desplegado por esos funcionarios no remplazaba la función de la fiscalía ni morigeraba el contexto en que acaeció la aprehensión que por los elementos de juicio hasta ese momento disponibles develaban la existencia de un nexo causal entre los retenidos y el estupefaciente hallado que, precisamente, debía ser esclarecido por la autoridad judicial. Por eso, la emisión de la resolución del 7 de octubre de 2005 que compulsó, copias para investigar el delito en contra de «desconocidos», solo responde al subjetivismo del procesado que consideró el señalamiento del ejército como una mera sospecha, pese a evidenciarse en las diligencias explícitamente la presencia de circunstancias que debían despejarse por el ente acusador para así arribar a una conclusión de tal calado.

Además, el legitimado para pronunciarse sobre el particular era un fiscal especializado en razón a la cantidad y calidad del estupefaciente incautado9, arrogándose el fiscal secciona! investigado esta competencia junto con un análisis refractario a los medios de conocimiento obrantes en la actuación.

El prevaricato por acción no se configura exclusivamente con la manifiesta contrariedad entre un precepto normativo y la interpretación o aplicación que de él haga el funcionario, pues también puede surgir a partir de una valoración probatoria incompleta, maliciosamente sesgada, que termina sosteniendo una decisión arbitraria y, por tanto, contraria al ordenamiento jurídico, al resultar alejada de las normas que tutelan su análisis, conforme a la sana crítica y ajena a la apreciación conjunta de las pruebas incorporadas legalmente al proceso.

Surge evidente, entonces, que el informe 3214 del 6 de octubre de 2005 permitía colegir, de manera nítida, un presunto compromiso de la responsabilidad de Anuar Arango y Elver Mendoza respecto del alijo hallado a poca distancia del lugar donde acaeció su aprehensión, situación adicional a la conducta de porte ilegal de armas por la que también fueron puestos a disposición de autoridad competente y que fue el único aspecto al que le dio relevancia el funcionario.

Por lo tanto, no se trata de un punto de derecho de complicada resolución o de un choque  de criterios  legítimos  acerca de 1cómo debía  resolverse  el asunto, como se plasmó en la jurisprudencia 6itada por el recurrente11, porque es claro que el operador jurídico tiene 11a facultad de aplicar su postura  jurídica,  pero  esto  no  es  dejado  a su1 libre  arbitrio,  ya  que  se encuentra limitado por la  sana crítica como método de               apreciación probatoria, brillando en este caso por su ausencia alguna pauta de hermenéutica sostenible, porque en la d cisión calificada como ostensiblemente ilegal ninguna referencia se hizo sobre el tema. Lacónicamente el Dr. JORGE ROBERTO RÍO OTERO indicó que no había lugar a poner en entredicho a los capturados por el hallazgo de la droga, sin exponer las razones para ello, lo que devela el capricho y la subjetividad que acogió para arribar a su decisión en desmedro de la administración pública. No puede decirse que la determinación  adoptada el 7 de octubre de 2005, responde a una postura garante de la libertad individual, toda vez que ninguna argumentación p alusión dirigida a una ponderación de los intereses en conflicto que d mandara proteger este derecho se incluyó en el proveído.

La contrariedad manifiesta de la resolución del 7 de octubre de 2005 con la ley se dilucida,  entonces, porque ninguna reflexión mereció  el informe proveniente del ejército e, inclusive, se ‘ofreció una conclusión opuesta a lo allí consignado, falencias que son producto del antojo y de la finalidad de contravenir el ordenamiento jurídico, La importancia probatoria de dicho informe fue desconocida sin ningún argumento, pues de haber sido considerado indefectiblemente no se hubiese escindido la actuación y se habría remitido al funcionario competente para que resolviera el particular12, o por lo menos hubiese dado a considerar en ese momento la práctica de otras probanzas, como la declaración de los militares que participaron del retén y procedieron a la captura, si realmente se buscaba dilucidar el punto.

No es correcto tomar una decisión de compulsa de copias contra «desconocidos» haciendo abstracción de indicios edificados por la actuación de una autoridad pública en ejercicio legal de funciones de control, siendo inaceptable que se pretenda exhibir esta determinación como producto de un error secretaria! por el supuesto entendimiento de que el ejército en el informe trataba dos acontecimientos distintos. La gravedad de los hechos ordenaba un análisis riguroso de la situación y no de forma simplista, el funcionario no podía limitarse a escuchar los capturados en indagatoria por el delito respecto del que procedía concederles libertad provisional para de manera inconsulta, a través de una resolución de sustanciación, desvincularlos del contexto que dio lugar a su retención.

Lo anterior cobra mayor relevancia porque el ejército fue explícito, diáfano, cuando comunicó a la fiscalía que los capturad0s se dejaban a disposición por el hallazgo de aproximadamente setenta kilos de lo que posteriormente se confirmaría por el propio procesado, con auxilio del perito químico, era base de coca, y no  sólo por encontrársela$ un  arma  de fuego sin salvoconducto, lo que resultó accesorio en su reporte, porque se enfatizó el asunto del estupefaciente como motivo circundante de la privación de la libertad,  asociándose  este con quienes resultaron aprehendidos, «Son retenidos como sospechosos, por ser /as personas más cercanas que se encontraban al sitio del hallazgo». Imperaba entonces, se reitera, dilucidar esta situación antes de ordenarse la libertad bajó el prurito que se trataba de «un falso positivo» según la exculpación d I Dr. RÍOS OTERO en injurada. Y resulta inaudito que el procesado, quien para la fecha de los hechos  contaba  con  una  amplia  trayectoria  en la fiscalía  no tuviese conocimiento que en el medio judicial penal «Ley¡ 30» (situación que en el acta  de  derechos  del capturado  se  consigna  como  motivo  de la aprehensión), se asocia con la Ley 30 de 1986, la cual durante años fue referente en materia legislativa en cuanto a la sanción de conductas relacionadas con el narcotráfico, o que la hubiese confundido con la ley 30 de 1992, que organiza el servicio público de edu ación superior, como lo insinúa la defensa.

Por eso y así lo enfatizó el a-quo, la decisión resulta manifiestamente contraria al acervo probatorio, a la manera en que debía interpretarse el derecho, configurándose el delito de prevaricato por acción.

Ahora, en lo que tiene que ver con una presunta incongruencia entre acusación y sentencia basta referir que el no envío de las diligencias en contra de desconocidos de forma oportuna, no fue lo que dio lugar a la condena por el punible objeto de acusación y sentencia, sino que se aludió a esta conducta como hecho indicador del deliberado propósito de quebrantar el ordenamiento jurídico plasmado en la decisión del 7 de octubre de 2005 pluricitada, porque se impoluto era el proceder del Dr. RÍOS OTERO, debió remitir en el acto dicho trámite al competente o, por lo menos, hacerlo con la misma celeridad con la que ordenó la libertad provisional o con la que dispuso la devolución de los $7.800.000 en efectivo que fueron incautados.

En consecuencia, no hay lugar a aludir una hipotética incongruencia; ya que el núcleo fáctico-jurídico de la acusación en ningún momento fue desbordado, como quiera que la sentencia impuso sanción con ocasión de la resolución del 7 de octubre de 2005 y no por la omisión en la remisión de unas diligencias. El asunto, se insiste, se retomó únicamente como elemento indicador del dolo de la conducta frente a que unas actuaciones no se hicieron esperar y otras si, concurre a perfilar un conocimiento jurídico en el sentenciado que le permite vislumbrar el contenido y alcance de su ilegal proveído, que no fue producto de error o de un criterio discutible por contar con un mínimo de respaldo sino del querer manifiesto de tergiversar el derecho.

Por lo expuesto, los argumentos de la defensa no prosperan.

 

2.3.        Apelación de la Fiscalía

Este sujeto procesal pretende el incremento de la pena impuesta y la revocatoria del subrogado concedido al sentenciado. Pues bien, hay que decir que el Tribunal en su proveído, tal y como lb señaló el recurrente, no brindó ninguna argumentación  sobre el particular que permitiera cotejar las razones que dieron lugar al criterio asumido en ese sentido, diversas a la escueta mención de la ausencia de antecedentes penales. No tuvo en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta, 1 tampoco los fines de la pena e inclusive dejó de lado la causal de agrava9ión específica que para el prevaricato está prevista en el artículo 415 del Estatuto Punitivo, que fue contemplada expresamente en la acusación y reiterada en los alegatos de conclusión de la Fiscalía durante la audiencia pública,  referente a que la pena para esta especie delictiva se aumentará hasta en una tercera parte cuando se realice en actuación judicial seguida por !31 delito de narcotráfico, contexto que aquí se materializó.

El impugnante  se encarga  de señalar  claramente en su disenso que al recaer la decisión prevaricadora en un trámite relacionado con sustancias estupefacientes, el delito se torna especialmente gravoso por las consecuencias que para la sociedad e institucionalidad ha generado este flagelo criminal, sobre lo cual, ninguna consideración tuvo el Tribunal pese al inconcuso asidero de un reclamo de este carácter. En consecuencia, procede modificar el fallo con la correspondiente redosificación de la pena ante la omisión del a qua en tal aspecto.

 

 

Lo anterior porque con el incremento previsto en el canon en cuestión, se modifican los extremos punitivos fijados en el fallo de primera instancia que se mantuvieron dentro de la sanción básica que oscila entre tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de. derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. En estas condiciones, conforme con el artículo 60 del Código Penal, la pena a imponer está comprendida entre tres (3) a diez (1O) años y ocho (8) meses de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos sesenta y seis punto seis (266.6) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (1O) años y ocho (8) meses.

Ahora, de acuerdo con el artículo 61 ibídem, los cuartos en que oscila la sanción quedan así: el primer cuarto de tres (3) a cuatro (4) años y once (11) meses de prisión, multa de cincuenta (50) a ciento cuatro punto quince (104.15) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a seis (6) años y cinco (5) meses; los cuartos medios de cuatro (4) años, once (11) meses y un (1) día a ocho (8) años y nueve (9) meses de prisión, multa de ciento cuatro punto dieciséis (104.16) a doscientos doce punto cuarenta y cinco (212.45) salarios e inhabilitación de seis (6) años, cinco (5) meses y un (1) día a nueve (9) años y tres (3) meses; y el último cuarto de ocho (8) años, nueve (9) meses y un (1) día a diez (10) años ocho (8) meses de prisión, multa de doscientos doce punto cuarenta y seis (212.46) a doscientos sesenta y seis (266.6) salarios mínimos legales, mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de nueve (9) años, tres (3) meses y un (1) día a diez (10) años y ocho (8) meses.

En el presente asunto, no se endilgaron causales genéricas de mayor punibilidad, previstas en el artículo 58 del Código Penal y concurre la causal de menor punibilidad consagrada en el artículo 55, numeral 1, ibídem, la carencia de antecedentes penales, por lo que la sanción ha de ubicarse en el primer cuarto. Dicho esto, debe indicarse que contemplando la naturaleza de la infracción por la cual se procede, como las condiciones en que fue proferida la decisión manifiestamente ilegal, es decir, con ausencia total de argumentación y desconocimiento absoluto de las pruebas aportadas a la actuación sometida a consideración del Dr. RÍOS OTERO, tiene cabida una respuesta estatal ejemplarizante que tienda a un efecto disuasivo en términos de prevención general y especial, igualmente, que se compadezca con una retribución proporcional atendiendo la lesión irrogada al bien jurídico de la administración pública. Por ello, se fijarán las penas principales en cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, multa de noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años, todo dentro del cuarto mínimo.

De otro lado, la Sala ha decantado el axioma16 referido a que en esta clase de delitos no procede un diagnóstico favorable del factor subjetivo demandado  para la concesión  de los mecanismos  sustitutivos de la pena de prisión, que en este caso, sería la prisión domiciliaria17, toda vez que el quantum punitivo impuesto descarta ‘ la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad18. Ello, como quiera que la defraudación de la expectativa social en cuanto se ha confiado a determinados servidores públicos el correcto desempeño de la función judicial, genera desconcierto, zozobra en la colectividad y, en particular, por el rol derivado del cargo de fiscal en el que se designó al Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO que ha de transmitir seguridad en su desempeño a la ciudadanía, pero en este evento, se empleó para desplegar una especial indiferencia por los postulados normativos precisamente encaminados a velar por la protección del conglomerado.

Por consiguiente, se revocará la decisión del Tribunal respecto de la concesión del subrogado penal y se librará la correspondiente orden de captura en contra del sentenciado, para el cumplimiento penitenciario de la sanción impuesta.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR EL FALLO RECURRIDO en lo atinente a la declaratoria   de   responsabilidad   penal   del procesado   Dr.   JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, por el delito de prevaricato por acción agravado (Artículos 413 y 415 del Código Penal), en concordancia con la acusación efectuada en su contra.

SEGUNDO: MODIFICAR  la  sentencia  de 1 – de noviembre  de 2010, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería en cuanto a la pena impuesta y, en su lugar, IMPONER a  JORGE ROBERTO RIOS OTERO las penas principales de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el! ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6)’ años, de conformidad con las consideraciones efectuadas en precedencia.

TERCERO: REVOCAR la decisión impugnada respecto a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución dé la pena privativa de la libertad, para en su lugar NEGAR tanto ésta como la prisión domiciliaria y ORDENAR LA CAPTURA del Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, con el propósito de que cumpla de manera efectiva la pena impuesta en su contra        en                el centro carcelario que               disponga el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por las razones anotadas en esta providencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

 

35657 (23-11-2011) Prevaricato por acción. Presunción de favorecimiento mediante acto judicial manifestante contrario a derecho.

Segunda Instancia

Proceso No. 35.657

Wilson Fernando Adame Ochoa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JAVIER  ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 411

Bogotá, D. C. veintitrés  (23) de  noviembre de dos mil once (2011)

DECISIÓN

La Sala resuelve los recursos de apelación1 interpuestos y sustentados tanto por el Fiscal Segundo de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Villavicencio como por el representante de la parte civil, contra la sentencia emitida  por el Juez Plural  de  ese Distrito Judicial, en virtud de la cual absolvió por los punibles de prevaricato por acción y asesoramiento ilegal al ex Fiscal Local de Medina y Paratebueno WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.

HECHOS

El asunto que concita la atención de la Sala, hace referencia a la actuación penal iniciada el 18 de agosto de 2004, por el señor Fiscal de Medina, aquí inculpado, WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, Delegado ante los Jueces Penales Municipales de esa región, quien en el transcurso de una inspección judicial que celebró el 10 de noviembre del año citado, en la finca denominada genéricamente Barcelona y compuesta por tres lo s, ubicada  en el  municipio  de  Paratebueno; fue acusado por  favorecer los intereses  jurídicos  del  demandante representado en la parte civil, en detrimento correlativo de los inculpados en el proceso de invasión de tierras seguido contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto  Solorza  y Luis  Alberto González.

Se procesó al ex funcionario Local por cuanto en  el  1esarrollo  de  la  precitada  diligencia,  ordenó  el   desalojo tanto los esposos Bernabé  Sánchez Ocampo y  María  Cecilia Rubio,; que ocupaban el predio a nombre de su patrón Miguel Sanabria Huertas como sobre la finca adquirida por Carlos Julio Solano Moreno y Rosa Vargas Sastre; ellos le compraron a Reyes Ladino Baca, la posesión irregular y los derechos litigiosos de pertenencia agraria que  se  estaban  tramitando  en  varios despachos judiciales por la jurisdicción civil; contra esta determinación  el  letrado  Luis  Gualberto  Solorza  González, en representación de los ocupantes del inmueble Bernabé Sánchez Ocampo y María Cecilia Rubio, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación.

Previo a resolver lo anotado, el aquí inculpado, instó al abogado Edgar Caicedo Rey con el fin de que motivara en forma oral la demanda de parte civil, en representación de Álvaro Cubillos Rodríguez y, una vez legitimado el actuar del citado apoderado, le concedió la palabra.

ACTUACIÓN PROCESAL

  1. El 19 de noviembre de 2004, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Villavicencio (Meta), inició la correspondiente investigación previa contra WILSON FERNANDO ADAME OCHOA; acto seguido, ordenó una gran variedad de pruebas, entre las cuales escuchó en declaraciones juradas a Cecilia Rubio, Bernabé Sánchez Ocampo (quienes fueron contratados por Miguel Sanabria, para laborar en  una  de las fincas), Saín Pérez (trabajador del campo), Luis Gualberto Solorza González, Carlos Julio Solano Moreno (abogados de Reyes Ladino Baca), Álvaro Cubillos Rodríguez, Edgar Caicedo Rey (abogados parte civil); también le recibió versión libre al acriminado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.
  2. El 2 de mayo de 2005, el Fiscal Segundo de la Unida4 Delegada ante el Tribunal de Villavicencio, ordenó la apertura de la investigación, por tal razón, allegó los testimonios   de  Jairo José Guerrero           Marcucci (topógrafo),   Carlos                Augusto Bernal Zamora  (ingeniero  civil),  Arnulfo  Bobadilla  Tovar  (secretario Fiscalía Local de Medina), Luis Alberto González Marín, (a quien le amplió la denuncia), Humberto Alirio Villalobos Herrera (agricultor), Misael Ducuara Triana, Jhon Fredy López Bulla y Meyet Alexis Velandía Gamba (Subintendentes e  Intendente  de la Estación de Policía de Choachí); igualmente, escuchó en diligencia  de  indagatoria   al  Fiscal  Local  de   Medina  WILSON FERN/ANDO ADAME OCHOA.
  1. Así mismo, se practicaron cuatro inspecciones judiciales; tres a los procesos de pertenencia agraria instaurados   por   Reyes   Ladino   Baca  contra   Álvaro Cubillos Rodríguez, ante los Juzgados Civiles del Circuito y, la última, a la actuación previa número 111587, por el delito de fraude procesal, siendo  denunciante  Álvaro  Cubillos  Rodríguez,  contra  Reyes Ladino  Baca,  Luis Gualberto  Solorza  y  Luis  Alberto González; proceso que la Fiscalía Sexta Seccional, ordenó el archivo.
  2. El 9 de diciembre de 2005, se ordenó el cierre del ciclo instructivo, motivo por el cual, las partes allegaron los alegatos previos a la calificación del sumario, misma que se surtió el 28 de febrero de 2006, con resolución de acusación2 elevada contra el aludido inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, por los punibles de prevaricato por acción (en concurso homogéneo y sucesivo) y asesoramiento ilegal; así mismo, le precluyó la investigación por los delitos de  privación ilegal de la libertad y falsedad  ideológica en  documento público.

La pluralidad de delitos contra la administración pública, la determinó por: a) abrir formalmente la investigación por el punible de invasión de tierras sin percatarse que no se había vulnerado la norma penal, b) ordenar el desalojo con voluntad y consciencia de estar obrando manifiestamente contra la ley, c) por haber decretado el embargo y secuestro de unos cultivos junto a las mejoras realizadas a la heredad y d) cuando le manifestó el ex fiscal Local -en el transcurso de la inspección judicial- al abogado de la parte civil que, presentara demanda para admitírsela en el acto.

  1. El 12 de julio de 2006, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante  la  Corte, con  base en  la  apelación  interpuesta  por la defensa técnica, confirmó parcialmente la decisión aludida, en lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción frente a la orden de desalojo en los tres predios que conforman el lote denominado Barcelona y respecto al punible de asesoramiento ilegal.

5.1.        Así mismo, revocó el proveído objeto de alzada con ocasión al primer prevaricato por acción derivado de la apertura  de instrucción  y, con fundamento  en el segundo ilícito, por  el embargo  y secuestro; razón  por la cual, dispuso precluir  la investigación  por estas conductas ilícitas.

5.2.        El 3 de  mayo de 2007, la Corte decidió por improcedente el incidente de cambio de radicación elevado por el representante de la parte civil, por  incumplir los presupuestos del artículo 87 de  la Ley 600  de  2000,   en  punto  de  una  eventual influencia        de          la  hermana del   aquí  inculpado,  Sonia Adame Ochoa, en el resultado del proceso, en su calidad de Juez con funciones de Control  de Garantías.

  1. El 23 de noviembre de 2010, el Juez Plural de I Villavicencio Meta, absolvió al procesado por los cargos imputados.
  2. Tanto el Fiscal Delegado ante el Tribunal como el representante de la parte civil, interpusieron y sustentaron por separado recursos de apelación dirigidos contra el fallo de primera instancia aludido; a su turno el procesado, presentó escrito en su calidad de no recurrente.

Fundamentos de las apelaciones.

  1. a) Respecto a la elevada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Villavicencio.

El aludido sujeto procesal, discrepó con la decisión atrás expuesta, por ello, solicitó se revoque en su integridad, para que en su lugar, el funcionario procesado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, sea condenado por los punibles imputados de prevaricato por acción en concurso con el de asesoramiento ilegal.

Sus  alegatos  se  resumen  en  los siguientes ítems:

Los argumentos del Tribunal son respetables pero «desconocen el material probatorio obrante, toda vez que le da un alcance y una definición diversa a la que en justicia y por ley corresponde», al dejar de lado el aspecto subjetivo del tipo, como es el  dolo  atribuible  al  encartado, pues   de    manera    voluntaria    y   consciente    vulneró    las  normas penales,  actuó con franco  vilipendio  normativo,  «es decir, que habiendo podido obrar conforme al derecho no lo hizo  contrario sensu  con pleno conocimiento de su ilegalidad profirió una decisión que lesiona la recta administración pública, a la que le debe lealtad», en tanto, sus motivaciones estuvieron destinadas a «beneficiar al denunciante, sin importar avasallar los procedimientos que para estos menesteres traza el código de procedimiento penal».

El dolo, para el Fiscal recurrente, se muestra diáfano y claro, con determinación y capacidad para  la consumación  de  las infracciones  por  las que  fue acusado, cuando ordenó el desalojo de unos  supuestos  invasores,  lo  cual  «no  fue  un acto altruista o de generosidad o en procura de obtener el restablecimiento de un derecho) antes bien, patentiza a todas luces su mala fe como su arbitrario y abusivo proceder».

La adecuación típica del elemento subjetivo (dolo) previsto en el prevaricato por acción, frente al comportamiento del implicado, la explicó el recurrente de la siguiente manera:

Primero: le era obligado verificar si Reyes Ladino Baca, estaba invadiendo tierras ajenas; segundo, el mismo querellante en su denuncia indicó que tal persona fue trabajador y administrador  de  la  finca  objeto  de  litis,  mismo  quien  alegaba tener cinco (5) años de posesión ante  la  jurisdicción  civil  en  un proceso  de  pertenencia  agraria y tercero, hasta ese momento, nada le indicaba al procesado que las personas que habitan  el  predio eran invasoras (o quizás conocían los pormenores de la situación con Reyes Ladino Baca) y, sin embargo, ordenó el desalojo en el acto.

No  contaba   con   verdaderos   elementos   de juicio el  inculpado,  ni  tenía  certeza  de  la  verdad  procesal,  «por  tanto no le era dable adelantar ningún despojo de los terrenos, máxime que con la inspección a efectuar se buscaban otros propósitos. Su interés, sin lugar a dudas, para el instante  del acto  prevaricador,  fue imponer  su capricho y develar que era omnipotente, sin importar que avasallaba los derechos y la dignidad de los ocupantes»,  del terreno.

Segundo: Olvidó el Tribunal que el mismo procesado reconoció la existencia de las demandas de  pertenencia y, con ellas, los posibles derechos a favor de Reyes Ladino Baca, respecto a la prescripción agraria por él alegada; incluso, la inspección judicial, según el propio funcionario indagado, era para corroborar  esas posibilidades.

Tercero: Tampoco prestó atención a la resolución de acusación elevada contra el ex fiscal, en donde se hizo hincapié que Reyes Ladino Baca, llegó a esa finca varios años atrás por voluntad del propietario quien le asignó las funciones de administrador   y   trabajador,   lo   que   de   suyo   demuestra la ocupación del predio sin violencia y alejado de la clandestinidad, tanto  más,  que  este  último,  inició  un  proceso  de pertenencia agraria; por  tal razón, el inculpado  Fiscal  de  Medina  tenía pleno conocimiento   que   el   delito   de   invasión   de   tierras   no   se estructuraba  e, incluso, porque las pruebas, incipientes de  por sí, al momento de  practicarse  la  inspección,  le  mostraban  una realidad  diversa.

Con los documentos aportados por la parte querellante (Álvaro Cubillos Rodríguez), debía comprender que en   el caso  objeto  de  inspección  había  un   conflicto  de   posesión adelantado  en  la  jurisdicción  civil,  anunciado  igualmente  por el representante de la parte civil, Abogado Edgar Eduardo Caicedo Rey, como también le expresó que Reyes Ladino Baca, fue secuestre, trabajador y administrador de la finca.

Este material probatorio fue dejado  de  lado por el ex funcionario Local de Medina, quien impuso su voluntad para impartirle órdenes a la policía del lugar, con el fin de que las personas      residentes    en    el    predio,    fueran     desalojadas; concediéndoles un plazo de 24 horas, además, al señor Villalobos Herrera, para que retirara las 46 reses, ubicadas en uno de los potreros;  por  esto, en  su  criterio,  es latente  el dolo en  toda su amplitud y extensión de cara a la conducta del inculpado.

Cuarto: se dijo en el fallo absolutorio, que el desalojo no fue contra Reyes Ladino Baca, sino frente a terceras personas, que luego del statu quo tomaron la finca y, por tanto, la determinación del inspector de policía debía ser acatada, sin  importar la existencia del  pleito  de  pertenencia  agraria; justificando el comportamiento usurpador de funciones de otras autoridades realizado por el hoy ex fiscal  Local  de  Medina, «acto que palmariamente muestra el firme querer de violar la ley»; por ello se preguntó el Fiscal recurrente, respecto a si el acriminado era el llamado a ejecutar y hacer respetar las  decisiones  de  los inspectores de policía, como la atrás aludida, respondiéndose que legalmente esa no era su función, pues a la Fiscalía no  le compete  ni cumplirlos ni mucho menos dirimirlos, como lo entendió el Tribunal.

Quinto: la magistratura de la mano del contenido del artículo 21 de la Ley 600 de 2000, negó la conducta dolosa del encausado al decir que tenía que adoptar las medidas necesarias para cesar los efectos generados con el delito, pero jamás deliberó si de verdad se consumó el punible de invasión de tierras.

Luego, el recurrente, puntualizó las funciones, objetivos y fines de la Fiscalía General de la  Nación, con el ánimo de  determinar  quién o quiénes  vulneraron  la ley penal, de la mano de   contenidos jurisprudenciales; también se refirió a los elementos del delito de prevaricato por acción imputado por él al procesado.

Acto    seguido,    habló    del    punible    de    invasión de tierras, consagrado en el artículo 263 de la Ley 599 de 2000, respaldado  por  algunos  tratadistas  que  sobre  el  tema  han  dicho que  invadir es ocupar de manera  violenta y clandestina  un lugar, tomar la posesión a la fuerza; entrar sin ningún consentimiento a una propiedad, se carece, por ende, «de todo derecho para invadir».

Le  era  muy  fácil  para  el  funcionario  Fiscal Local de Medina,  vislumbrar  que  todo el  problema  se  trataba  de una posesión   irregular,   como   bien   lo   detectó   y   sostuvo  en declaración su secretario Arnulfo Bobadilla.

Sexto: con todo,  el acriminado                a fin de favorecer  al  denunciante,  dejó  de  lado  aquellos  derechos que debía respetárseles a  terceras personas, por cuanto Reyes  Ladino Baca, para el momento de la inspección  judicial no era el poseedor de los terrenos por haberlos vendido a Miguel Sanabria  y Carlos Julio  Solano, por el contrario, el fiscal procesado, «mudó la  finalidad de la diligencia de inspección en una jornada de despojo de lanzamiento, que implicaba el agotamiento de otra clase de acción, prevista en el Código de Procedimiento Civil».

Su conducta dolosa se demuestra, además, cuando arribó al inmueble y le ordenó a Cecilia Rubio (olvidando verificar si era o no invasora), que recogiera  sus  cosas  porque debía desalojar el lugar,  pues el objetivo del acriminado era sacar  de esas tierras a cualquier persona, «sin importarle si humillaba, pisoteaba, aplastaba o vejaba a las personas que moraban en esos terrenos5» , según lo expresado por la aludida  declarante  al referirse al acusado: «cuando él me contestó es que yo soy el Fiscal de Medina, y por eso vengo a desalojar esta  finca»; intimidando   con   su   cargo e  investidura para   reprimir cualquier resistencia a sus «protervas» razones.

Séptimo: aconteció lo mismo con Bernabé Sánchez Ocampo, quien informó que el enjuiciado se dirigió a la finca a desalojarlos, comunicándole que el ganado se lo botaría a la calle, si no se cumplía su orden, a lo cual el administrador del inmueble le dijo, «eso queda bajo responsabilidad suya».

Igualmente con lo  declarado  por  el  topógrafo del CTI, Jairo Josué Guerrero Marcucci, a quien el inculpado le ordenó medir el predio y constatar los linderos «para  realizar la entrega al dueño  y desalojar a los que estaban», motivo por el cual, le insistió a los habitantes de la heredad  para que «fueran  sacando  las cosas y echándolas en lonas».

El Fiscal de Medina simplemente perseguía entregar la finca al denunciante, sin percatarse si había o no  una invasión,  desconociendo  los  procesos  civiles  de  pertenencia que estaban en curso y  el derecho que  le asistía  como  poseedor,  en tanto volvió  y se  preguntó el recurrente: «¿Será  propio, respetuoso, culto y digno de un servidor público, que es un operador de justicia, amenazar que botaría el ganado a la calle, o se llevaba detenido al ciudadano dueño o custodio del mismo )lo constriñó) según testimonio del a ente del CTI GUERRERO MARCUCCI».

Con  la  inspección  judicial,  produce  una resolución «prevaricadora» en donde ordenó el inmediato desalojo de todas las personas que para ese entonces ocupaban el terreno; «todo lo anterior es suficiente para aseverar que se halla incurso en el delito de prevaricato por acción, por ser su resolución manifiestamente contraria a la ley”.

El dolo, en sentir del apelante, es claro cuando decide ratificar el embargo y secuestro de  los cultivos  y  mejoras del  predio  objeto  de  inspección  judicial,   desconociendo   los requisitos del artículo 60 del Código de  Procedimiento  Penal, que le in}ponían paralelamente a la medida de aseguramiento o en forrna  posterior  decretar  las  disposiciones  preventivas  aludidas sobre los bienes de propiedad del  procesado  por  invasión  de tierras;  en  todo  caso,  debió  haber  vinculado  al  imputado  y, después, a solicitud de parte o de oficio tomar las medidas pertinentes, si a ello hubiera lugar.

Y como en el delito de invasión de tierras no se resuelve situación jurídica, tenía que haber escuchado en injuradas a los inculpados o declararlos personas ausentes; sin embargo, tampoco el Fiscal Local, analizó el material probatorio con base en la sana crítica para concluir, por lo menos, si existían o no los indicios graves requeridos para acreditar la posible responsabilidad de los denunciados; solo profiere un auto de impulso procesal.

  1. b) Sobre el delito de asesoramiento ilegal.

Se refirió el recurrente al artículo correspondiente del tipo penal aludido, para luego afirmar que, no obstante las consideraciones del Tribunal para demostrar este punible, es incuestionable que el obrar del acusado se subsume en él, pues simplemente basta analizar en conjunto el comportamiento del acriminado, para arribar a tal conclusión.

Inició con la apertura  de  investigación  sin estar constatado el punible  de invasión de  tierras, luego siguió con la diligencia de inspección judicial realizada en el predio, para concluir  en  un  desalojo  o «lanzamiento», de  los residentes  para ese entonces  de la finca y, no contento, decretó el embargo y secuestro de  las mejoras, sin ninguna  vinculación  formal  a la actuación  de los  probables  infractores  de  la ley  penal.  Aquí  el dolo es de bulto, por su definido  objetivo,  contrario  a  como  lo entendió  el Juez Plural,  pues se integran  las dos acciones  contra  derecho, «de  ahí se sigue que el delito de ASESORAMIENTO, que se le atribuye, no es gratuito ni infantado».

El Tribunal  indicó que  era deber funcional del convocado a juicio enterar  a todas las  partes para que ejerzan sus derechos, a fin de hacer efectivo el derecho de igualdad, por ello, las víctimas tienen como garantía constituirse en parte civil dentro del proceso  penal; idea que  no fundamentó  de  manera  juiciosa  y razonada, sin estudiar las razones que lo llevaron a tomar esa decisión;   incluso,  confundió   normas   procesales   sin ninguna relación; pues hacer real la igualdad de partes «no significa que corresponda orientarlos sugerirles insinuarles o asesorarlos, la igualdad se mide desde otro aspecto, cuál es que tengan idénticas oportunidades y condiciones para hacer valer sus pretensiones, y esta igualdad, como en el caso de autos, no significa que se aconseje a una de las partes para que se ejecute alguna acción”.

El  Fiscal  tomó  partido   por   el   denunciante dejando a un lado a los empleados del predio en  cuestión,  no  los igualó en sus derechos, e insistió en que «será principio de igualdad que el Fisc1l le pregunte a un abogado … al que le dio poder para formular demanda de parte civil si la había presentado y si no que la presentara para admitírsela de una vez»; pero el abogado de la parte civil le comunicó al procesado que la demanda  tenía  que  estar  bien  presentada,  estructurada  y  que requería tiempo, «lo que no le importó al Fiscal que persistía presionándolo e insistiéndole para que la presentara oralmente, que no le pusiera misterio, que la dictara y se la admitía, y lo de los perjuicios que tranquilo que después pide que se valoren por peritos».

Por estas razones, el inculpado está incurso también en este delito, en tanto, se busca que los funcionarios sean imparciales,  neutrales,  justos,  equitativos  y  ecuánimes  en  el ejercicio de sus funciones; «ese asesoramiento es comportamiento ilícito, sin que quepa excusas a su favor, agredió la administración pública… destruyendo los principios de transparencia, publicidad e igualdad que deben caracterizar todas las gestiones del servidor judicial».

  1. e) El representante de la parte civil.

Se apoyó en todos los cuestionamientos vertidos por el anterior sujeto procesal (en la resolución de acusación y su intervención en la audiencia pública) junto con lo expuesto en la demanda de constitución de parte civil; para elevar su desacuerdo contra la decisión de absolución proferida a favor del ex Fiscal Local del municipio de Medina (Cundinamarca); así se resumen sus motivaciones:

Sus primeras impresiones las dedicó a resaltar algun4s pensamientos sobre a) la justicia penal internacional, b) la probidad, c) el hecho de haber sido parte de la rama jurisdiccional y d) evitar una posible prescripción «derivada de una  mora estatal  en  caso de trámite de una apelación y su eventual demora».

Cuando el Fiscal Local ordenó el desalojo  de los poseedores  del  predio, sustrajo de sus funciones al Juez Civil e, incluso,   la  actuación   penal   iniciada   por   el   procesado estaba prescrita  por ser querellable, además, actuó sin  tener facultades legales para impartir tal decisión y, enseguida, agregó: «SI ESO NO ES PREVARICATO,  NADA  LO ES».

También, ordenó  el embargo  de  cultivos y mejoras de los predios, sin solicitud previa, pasando por alto que no se había presentado escrito por parte del representante de la víctima “y a la vez, permitir la actuación de quien por no estar instituido y reconocido como parte civil, le sugiere a esta parte, que presentara demanda de parte civil verbal la cual le resolvió de manera inmediata  en vulneración   flagrante  de  las normas de procedimiento penal… ley 600 de 2.000, que determinaba que dicha demanda debía presentarse de manera escrita con la totalidad de presupuestos procesales»; por tal razón el incriminado, de manera consciente, voluntaria y dolosa, vulneró las normas penales.

El Fiscal Local, solicitó, motivó y asesoró a la parte demandante en el proceso de invasión de tierras, para admitir al representante de la víctima, con el fin  de  «poder darle  traslado de una oposición a lo que se surtía, dejando ver de plano un claro interés en las actuaciones que ejercía»,  excediendo  sus  funciones como  instructor, en una actuación insipiente para ordenar «un desalojo que no era  de su órbita decisoria».

En un capítulo aparte, anunció el apelante  de la parte civil, los motivos por los cuales se debe revocar la decisión de absolución; los cuales, se resumen de la siguiente manera:

1)            La decisión del Tribunal desconoció todas las pruebas arrimadas a la actuación, como los testimonios claros y contundentes que demuestran las infracciones objeto de estudio. Solo es leer las declaraciones de Luis González, Arnulfo Bobadilla (auxiliar del funcionario), junto con la indagatoria del mismo, «de donde se desprende la plena adecuación típica, antijurídica y con culpabilidad dolosa de los DELITOS  materia de ACUSACION».

2)            Las decisiones tomadas por el ex Fiscal, fueron realizadas contra derecho y sus actos se identifican con las infracciones de prevaricato por acción y asesoramiento ilegal.

3)           Sugirió la presentación de la demanda de parte  civil, la  cual  admitió  durante  el  desarrollo  de  la inspección judicial, cuyo propósito verdaderamente  era otro, para que pudiera participar en la oposición,  es  decir,  «creándole  MOMENTOS PRO CESALES inexistentes… y asesorando a una parte y facilitándole situaciones tendientes a favorecer su actuar».

4)            El punible de invasión  de  tierras, como  bien lo sostuvo el Fiscal Delegado ante la Corte,  era  «inexistente,  no  se configuraba, y que ello se desprendía de la sola lectura de la denuncia». La inspección  se  convirtió  en  una  decisión  judicial   ilegal   por   un funcionario  incompetente   para  tomarla,  por   tanto,  jamás garantizó el  debido  proceso  (caducidad         del         proceso  querellable),   ni  la presunción              de          inocencia,           mucho  menos  el postulado de investigación integral, «en donde no se podía ORDENAR como se hizo por el simple  INSTRUCTOR  el desalojo del  predio, el embargo, las mejoras, cultivos …¡POR, DIOS… «.

5)            El procesado aceptó que el punible de invasión de tierras que estaba investigando, requería para su configuración   de   un   ingreso   ilegal   al   predio,   pero olvidó convenientemente que  fue  secuestre,  administrador  y poseedor del mismo.

6)            Con todo, no se pueden pasar por alto los siguientes elementos de juicio: a) el hecho qué nunca  citó  ni escuchó a los implicados en el asunto, b) el objeto de la inspección judicial a tono con las normas procesales, era determinar qué personas estaban ocupando el inmueble, desde cuándo y por qué; entonces, no es comprensible la orden de desalojo emitida por él, bajo la amenaza policial, con «atropello, constreñimiento y abuso de que dan cuenta las declaraciones… DESBORDANDO SUS FACULTADES Y FUNCIONES REGLADAS», e) al llegar al predio actuó no como un funcionario  judicial  sino como la  parte  denunciante,  amenazando a los allí moradores, d) solicitó la presentación oral de la demanda de parte civil, con lo cual determinó su actuación prohibida y, por ese medio, se configuró el asesoramiento ilegal, «pues no le es dable a un funcionario judicial, pedir actuación alguna a ninguna de las partes», convirtiéndose en padrino de  uno  de  los  sujetos  procesales, cuando por mandato legal debe ser  imparcial  y  transparente,  e) dejo de lado el procesado, igualmente, su conocimiento de otro expediente que cursaba en su Despacho sobre perturbación de la posesión, en punto de los posibles derechos de las personas que la ostentaban y f) toda la acción del acusado tenía como única misión desalojar  a los poseedores.

Por todo lo precedente, peticionó la revocatoria de la decisión emitida por el Tribunal, para que en su lugar  se condene al ex Fiscal de Medina.

  1. d) No recurrente.
  2. i) El inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, presentó alegatos contra los exhibidos por los anteriores  sujetos  procesales,  aduciendo  que  ellos  le adjudican el dolo correlacionándolo   con   un   sinnúmero    de    pruebas   que  no identificaron, ni tampoco expresaron en qué sentido se equivocó el Tribunal, pues todos los deberes judiciales, tal y como lo dijo la primera instancia, fueron por él observados a cabalidad.
  3. ii) Contrario a sus detractores, él sí tenía suficientes y  marcados  elementos  de  JUICIO    para  ordenar   la apertura de instrucción  y el desalojo, los cuales se demuestran con las mismas pruebas; esa fue una de las contradicciones del Fiscal Delegado ante el Tribunal, cuando precluyó dos prevaricatos por acción a su favor y dejó el último vivo.

iii)           El día de la inspección judicial, él  como Pisca Local, tenía totalmente claro «que quien en un momento  fungía como secuestre, luego como administrador, de la noche a la mañana se refuta como poseedor, vendiendo esos supuestos derechos a dos campesinos que a la postre resultaron estafados violando de paso el statu quo decretado antes por la inspección de policía»; mismos elementos con los que falló la Sala Civil  del Tribunal para  devolverle  el  bien  inmueble  a  los propietarios.

  1. iv) La Fiscalía debía restablecer el derecho conculcado, justamente,  por  conocer  todos  los  pormenores   del caso, pues lo que no se ha entendido es que a Álvaro Cubillos Rodríguez «si le asistían derechos sobre el predio amén de un contrato con INTERSHIPPING», traído a la  inspección
  2. v) Menos comprende el  fiscal  acusador,  «que las pruebas relacionadas con la administración del predio por parte de REYES LADINO como secuestre y administrador o empleado de CUBILLOS no pueden mutarse mágicamente para afirmar que por estar antes de cinco años, entonces ya le amparaba una prescripción agraria»; todo ello, en su concepto, solo tiene un  nombre: invasión  de tierras.
  3. vi) Las normas colombianas «ordenan atender los derechos de las víctimas y no haberlo hecho si hubiera constituido una falta». Por ello, tienen que valorarse  las  declaraciones  de  María  Cecilia Rubio, Bernabé Sánchez, González Marín  (pensaban deliberadamente «robarse esos predios»); entonces, si se veía la posibilidad de restablecer el  derecho  en  la  diligencia  en  comento, «era  mi obligación hacerlo».

 

vii)          Por  otro  lado,  indicó  el  hoy  absuelto WILSON FERNANDO ADAME OCHOA:

«Me da una verdadera lástima que funcionarios de tan alta dignidad como el Fiscal Delegado ante el Tribunal no tengan conocimiento de derecho civil en (sic) incluso en derecho penal al mencionar que se usurpaban funciones de otros funcionarios como los inspectores de policía».

 

Para demostrar su aserto,  trajo como ejemplo al  padre  de   familia  a  quien  se  le  ha  suspendido  de  la   patria potestad de su  menor hijo, quien por ese hecho, en su concepto, no puede arrebatar de manera  violenta  de las manos de su  madre al menor dejado a ella en  custodia, porque estaría  incurso  en un delito, debe dejar  el asunto a la  jurisdicción  de  familia; pero si lo hace y si  existiera  -en  ese evento- la  intervención  de  la fiscalía, sin importar qué proceso civil o de familia curse, debe «devolver el niño a los brazo¡; de su madre».

Por eso les informó a las  personas  sobre  la orden por él impartida de desalojo, una vez,  constató  las  diversas situaciones y recorrió  el  predio; la Fiscalía se equivoca  «pues  nunca  se llegó a decir que se iba a desalojar», antes realizó una «verificación física» a los cultivo  , habló con los habitantes de  la misma,  «y antes  del  recorrido a  la extensión  grande  lejos de la casa  se les informó de la decisión  de desalojo», porque el derecho de las víctimas siempre debe ser garantizado.

viii)         A renglón seguido,   adujo que  la Fiscalía pretendía que él indagara a todos los habitantes del lugar, lo cual era  imposible            por   el  tiempo  de   la  diligencia,   tampoco   tenía defensores a la mano y el proceso jamás podía finiquitado en un día; aquí es inocultable la contradicción del ente acusador, al reprocharle su pasividad pero al mismo tiempo advertir que no vinculó a los residentes del predio, desconociendo  que  los invasores fueron Reyes Ladino y sus abogados.

  1. ix) María Cecilia Rubio y Bernabé  Sánchez, se desempeñaban en el predio como empleados «de los que habían adquirido de los invasores y no por ello debían permanecer en el predio»; por ello, concluyó que respecto al delito de prevaricato por acción, no  se violentó  la ley.
  2. x) En atención al punible de asesoramiento ilegal, el recurrente dirige su ataque a hechos archivados por la Fiscalía de segunda instancia, como fue el abrir la  investigación por el delito de invasión  de tierras.

A las víctimas jamás se les dijo que podían constituirse en parte civil, pero si le asistía  la  obligación  de informarles ese derecho.  Él  a  ninguna  persona  asesoró,  el profesional del derecho tomó la decisión de hacerlo «y en cuanto a las personas objeto de desalojo, sencillamente eran objeto de una medida tomada en derecho, justa, por lo que está por fuera de lugar», las inquietudes del apelante.

En cuanto al representante de la parte civil, sus motivaciones están fuera de lugar, refiriéndose al hecho que él no tenía por qué preguntarle la razón de no presentarla, con lo cual se demuestra  su  falta  de  interés  en  el asunto;  amen  que cuando arribó a la Fiscalía Local de  Medina, tenía mucho atraso y congestión y los memoriales se recibían en secretaría, donde él no tení1 ninguna responsabilidad.

El traslado a los  no  recurrentes  cuando admitió la demanda de parte civil, era obvio y legal toda vez que se  había  recurrido  la decisión. La inspección  fue  larga  y agotadora, él había llegado hacía poco a ese Despacho instructor y no conocía los procesos.

Por otro lado, en la inspección judicial el abogado González Marín no intervino en la misma y permaneció alejadlo en un taxi, pero de vez en cuando cruzaba  palabras acaloradas  con  Álvaro Cubillos.

Es falso que él hubiese «instado»  a la parte «para que presentará el recurso», por tanto, el referido profesional del derecho González Marín es, en su criterio, autor y determinador del delito de invasión de tierras y no se le puede dar credibilidad; abogado que quiso  ganarse al comienzo  sus  indulgencias,  pero al  darse cuenta que él era  un funcionario  honesto  y «conocedor  de la ley»,  buscó la forma  de sacarlo de la               investigación so pretexto de un impedimento o recusación, lo mismo que  pasó con el magistrado del Tribunal Álvaro Peñuela, denegada  por la Corte.

Finalmente, sostuvo que se le tengan presentes también sus argumentaciones allegadas en el curso de la apelación de la resolución de acusación.

 

CONSIDERACIONES

La Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos y sustentados  tanto  por  el  Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de  Villavicencio, como por el representante de la parte civil contra el fallo absolutorio proferido por el Tribunal Superior de  esa ciudad  el 23 de noviembre  de 2010, de conformidad  con el artículo 75, 3 de la Ley 600 de 2000; y, como es obvio, también se sopesarán los alegatos allegados por el inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, en su calidad de sujeto procesal no recurrente.

  1. Glosas previas.

Con base en los parámetros dispuestos en el artículo 204 del  Código de  Procedimiento  Penal, esta  decisión  se circunscribe a los motivos de disenso expuestos por los apelantes frente  al   fallo   expedido   por   el   Juez   Plural,   relativos   a   la responsabilidad del acusado como a la valoración probatoria que realizó  la instancia, más aquellos que resulten inescindiblemente vincul1dos al objeto de las impugnaciones.

Como metodología la Sala viene abordando las                réplicas                de manera pormenorizada, resaltando                que los recurrentes atacaron la decisión en cuanto la instancia absolvió por  los dos  cargos  a  WILSON  FERNANDO  ADAME OCHOA, sin detenerse a escudriñar el contenido incriminatorio del abúndate material                demostrativo    de                responsabilidad               penal; siendo ello así, se hará un recorrido dogmático y jurisprudencial especialmente del injusto de prevaricato por acción, para con tal entendimiento,  continuar           apreciando         los   hechos   denunciados como antijurídicos y sopesar de manera individual y en conjunto los diversos medios allegados legalmente al plenario; entre tanto, se irá realizando  el  cotejo  argumentativo  contenido  en  las objeciones  jurídicas realizadas por el Fiscal, la parte civil y el aval   a la decisión por el procesado, de cara  a las valoraciones  judiciales presentadas  por  el Tribunal  de  Villavicencio, a  fin  de imprimirle claridad  jurídica,  solidez  probatoria  y  coherencia  manifiesta  a la decisión que emitirá la Sala.

Por otro lado, se advierte que la Unidad de Fiscalías Delegadas ante esta Sala, el 12 de julio de 2006, resolvió el recurso de apelación impetrado por la defensa contra  la resolución de acusación, de  la siguiente forma:

 

1)            confirmó la imputación por uno de los tres prevaricatos por acción elevados, en punto a la orden de desalojo impartida por el procesado a las personas  que  ocupaban  los predios La María, Barcelona II y Barcelona  III, en  el transcurso de la inspección judicial realizada el 10 de noviembre de 2004, dentro de la actuación iniciada por la Fiscalía Local de Medina por invasión de tierras; así como lo concerniente al punible de asesoramiento ilegal.

2)            En la misma decisión, revocó parcialmente la imputación, en atención a los otros dos  delitos  de  prevaricato por acción. El primero, generado por  la apertura  de investigación  el 18 de agosto de 2004 y, el segundo,  por el embargo  y secuestro de mejoras y cultivos ordenado por el acriminado  en la diligencia de marras; motivo por el cual, precluyó la investigación a favor del implicado  por ambas conductas ilícitas.

3)            El aquí inculpado WILSON FERNANDO ADAME OCHA, se identificó con la cédula de ciudadanía número 7’219.390   de   Duitama  Boyacá,  vive  en  Altos  de  Villa Codem, Bloque 1, apartamento 502, teléfono 66-80-167 en Villavicencio (Meta)j nació el 14 de septiembre de 1963, de  41 años de edad para la fecha de la versión libre y espontánea realizada el 7 de abril de 2005, la que asistió acompañado por su defensor de confianza Pedro ‘¡Julio Gordillo  Hernández; en  unión libre con Patricia Velasco  Guerra,  sin  hijos, abogado  y con  una  larga experiencia como   funcionario  público  vinculado  con las Fiscalías  Locales de San José del Guaviare, Villavicencio, Acacias Meta, Puerto Lleras; Fiscal Seccional de Puerto Carreño, Jefe de la Unidad de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación CTI y subdirector  de la cárcel de Medellín8• Su residencia en Bogotá,  se  encuentra ubicado  en la carrera  31 No. 191-52, Barrio el Palmar  y el número del celular  que aportó en la injurada fue el 31031589590

  1. Prevaricato por acción:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión  de  tres  (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años10.

El precepto señalado fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, (Diario Oficial No. 45.605 de 7 de junio de 2004), el cual no aplica al presente caso, por cuanto la referida normatividad entró a regir el 1 de enero de 2005 y los hechos objeto de investigación y juzgamiento  tuvieron  ocurrencia el  10 de diciembre del año anterior a esa fecha.

El delito de prevaricato por acción, requiere como categoría dogmática que es, reunir los siguientes presupuestos:

Es indispensable que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público. Siendo ello así, debe el referido agente, con base en sus funciones o en razón de ellas, acoplar su acción a los ingredientes normativos del tipo al momento de proferir resolución, dictamen o concepto y, por esa marcada línea ilegal, se compruebe la simple desavenencia entre el hecho y el derecho, patente de la contrariedad manifiesta de la ley; no es suficiente con que la decisión sea injusta o prohibida, se requiere imprescindiblemente la verificación de la contrariedad entre el acto antijurídico desplegado por el sujeto calificado y su ejercicio funcional, jurídico, administrativo u operativo asignado, el cual debe ser de tal magnitud que se evidencie de modo indiscutible y notorio su divergencia legal.

La antijuridicidad material se conjuga con el objeto jurídico protegido por el legislador, cual es el ejercicio diáfano  y  transparente  en el  desempeño  y cumplimiento  de la administración  pública  correlacionada  con  el  acatamiento  de  los man1atos y postulados consagrados en la ley, que en última, es la expresión esencial del interés del  Estado  en  sus  diversos cometidos.

Entonces, se consuma el injusto, en el momento  en  que  el servidor  público falta  a las obligaciones que consintió  cumplir  fielmente  o al  actuar  de  manera arbitraria, imparcial, injusta  y aleve para imponer su  exclusiva  voluntad  por encima  de  los  mandatos  legales,  creando  inseguridad  jurídica donde sólo  puede  existir  certidumbre  y  confianza;  entonces,  el daño, perjuicio y menoscabo    se presenta con               la simple formalización                del         acto       transgresor,       sin que sea requisito indispensable              para  su                consecuente     punición, materializar sus efectos  ilegales,  pues ellos, implícitamente ya se acotaron  a través de la manifiesta contrariedad con la ley.

La conducta antijurídica la determina el ordenar,   proferir,   dictar,   decretar,   justamente,   una resolución, dictamen o concepto, como ya se explicó, notoriamente opuesto a la normatividad vigente.

La culpabilidad,  como  elemento  integrante del  tipo,  consiste  en  el  acto  doloso,  traducido   en  el  alcance  y entendimiento de  un  manifiesto  obrar ilegal  al            proferir                una decisión antijurídica, expresada o suscrita con conciencia y voluntad de infringir el bien jurídico que identifica la justa, objetiva como proporcionada aplicación de la ley al caso objeto de estudio y asignado al conocimiento del servidor público, quien teniendo la obligación de ceñirse a la normatividad imperante, se aleja ostensiblemente de ella y de la justicia.

Si no se hace palmario el móvil, aunque  de suyo se puedan tener mayores elementos de juicio, ello no es óbice para interpretar que el conocimiento y voluntad de transgredir la norma, se obnubile o desparezca; sin que importe, por tanto, el motivo concreto que el funcionario haya tenido para proceder de manera antijurídica.

III. Reflexiones  de la Sala:

Con lo hasta aquí expuesto, se  pasará  a sopesar si la conducta del procesado WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, en su calidad de Fiscal Local de  Medina, vulneró o no la  ley  penal, en  el ejercicio  de  sus  funciones, quien según la resolución de acusación, impuso su irrestricta, total y arbitraria voluntad sobre la ley.

Se verificará, por tanto, si tal comportamiento es\ típico, antijurídico, reprochable y punible, atendiendo los elementos normativos y descriptivos de los tipos a él atribuidos; por    un   lado,   por   otro,   se   analizaran   las   argumentaciones esgrimidas por los recurrentes como los alegatos traídos por el hoy absuelto,  frente  al  conglomerado   probatorio   aportado  al plenario y, como es obvio, se cotejaran con la decisión  absolutoria  dictada por    la primera instancia, la cual fue objeto          de múltiples cuestionamientos.

Valoración del plexo probatorio recopilado p1r la instancia de cara a la absolución.

Sobre el prevaricato por acción:

  1. Consideró la magistratura que la conducta atribuida al ex  Fiscal  Local  de     Medina,   en   especial  por  los a1ecedentes   que   propiciaron   las   variadas   querellas  policivas, civiles, penales  y  la  conclusión a  la  que arribó   la segunda jurisdicción, «no  acusan  la manifiesta ilegalidad deducida,  ni  tienen la trascendencia penal enrostrada por la Fiscalía, como tampoco afectaron el servicio público de la justicia resultando precaria la estructuración dogmática de los delitos achacados».

Para la Sala es imprescindible desentrañar de manera puntual y pormenorizada los hechos probados en la actuación, para de ahí, partir y sopesarlos con el resto de los medios allegados, tal y como se enseña:

  1. i) Aparece constancia en el proceso que mediante escritura pública 6.315 elevada el 30 de diciembre de 1996, ante la Notaría Cuarta de Bogotá se protocolizó la compraventa del inmueble La Fortuna-Barcelona II, entre Miguel Antonio Pineda López y Álvaro Cubillos Rodríguez.
  2. ii) También reposa en la actuación el certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria número 160-6454 expedido el 23 de diciembre de 2003 en Gachetá, Departamento de Cundinamarca, Municipio de Medina, vereda Santa Teresa, en la anotación No. 5, con radicación 0965 (4-6-97), donde se plasmó que mediante escritura 5.114 de 27 noviembre de 1996, Miguel Antonio Pineda López, le vendió el inmueble denominado «Barcelona» a Álvaro Cubillos Rodríguez.

iii)  El  8   de   julio  de   1998,  entre  Oiga  Lucía Peña  ampos   y   Álvaro   Cubillos   Rodríguez,   se   suscribió transacción «a título de venta al Propietario Inscrito de los Bienes sus derechos de tenencia y posesión sobre los mismos todas la mejoras que como de su propiedad tiene y posee en los mismos consistentes en  Pastos  sembrados  cercas  la infraestructura   del   alumbrado»,   sobre   el   último   bien   inmueble que engloba la  finca  denominada  Barcelona.  Así  mismo, acordaron que  el valor de la negociación  y venta se concretaba  en la suma de cuarenta (40’000.000) millones de pesos, «que el adquirente ÁLVARO CUBILLOS RODRÍGUEZ, paga a la enajenante, transfiriéndole mediante Escritura Pública a ella o a la persona que ésta le indique el derecho de dominio  que el adquirente tiene y ejerce» .

  1. iv) El 12      de mayo   de   1993, el  Juzgado Promiscuo  Municipal  de  Paratebueno,  atendiendo  la comisión remitida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, en diligencia judicial, nombró en calidad de secuestre a Reyes Ladino acá identificado con la Cédula de Ciudadanía número 3’296.74t de Villavicencio, de los predios denominados La María, la  Andrea  y  la  Marcela  o  también  identificados  como  Barcelona, San Isidro (La María) y Barcelona.
  2. v) El 12 de agosto de 1996, el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, le comunicó a Reyes Ladino Baca, mediante                oficio  1858, que      el  23  de  abril  del  año   citado, finiquitó el proceso ejecutivo singular iniciado por Elizabeth Parra Castro contra Miguel Antonio Pineda López, teniendo en cuenta  la  transacción  atrás reseñada entre las  partes; motivo por el cual, ordenó la cancelación del embargo y secuestro que pesaba sobre tales inmuebles y, con base en tal decisión, dispuso la entrega de los predios.
  3. vi) El 22 de septiembre de 1998, en la finca Barcelona II y San Isidro, a las 10:00 a.m., la señora Olga Lucía Piña Campos, tenedora de los predios mencionados se  los traspasó en cuerpo cierto – y simbólicamente- al secuestre Reyes Ladino Baca, quien a su turno, se los entregó al nuevo propietario Álvaro Cubillos Rodríguez, atendiendo la orden judicial a él impartida.

vii)          Reyes Ladino Baca, el 9 de octubre siguiente, le remitió escrito al Juez Promiscuo Municipal de Paratebueno, informándole lo siguiente:

…le hice entrega de los mismos al actual propietario  de  éstos inmuebles, señor AL VARO CUBILLOS RODRIGUEZ (sic), quien además tiene expresa autorización en el expediente para recibirlos.  En los  términos  anteriores   he  cumplido   la  orden  que  me  impartiera el Juzgado 26 Civil del Circuito mediante oficio 1858 de Agosto 1° de 1.996 y reitero ante el Comitente la petición de que se Liquiden los Honorarios que me corresponden corno auxiliar de la administración de justicia.

viii)         El  1°  de octubre   de   1998, Álvaro Cubillos Rodríguez  contrató  a Reyes Ladino  Baca,   en  calidad  de empleado  y  administrador  de  la  finca  «La  Marcela», asignándole como  responsabilidades las siguientes: arrendar  pastos,  recibir y vigilar  ganados, firmar  recibos,  rendir  cuentas «claras  y correctas», con atar trabajadores «solamente cuando tenga en su poder dinero para pagarlos … para no desacreditar la finca y la honestidad de su propietario», ocupar la casa, no beber, cuidar y vigilar la heredad, entre otras labores y como contraprestación acordaron el pago mensual de la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos (450.000).

  1. ix) Reyes Ladino Baca le presentó «carta de renuncia» a   Álvaro Cubillos  Rodríguez; escrito en el que le  recordó sus funciones como administrador  de los inmuebles  La María,  La Andrea y La Marcela, englobados en un solo predio de propiedad del segundo.
  2. x) La sociedad lntershipping Ltda, por medio de su apoderado, le informó a la Fiscalía Local de Medina que dicha empresa venía  suscribiendo contratos desde el año 1994, con Álvaro Cubillos Rodríguez, en donde muchas de éstas transacciones comerciales, tuvieron como garantía (hipoteca abierta) los inmuebles del mencionado propietario, tales como los predios rurales: Barcelona 111, (matrícula 160-25721) , «La Fortuna», Barcelona   11   (1 60-540  22)      y   Barcelona    «La    María» (160-645423) ; acuerdos que constan en los certificados de registro de instrumentos públicos de Gachetá, atrás reseñados.
  3. xi) En el mes de octubre de 2003, Reyes Ladino Baca, le confirió poder al abogado Luis Gualberto Solorza González, con el fin de presentar demandas de pertenencia agraria sobre los predios tantas veces aquí aludidos. Tales procesos se  radicaron en  los Juzgados 1, 3 y 4 Civiles  del Circuito de  Villavicencio  y,  luego  de  admitidas  por  los respectivos funcionarios judiciales, se libraron oficios de inscripción a los folios de matrícula inmobiliaria a la oficina de instrumentos públicos de Gachetá: 160-540, 160-257 y 160-6454; en el transcurso de las notificaciones se hizo parte Álvaro Cubillos Rodríguez, en calidad  de tercero poseedor.

xii)          El 4 de enero de 2004, Reyes Ladino Baca, celebró un contrato de permuta con Carlos Julio Solano Moreno y Rosa  Vargas  Sastre,  mediante  el cual  le  transfirió  la posesión material y las mejoras, que  supuestamente  venía ejerciendo en una de la, fincas, desde hacía cinco  (5) años,  incluso,  les  cedió  los derechos litigiosos en los procesos de  pertenencia agraria.

xiii)         El día 9 del  mes  y año  referidos, Reyes Ladino Baca, también suscribió convenio de compraventa de la posesión  y sus  mejoras con Miguel  Sanabria  Huertas,  sobre  el inmueble Barcelona la María y le transfirió  los derechos litigiosos en  el radicado  2003-11998,  iniciado  también  por  pertenencia agraria , en ese despacho judicial, fue reconocido en calidad de cesionario.

xiv)        Con base en las anteriores transacciones realizadas por Reyes Ladino Baca, Álvaro Cubillos Rodríguez, presentó demanda civil de lanzamiento por ocupación de hecho contra aquél, quien ya no fungía como poseedor; proceso que fue resuelto por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio, que  ordenó el 18 de abril de 2005, restituirle los lotes denominados La  Fortuna   Barcelona   II,     La  María   Barcelona   y  La  Marcela Barcelona III, identificados con matrículas inmobiliarias números 160-5 O, 160-6454 y 160-257, ubicados en la vereda Santa Cecilia del  municipio   de   Paratebueno   (Cundinamarca),  a  su legítimo propietario    Álvaro    Cubillos    Rodríguez;    decisión  que fue confirmada  por la Sala Civil del Tribunal Superior  de esa ciudad el 6 de diciembre siguiente.

Los apoderados judiciales de Miguel Sanabria Huertas, Carlos Julio Solano y Rosa Vargas Sastre, interpusieron recursos de apelación frente al anterior proveído; mismo que fue resuelto por el Tribunal de Villavicencio, Sala Tercera de Civil, Laboral y de Familia, el 6 de diciembre de 2005. Magistratura confirmando la decisión, con base, especialmente, en los siguientes argumentos:

Bajo el anterior análisis probatorio y normativo, sin mayor esfuerzo se colige que Reyes Ladino nunca ha tenido la posesión pacífica continua e ininterrumpida a la que hace alusión el apelante, que esta no fue de buena fe, regular y derivada de un justo título y que a contrario sensu, el actor fue privado de hecho de la tenencia material de los predios que conforman la finca «La Barcelona», sin que haya mediado su consentimiento u orden de autoridad competente, ni exista otra causa

que justifique la ocupación … Tales razones de suyo, legitimaron a Álvaro Cubillos Rodríguez, para impetrar el lanzamiento por ocupación de hecho, no solo de Reyes Ladino, sino de aquellas otras personas, que si bien pudieron haber adquirido derechos de buena fe, los mismos no derivaron, tal y como lo anotara el a quo de justo título ni de buena fe.

  1. xv) El 25 de enero de 2004, Álvaro Cubillos Rodríguez, formuló denuncia penal contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto Solorza González y Luis Alberto González Marín, por los delitos de fraude procesal, hurto, invasión de tierras y asociación para delinquir, correspondiéndole el caso a la Fiscal Sexta Secciona! de Villavicencio, quien al momento de disponer la apertura de la instrucción, en  marzo  2  siguiente, ordenó  remitir  copia  del  escrito  querella  a  la  Fiscalía  Local de Medina por competencia, en punto del punible de invasión de tierras.

xvi)        El 26 de marzo de 2004, la Fiscal Local del Municipio  de  Medina  (Cundinamarca), Gloria Janeth Rodríguez Cornelio, avocó el caso, con fundamento en el artículo 322 del Código  de  Procedimiento   Penal  anterior,  e   inició investigación preliminar contra Reyes Ladino Baca, Luis Gualberto Solorza y Luis Alberto González Marín, por el delito de invasión de tierras, para lo cual, entre las pruebas a practicar, dispuso: dar los avisos re ley, citar a diligencia de conciliación, llamar a ratificar y ampliar  denuncia   al   querellante   Álvaro   Cubillos Rodríguez, vincular a los inculpados mediante versión libre con abogado.

xvii)       El hoy procesado en su  calidad  de Fiscal Local  de   Medina,  el  18  de  agosto  de   2004,  declaró  abierta la instrucción penal contra los aludidos sindicados por el delito de invasión de  tierras, a quienes vinculó a la actuación,  ordenando escucharlos en indagatoria; en el segundo punto dispuso:

«practíquese Inspección judicial al bien objeto de la presunta invasión, para lo cual solicitará ¡la colaboración  de  perito fotógrafo  y topógrafo  del  C.T.I. de Villavicencio  y seguridad de la  policía  nacional, el  día  10 de noviembre  de 2004, a  las  10:00 a.m”, entre otras pruebas decretadas.

xviii)      El día y a la hora señalada el Fiscal Local de Medina llevó a cabo la mentada diligencia y la terminó a las 5:00 p.m., rubricada por los que en ella intervinieron:

xix)        El 18 de julio de 2007, Julio César Parra González, Fiscal Local de Medina y Paratebueno, informó que la investigación (con radicado No. 913) iniciada con ocasión a la denuncia instaurada por Álvaro Cubillos Rodríguez, por el delito de invasión de tierras, fue calificada con resolución de preclusión  de instrucción, la cual fue recurrida ante la Fiscalía Seccional.

  1. a) Como lo corrobora la Corte, los hechos probados muestran que la heredad ha venido siendo objeto de un sinnúmero de pleitos civiles, mismos que a su turno, auspiciaron acciones penales recíprocas entre Reyes Ladino Baca y Álvaro Cubillos Rodríguez.

Advierte también que el procesado tenía total conocimiento de las situaciones más significativas atrás expuestas, como bien se lo recordó, en el acto de la diligencia, el vocero y abogado nombrado por los trabajadores de Miguel Sanabria Huertas, a quienes ordenó desalojar e, igualmente, consta que la inspección judicial fue signada por él.

Bien lo expuso el Procurador 178 judicial II de Vill4vicencio, en el concepto previo a la calificación del sumario, cuando advirtió:

… de entrada la Procuraduría no puede decir nada distinto a que en verdad el actuar del funcionario y su pronunciamiento fue grosero y de un alejamiento mayúsculo en punto de la decisión de restablecer el derecho ordenando el desalojo, pues allí desconoció los requisitos ineludibles de una tal posibilidad funcional dando por sentado que la tipicidad de la invasión de tierras estaba demostrada desde su juicio caprichoso pues desconoció los contenidos del conflicto entre ALVARO (sic) CUBILLOS y REYES LADINO que le reclamaban una postura distinta, además que como ya señalábamos se trataba de su primera prueba sobre el objeto de la discusión 11 no tenía integrado adecuadamente el contradictorio para definir el real alcance del hecho cuestionado.

Así mismo, se dijo en el fallo absolutorio que no se presentó ninguna afectación al «servicio  público de la justicia», lo cual menos  aún   es  cierto,  en  tanto,  como  es  bien  sabido, el prevaricato por acción ampara el bien jurídico de  la administración pública contra actos de los servidores públicos que entrañen comportamientos manifiestamente opuestos a la ley por con1ebirse arbitrarios e injustos, como cuando se  desvían  de manera voluntaria    de    sus    obligaciones    o    al repudiar los procedimientos establecidos en ella, independiente de su beneficio, pues de todas formas se vulnera el tipo y explícitamente la conducta es reprochable y punible al agredir el indemne bien protegido por el legislador como es la administración pública con la expedición del acto.

  1. b) El injusto, entonces, no exige para su conculcación que la decisión genere daños materiales como erradamente lo entiende la magistratura cuando explicó que  de todas formas no se materializó el desalojo  porque otro funcionario de igual categoría  lo revocó; en  esencia, los elementos normativos y descriptivos de la conducta dolosa en estudio aquí, se condensan con la resolución, dictamen o concepto al mostrarse visiblemente opuestos a la ley, con los cuales, se identifica la consumación del reato aludido.
  2. Explicó el Tribunal de Villavicencio, que el comportamiento del inculpado «no debe encararse  solamente  a  partir de la  formal orden de desalojo o de la actitud  del  funcionario al  momento  de la diligencia”, sin prever la situación especial que se estaba presentando con los predios objeto de litigio por los abogados del supuesto poseedor Reyes Ladino Baca, quienes «por virtud de la ignominia, la afrenta a la justicia, la mala fe y deslealtad que desde el inicio se avizoraba», tenían pleno conocimiento que él no ostentaba ningún título sobre la finca, simplemente  fue  secuestre   y  después  administrador   y, aquéllos profesionales, pretextando «una absurda posesión agraria», enajenaron dere1hos inciertos y propiciaron una cesión de derechos a terceras personas.

Por  eso,  agregó,  que   se  equivocó   el Fiscal acusador, por cuanto, a Álvaro Cubillos Rodríguez, no se le podía desconocer  en «términos  absolutos»  su  título sobre el inmueble, como para archivar la actuación denunciada por  el  posible  delito  de invasión de tierras; así no compartan el criterio otros funcionarios, pues en  principio  tal reato podía entenderse como consumado.

  1. e) Argumentos volátiles, desatinados e incompatibles con la dogmática en punto de la infracción objeto de análisis, teniendo en cuenta que la magistratura desnaturalizó de manera singular  y extraña  la integridad  del injusto  mediante el cual absolvió al procesado, de paso, cambió su estructura lógico jurídica,  cuando  afirmó  que  para  la  consumación  del  mismo  se requería más que simples aspectos formales como  el  haber decretado el desalojo o basar la decisión en algunas falencias en su carácter autoritario.

Por otro lado, son variadas las aserciones del acu do en pro de defender su ilegal y arbitraria actuación; sin embargo, el plus argumentativo trae consigo, no solo su exclusiva palabra, en cuanto ella debe ser apreciada y cotejada  también  con el acta de inspección  judicial, de la siguiente manera:

Como quiera que dentro de las facultades concedidas a la Fiscalía General de la Nación, siendo deber de 1a misma restablecer el derecho presunta (sic) violado con base en el acervo probatorio existente, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Promiscuos de Medina y Paratebueno (Cundinamarca), ordena el desalojo de las personas que se encuentran ocupando el predio objeto de la presente INSPECCIÓN TUDICIAL y por lo tanto ordena a los señores CECILIA RUBIO y BERNABE SANCHEZ OCAMPO (sic) procedan en forma INMEDIATA A DESALOTAR el  presente predio».

Acto seguido, el Fiscal Local, le concedió la palabra al abogado Luis Gualberto Solorza González -vocero de los ocupantes del inmueble-, quien expuso que aquél debía actuar con respecto a la Constitución y la Ley, anunciándole que no había claridad en ese momento sobre la propiedad de Álvaro Cubillos Rodríguez, que Reyes Ladino le había vendido uno de los lotes a Miguel Sanabria, según contrato que reposaba en uno de los procesos iniciados por la jurisdicción civil, y como el denunciante celebró contratos con la sociedad lntershipping Ltda., tales hechos también constaban allí; en fin le hizo un recuento de las actuaciones iniciadas de lado y lado en búsqueda del reconocimiento jurídico de la propiedad. Incluso, le recordó, entre otras cosas, el profesional del derecho al Fiscal:

Quiero señor Fiscal con el debido respeto, recalcar que la decisión adoptada por su Despacho, sin haberse practicado y certificado estos elementos probatorios que he hablado y sin siquiera haber escuchado a REYES LADINO BACCA (sic) en su injurada, para que explique con más detalle lo que he reseñado, vulnera sin lugar a dudas, los derechos fundamentales al debido proceso… MIGUEL SANABRIA compro (sic) de buena fe (sic) una posesión que dentro de los cinco años posteriores había ejercido, aclarando antes de esos cinco años también había ocupado la finca como SECUESTRE. Con fundamento en lo anteriormente expuesto ruego a su despacho, reponer la orden de desalojo que ha impartido porque (sic) la considero prematura… esto es una injusticia.

Luego, le hizo claridad al funcionario  sobre los  derechos  de Cecilia  Rubio y  Bernabé  Sánchez; acto seguido, recurrió la decisión,  peticionó la prejudicialidad civil y habló sobre posibles contratos de Álvaro Cubillos Rodríguez con una sociedad y le indicó además: «No se puede ser Fiscal, a través de la decisión Primero, Tercero y Cuarto Civil del Circuito de Villavicencio… del señor ALVAROCUBILLOS RODRIGUEZ (sic) contra REYES LADINO».

 

Paso siguiente del Fiscal Local, fue  percatarse que no había demanda  de constitución  de  parte civil y, con el fin de correrle traslado a la objeción, aceptó de manera oral su presentación  por  el apoderado  del  denunciante  Álvaro  Cubillos Rodríguez, quien se la dictó al secretario judicial de la  unidad seño Arnulfo Bobadilla Tovar; a continuación la admitió y le otorgó la  palabra  al mismo, quien se opuso  a   las  pretensiones alegadas a favor de los ocupantes del predio.

El funcionario resolvió los recursos, negando el decretó de la prejudicialidad civil y, por otro lado, sostuvo:

… le asiste razón al señor abogado recurrente (sic) y por lo tanto esta Fiscalía Local decreta el EMBARGO Y SECUESTRO de dichos cultivos y de todas la mejoras realizadas en el predio objeto de la presente diligencia de inspección judicial con el fin de que paguen los perjuicios causados con la presunta conducta punible, posteriormente se designara perito evaluador de dichos cultivos y mejoras.

A continuación aclaró: «no se acepta las consideraciones presentadas por el recurrente», pues para él el querellante tiene razón porque suscribió un contrato de arrendamiento  con una firma, tiene derechos de usufructos, con ocasión al  «pacto  de retroventa contrato típico reconocido … y legalmente aceptado por nuestra legislación civil sin (sic) bien es futuro e indeterminado no por ello puede predicarse que no se esté (sic) causando un perjuicio patrimonial al querellante con la invasión denunciada, por tanto reitera esta Fiscalía Local, la consideración que en el presente proceso no existe ilegitimidad en la querella».

Aquí ordenó la suspensión de  la  diligencia por la hora (4:15 p.m.) y el traslado de los uniformados a su sede; pero antes de plasmar las respectivas firmas, ordenó:

… en cuanto a los predios LA ANDREA y LA MARCELA, cuya diligencia atendió el señor HUMBERTO ALIRIO VILLALOBOS HERRERA, se deja constancia que los mismos se declaran legalmente desalojados haciendas (sic) entrega al señor ALVARO CUBILLOS RODRTGUEZ  (sic), dándose/e (sic) un  plazo de 24 horas al señor VILLALOBOS HERRERA para que retire las 46 reses que en dichos potreros  se encontraron.

En  el   momento   de   esta   determinación apareció en escena el otro comprador de  derechos  litigiosos  y  de  la posesión a Reyes Ladino Baca, como  fue  Carlos  Julio Solano Moreno «a quien se le entera de la decisión tomada, y se le cita para ser escuchado en indagatoria acompañado de abogado»; por último, dejó como depositario del embargo y  secuestro  ordenado  sobre  los  cultivos  y  mejoras  al señor  Bernabé  Sánchez Ocampo.

  1. d) Indicó en sus alegatos, el hoy absuelto y no recurrente WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, que él tenía muy claro que Reyes Ladino  Baca,  había sido   secuestre   y trabajador  del  predio, «estafando»  a  los campesinos  del  sector; aquí el  procesado aceptó explícitamente que  los elementos normativos y descriptivos  del delito de invasión  de  tierras no se consolidaban con  la denuncia  ni el  inapreciable  o  ningún  material probatorio por él recopilado; no obstante ello, mantuvo su decisión de desalojo sin ningún miramiento, pasando manifiestamente por encima  de  la ley y lesionando  los derechos de  los poseedores  de buena fe, como también lo aceptó.

Expresó que al momento de tomar la decisión sabía !de todos  los pormenores  del caso; advirtiendo,  que  en esta actuación se desconoció que Álvaro Cubillos Rodríguez, tenía todos los derechos sobre los predios, a pesar de mediar contrato con la firma Intershipping que le fue puesto en su conocimiento en la inspección. Aquí el Fiscal Local, sin medir su comportamiento, ni practicar ni una sola prueba por fuera de la inspección judicial, llegó a la conclusión que el denunciado Reyes Ladino Baca era un invasor, lo cual dista mucho de un normal ejercicio de la función pública, al «condenarlo» sin haberlo escuchado ni vencido en juicio, vilipendiando todos sus derechos, como a los compradores de buena fe. Y lo más sorprendente es que el objetivo del desalojo, como lo indicaron los testigos, era para hacerle entrega material al querellante Álvaro Cubillos Rodríguez, quien no era para ese entonces de los mismos titular -los dejó en garantía a la Sociedad Intershipping Limitada-, según el certificado de tradición y libertad que se le exhibió en la diligencia al inculpado y relacionado en los hechos probados por la Sala.

Si una persona resulta responsable penalmente de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, ello será el resultado de llevar a término un debido proceso constitucional y, no podrá ser jamás, saltándose groseramente todas las pautas legislativas, que le indicaban al inculpado, justamente, todo lo contrario. WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, expresó en todas sus intervenciones que sabía la condición  de  Reyes  Ladino  Baca frente  a  la  heredad, motivo suficiente para en principio descartar el delito de  invasión  de tierras y limitarse al objeto de la diligencia de inspección judicial, tal  y como el mismo implicado lo plasmó el 18 de  agosto de  2004, cuando   dispuso  la  apertura  de  la   investigación   por   ese  reato contra Reyes Ladino Baca.

Practíquese Inspección Judicial al bien objeto de la presunta invasión, para lo cual se solicitará la colaboración de perito fotógrafo y topógrafo del C.T.I. de Villavicencio y seguridad de la Policía nacional, el día 10 de Nov/04 a las 10:00 a.m.

  1. Para el Juez Colegiado, la mala fe de Reyes Ladino, también precedía las actuaciones  civiles,  policivas  y pe ales,  todo lo cual, originó  el lanzamiento  por  ocupación  de hecho decretada por el Juzgado Civil y confirmado por el Tribunal de  ese Distrito.
  2. e) Como se viene evidenciando, el dolo expresado por el inculpado, se contrae al conocimiento que tuvo en   el desarrollo  de  la  inspección  judicial  de  estos  procesos  e, ignorando todo lo que acontecía a su alrededor, decidió vulnerar el derecho que protegía, decretando una orden sin ningún fur1f1amento legal; aquí también el dislate del Tribunal es mayúsculo al amparar el comportamiento del acusado como  una simple desavenencia por su recio carácter, se repite,  lo cual  no tie1f  nada que ver con su ilegal y ostensible acción antijurídica.
  3. Trajo a colación el Juez Plural, un suceso acaecido en el año 2003, cuando el Inspector de Paratebueno requirió a Reyes Ladino a fin de que le hiciera entrega  del inmueble a su verdadero propietario Álvaro Cubillos Rodríguez; funcionario de policía que en enero de 2004, decretó el statu-quo; no obstante, el citado Reyes Ladino, «pretextando una venta de derechos litigiosos y una permuta de posesión y mejoras a CARLOS TULIO SOLANO, ROSA VARGAS SASTRE y MIGUEL SANABRIA HUERTAS propició que estos arbitrariamente tomaran posesión de los predios en enero de 2004»; lo que motivó la reacción de Álvaro Cubillos Rodríguez, en el sentido de  presentar querella por el delito de invasión de tierras y a la vez demanda civil de lanzamiento por ocupación de  hecho, esta última, le dio la razón y, por esa vía, recuperó el bien inmueble objeto de litigio.
  4. f) Es claro para la Sala que el statu quo fue decretado por la inspección de policía para frenar posibles situaciones de hecho que fueron denunciadas en el predio; sin embargo, grueso yerro de la magistratura es afirmar como lo dijo en la absolución, que el Fiscal Local tenía que asegurarse de que esa decisión policiva se cumpliera.

El  artículo  984  del  Código  Civil,  define   el statu quo, así:

Todo el que violentamente  ha sido despojado sea de la  posesión, sea de  la mera tenencia y que por poseer a nombre de otro, o por no haber  poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar  acción  posesoria,  tendrá,  sin embargo,  derecho  para que  se    restablezcan las cosas en el estado en el que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda ‘¡Objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan».

Resulta   aún   más  contradictorio   que   se haya decretado el statu quo de cara a un predio que no fue ocupado de manera  violenta,  como se  verifica de  todas las pruebas  arrimadas a la presente actuación y, ello es aún más irracional,  cuando  el Tribunal, insiste en que esa decisión no  podía  ser  desconocida, pues el¡ único paso a seguir, era ordenar el desalojo, tal y como lo ordenó¡ contra María Cecilia Rubio,  Bernabé Sánchez Ocampo, Miguel Sanabria   Huertas,  Carlos  Julio  Solano   y  Rosa Vargas Sastre.

Son confusas e ilógicas las razones  esgrimidas por la instancia, toda vez que no tienen ningún sustento sustancial para generar su decisión final, como cuando afirmó: «Nótese que el desalojo ordenado por el Fiscal, no fue contra REYES LADINO sino contra unos terceros q e luego del statu qua ocuparon la finca entonces en este caso, si bien existía un pleito o disputa, de por medio estaba la decisión del Inspector que independientemente que se compartiera o no debía acatarse. En este sentido el desalojo ordenado resulta concebido dentro del marco legal».

Ante tal despropósito la Sala, pasa a esgrimir los siguientes raciocinios:

Primero, aceptó la magistratura que no hubo violencia; segundo, también admitió que sobre la heredad existían varias pretensiones civiles frente al derecho de propiedad; tercero, ató, unió y enlazó la actuación policiva (statu quo) con la del Fiscal, como si fuese una transmisión especial de funciones que debía cumplir el instructor aquí procesado, para luego concluir, en cuarto lugar, que fue legal ordenar por parte de él el desalojo; reflexiones, desde luego, inadmisibles, pues la realidad procesal le estaba demostrando al Tribunal de Villavicencio, absolutamente todo lo contrario, como ampliamente se viene deshilvanando en el presente proveído.

Así mismo, Rosa Vargas Sastre, en la audiencia pública celebrada por el Tribunal el 4 de septiembre de 2007, manifestó que ella sí adquirió el lote «lo compramos y nos lo quitaron», lo cual demuestra -junto con el resto del caudal probatorio-, que eran compradores de buena fe y que sus derechos no podían ser vilipendiados por el incriminado por el hecho de estar residiendo en ese lugar.

También el señor Carlos Julio Solano Moreno, testificó en el juicio, informando, lo siguiente:

… él me vendió, el tal REYES LADIN (sic), me vendió 50 hectáreas a millón de pesos fue valorada, me dijo yo le  vendo  a  millón  y negociamos, yo le tomo el ganado,  plata lo que  sea,  yo tenía una casita en Cumaral, le di la casa en 30 millones y 15 millones en ganado, 20 cabezas de ganado, y quedaban cinco millones por  la  escritura,  que dicha escritura no llegó, el plazo se cumplió y el tipo se fue. El (sic) me entregó la finca, pero eso no era de él.

Si  el  acusado   hubiese   actuado   en derecho, antes que tomar cualquier decisión por encima de la ley, tenía necesariamente              que        escrutar               todos    los          pormenores      y             los antecedentes del  predio,  pero no lo hizo como su  investidura, cargo   y  experiencia   le  indicaban,   traspasó   los  límites legales, imponiendo    su arbitraria voluntad impartiendo una orden manifiestamente contra derecho, injusta  y sin ninguna evidencia para ello.

O como lo expresó el 12 de julio de 2006, la Fiscalía  Delegada  ante la Corte al desatar  el recurso  de apelación interpuesto contra la resolución de  acusación:

En este orden de ideas, esta Delegada comparte el  juicio de valor del a quo cuando consideró que en el momento del desalojo de personas, animales y cosas, que el doctor Adame ordenó durante la inspección judicial en los predios … el 10 de noviembre de 2004, no estaba suficientemente acreditada… la conducta punible investigada … especialmente porque esta medida es de carácter  definitivo  11  no cautelar … sin la menor dificultad … la conducta  desplegada  por el doctor Adame  Ochoa  al expedir la orden de desalojo …  fue el resultado de valoración sesgada del conjunto probatorio, 11, en consecuencia, arbitraria, lo que objetivamente la enmarca en el tipo penal  de prevaricato  por acción de que trata el artículo 413 del Código Penal.

  1. La magistratura desciende nuevamente al concepto de statu quo, el cual se condensa,  como atrás se dijo, en el restablecimiento y preservación de una situación violenta generada después de una perturbación o desalojo sobre  un inmueble, cuya competencia fue asignada a los inspectores  de policía  o gobernadores,  con el objeto de  restablecer  la normalidad y hasta el momento en el que un funcionario judicial reconoce al legítimo poseedor.

Agregó la instancia, que si fue reconocido el statu quo en enero de 2004, dicha  decisión  jamás  podía  ser  ignorada por Miguel Sanabria Huertas y sus  empleados  María Cecilia Rubiano y Bernabé Sánchez Ocampo, «por lo que no puede catalogarse como una posesión irregular para descartarse de plano la eventual existencia de un delito de invasión»; por tanto, le era razonable al Fiscal Local de Medina interpretar que las  aludidas  personas  estaban incursas en el delito en cuestión, «por la situación jurídica en la que se encontraba el inmueble luego del proceso policivo».

  1. g) El Juez Colegiado, ligó de manera irracional el statu quo ordenado sobre los predios por  el inspector de policía, con la actuación del procesado, afirmando  que  el  mismo no podía ser ignorado y por tal motivo le era razonable al inculpado pensar que los ocupantes Miguel Sanabria, Bernabé Sánchez  Ocampo,  Cecilia  Rubio, Carlos Julio Solano  Moreno  y Rosa Vargas Sastre, habían invadido los terrenos; lo cual, desde todo punto de vista normativo es insostenible, pretender que  el Fis9al Local  de  Medina,  tenga como funciones  hacer cumplir los mandatos  de  la autoridad  policiva, como  el decreto  de  statu quo sobre la heredad: tal hermenéutica desborda todos los contenidos funcionales de dos autoridades con diversas tareas, obligaciones y quehaceres jurídicos.
  2. Con todo, sostuvo el Tribunal que la precitada orden de desalojo no se hizo efectiva, lo cual indica que tampoco   resulta   reprochable   ni   manifiestamente   ilegal  el comportamiento de WILSON FERNANDO ADAME OCHOA; y, para  imprimirle  validez  al argumento  anterior,  la magistratura agregó:

…  si se tiene en cuenta el deber que tenía  y tiene la  Fiscalía de aplicar el principio contenido en el artículo 21  de la  Ley 600  de 2.000,  referido al restablecimiento del derecho para lo cual se debían  adoptar  las medidas necesarias para que las cosas volvieran al estado anterior, es decir mantener vigente el statu  qua decretado en el  proceso policivo.

Siendo  ello así -agregó- la decisión cuestionada fue producto de una interpretación legal, autónoma e independiente  de la función  judicial, igual a la  tomada  por el Juez Civil cuando ordenó el lanzamiento por la posesión de hecho de Mi el Sanabria y sus trabajadores, pues dejó bien en claro que el me1tado desalojo no fue dispuesto contra  Reyes Ladino  Baca, sino contra  terceras  personas,  quienes  luego  de  la  decisión  del statu quo ocuparon el predio y «si bien existía un pleito o una  disputa, de por medio estaba la decisión del inspector que independientemente que se compartiera o no, debía acatarse».

Por estas razones, estimó el Juez Plural que el tantas veces aludido desalojo fue «concebido dentro del marco legal y no era de carácter definitivo como lo estima alwra la Fiscalía, pues, bastaba que finalmente el juez civil o penal determinara la existencia del delito o de la ocupación de hecho como en efecto ocurrió, para que se procediera de conformidad».

Además, ningún precepto le prohibía al Fiscal Local adelantar al interior del  proceso  iniciado  por  invasión  de tierras, el desalojo «resultando justo que se restableciera el statu-quo por vía del desalojo por lo que tal decisión no se aparta ostensiblemente de la lev así no se compartiera por los ocupantes del predio o su interpretación no coincida con el criterio de la Fiscalía».

Lo precedente -continúa el Tribunal-, a tono, con el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal anterior, que dotaba al funcionario judicial de las herramientas necesarias para frenar los efectos ilegales de la comisión de los delitos para que las cosas regresen a su estado normal  y, desde luego, se  indemnizara por los perjuicios ocasionados con el reato; por ello, para el Tribunal, la única medida necesaria, posible y obligatoria era decretar el desalojo, tal y como lo hizo el procesado, pues es un instrumento  determinado  por las normas colombianas  con  miras a restablecer  los derechos afectados  de  las víctimas e  impedir  que el punible se siga extendiendo  en el tiempo como también  evitar la perenne afectación al bien jurídico protegido constitucionalmente.

Por  tanto,  adujo  que la  determinación del desalojo la podía ordenar en cualquier estadio procesal «porque  el Estado no puede permanecer inerme permitiendo             que el delito prosiga hasta que se profiera la sentencia   respectiva»;  sin                embargo,   aclaró,   que   esto no autoriza a los funcionarios  «para  actuar  a  voluntad,  de  manera  injusta o arbitraria», para ordenar medidas, siendo menester «que se encuentre demostrad que se está cometiendo el delito investigado, es decir, que deben aparecer en el proceso las pruebas respectivas que así lo demuestren y como se anotó en este momento procesal era razonable entender la existencia del delito».

  1. h) Descartó el            Juez       Colegiado cualquier situación diversa a la invasión, sin evaluar  todos los elementos de juicio obrantes en el plenario, como las declaraciones de  las personas a las que ordenó desalojar, de  los  abogados,  de  los peritos fue él mismo llevó, de la parte civil; mucho menos citó algunas otras pruebas que quisieron favorecer la actuación del Fiscal, como los comandantes de las inspecciones de policía que hicieron  presencia  en  el lugar,  pues no era  procedente valorarlas, en  tanto  la simple confrontación  de  su  conducta  plasmada  en la inspección judicial cotejada con los diversos medios anunciados, le indicaba que el inculpado, había violentado la ley.

Es más, la argumentación del Tribunal riñe con el principio de la lógica de no contradicción, el cual enseña que en un mismo contexto no se puede, a la vez, afirmar y negar un hecho, situación o circunstancia, puesto que ello trae como consecuencia situaciones absurdas, confusas, vagas e indefinidas, pues en principio admitió que le era razonable al acusado ordenar el desalojo, después sostuvo que ese mandato debía ir acompañado de pruebas demostrativas de violación a la ley, para luego absolverlo, sin detenerse a contemplar por lo menos la actuación iniciada por invasión de tierras y verificar qué pruebas había o no ordenado antes de recurrir a la inspección judicial.

  1. i) Aunado a lo expresado y corroborado en páginas precedentes, examínese lo anotado, con el amplio material documental (hechos probados por la Sala) y el conglomerado testimonial, tal y como se muestra a continuación:

Cecilia Rubio, declaró el 16 de diciembre de 2004, de 55 años de edad, en unión libre con Bernabé Sánchez, quien manifestó que fue contratada por el señor Miguel Sanabria Huertas, como trabajadora de la finca Barcelona La María, desde  el 10 de enero del año aludido; luego, indicó:

… y bueno al tiempo entró hacía la casa un señor flaquito, morenito de sombrero y me dijo de una vez así, vaya empacando sus cosas que hoy mismo les toca irse de acá, entonces yo le pregunte (sic) porque (sic), entonces me dijo eso no pregunte, vaya empacando sus cosas y bueno, entonces me dio la espalda e iba saliendo otra vez y entonces yo le dije oiga señor, señor, venga, y me explica y bueno, el (sic) se devolvió y me dijo me explicar que (sic), es que nosotros venimos a hacer un desalojo, yo le dije como así, si esa finca es del señor MIGUEL SANABRIA y entonces él me dijo, es que aquí no hay ningún MIGUEL SANABRIA, yo vengo es a entregarle esa finca es al dueño entonces yo le dije es que para esto debe haber alguna razón o algo y entonces fue cuando él me contestó es que yo soy el Fiscal de Medina por eso vengo a desalojar esta  finca.”

Desde el  momento  en  el que  arribó el Fiscal de Medina con su comitiva (policía, secretario y denunciante junto con  su¡  abogado),  a   la  finca  objeto  de            litigio   civil,   ya tenía preconcebido  desalojar a los ocupantes, como  bien lo confirmó  la testigo referida,  quien   sin   indicar   el   nombre   del funcionario describió  cómo  estaba  vestido  y  lo  que  le  manifestó,  desde  el instante  cuando pisó  los predios dijo:  vengo  a desalojarlos, empaquen sus cosas.

Bernabé Sánchez Ocampo, de 28 años de edad,              en unión            libre       con        la            anterior declarante        y                también trabajador de Miguel  Sanabria  Huertas; expresó  al final de su testimonio, sobre el Fiscal Local, lo siguiente:

…me parece que siendo el (sic) una autoridad es muy bruto para ir cernos una amenaza de esas dizque porque había (sic) llegado ese día (sic) con la policía buenos vayan consigan unas estopas para sacar las cositas de nosotros a la carretera y mí me parece eso muy insoluto (sic) u a cosas (sic) de esas porque el fiscal siendo estudiado y nosotros estamos es trabajando con MIGUEL SANABRIA sagradamente  él   la está trabajando públicamente entonces a mí no me parece correcto esa amenaza que el fiscal fue hacer”.

El Tribunal no le brindó credibilidad a ninguna prueba testimonial, porque en su criterio, ellos no desvirtuaron la realidad de cara a lo que estaba ocurriendo con la heredad; sin embargo, ignoró de plano la magistratura en sus contenidos argumentativos, que la finalidad de la inspección judicial era otra y no ordenar un desalojo sin ningún elemento de juicio para ello; en tanto, determinar quién tenía o no la razón sobre las pretensiones civiles, era una cuestión específica de esa jurisdicción. Incluso, el Fiscal Local de Medina, debía identificar quiénes estaban ocupando el predio, cuáles razones presentaban para alegar su permanencia allí, desde cuándo, qué documentos exhibían o podían allegar para corroborar sus asertos, entre otras circunstancias atinentes a la inspección que ordenó, con el objeto de analizar si el delito denunciado se estaba ejecutando o no.

A lo sumo, indicó el Juez Colegiado,  se verifica con los testimonios recopilados en esta actuación, el desarrollo de la diligencia de inspección judicial practicada por el inculpado; pero, es ahí, donde se contrae la conducta aquí juzgada del funcionario instructor, no en actos jurídicos de  terceros anteriores o concomitantes a su actuar, como erradamente lo entendió  el  Tribunal;  por  ejemplo,  el  delito  de  prevaricato   por acción, imputado al procesado, no se puede forjar  o  declarar atípico,  incorporando  al  mismo circunstancias no atribuibles al encartado  o  comportamientos  ajenos  a  su   quehacer,  ello desde luego, es inconcebible.

Luis   Gualberto   Solorza   González,   con   64 años  de  edad, abogado  y  litigante,  el  24  de  diciembre  de 2004, declaró que estaba adelantando un proceso de pertenencia agraria a n9mbre de Reyes Ladino Baca; por otro lado, en atención a la diligencia de inspección dirigida por el Fiscal Local de Medina, aseguró:

Nunca antes en los 30 años de ejercicio  profesional  había  participado de una diligencia judicial tan arbitraria, donde se rebosó el objeto de la diligencia y se privó del derecho fundamental de la defensa a un señor CARLOS TULIO y un obrero  de  este  quienes  concurrieron  a  dicho acto.

Para ser fiel a la contemplación de  la  prueba, es deber traer a colación otro aparte de su testimonio:

El  fiscal arribó a la  finca a eso de las diez  y media  yo llegué después y los  administradores  de  nombre   BERNABE   SANCHEZ   (sic)  y su esposa CECILIA  RUBIO,  ella  estaba  llorando  y  el  señor  BASTANE (sic) angustiado porque el señor fiscal  tan  pronto  llegó los  amenazó, que tenían que desocupar inmediatamente el predio o se los  llevaba presos y como a la diligencia  se hicieron  aproximadamente 10  policías la zozobra y angustia rebosaron la tranquilidad  de dichas personas».

Además, indicó que el delito de invasión de tierras que estaba investigando el Fiscal no se estructuraba porque Reyes Ladino Baca, ingresó a esos terrenos en  calidad  de secuestre, en un proceso de liquidación de una sociedad, se quedó allí, cumpliendo 5 años de explotación económica, por ello, en su concepto, los elementos del proceso de pertenencia, le eran favorables, para adquirir la propiedad  por  prescripción adquisitiva de dominio y, el funcionario instructor en el desarrollo de la inspección judicial, coaccionó a los administradores desde su aparición en el predio objeto de su  ilegal proceder.

No existe ningún fundamento, como lo anunció el Juez Plural de Villavicencio, para restarle credibilidad a su dicho, en tanto, nada sustentó al respecto, sólo expresó que era sospechoso porque los había contratado la parte que fue vencida en juicio civil.

Ahora,  en la versión      libre recibida a WILSON  FERNANDO  ADAME  OCHOA, el 7 de abril  de 2005, quien nombró como su representante judicial al abogado Pedro Julio Gordillo Hernández, al resolver el interrogatorio formulado por el instructor, que entre otras circunstancias, lo cuestionó sobre la inspección judicial por él ordenada en el proceso adelantado por invasión de tierras, con el fin de establecer con qué pruebas contaba   en  ese  momento   para   determinar   si  se  había  o no cometido el delito, a su tumo, si Reyes Ladino Baca era el invasor y una tez  se le puso de presente el radicado 913, contestó: «No vi pruebas, lo único que aparece es la denuncia y ampliación de la misma»

Al preguntársele de  nuevo  por qué  previo al realizar la inspección no se ocupó de comprobar qué persona era en realidad la propietaria del predio; expuso:

Inicialmente consideré y en todos los casos de invasión de tierras lo hago así, procedente en primer lugar hacer inspección al predio objeto de invasión. Primero porque debe quedar plenamente identificado y en algunas oportunidades estando las partes presentes sobre el terreno tratan sus diferencias la mayoría de veces sobre linderos, se establece quien está poseyendo el predio, que es uno de los elementos materiales del delito de invasión y eso fue precisamente lo que hice en este proceso… Así que la diligencia ordenada siempre he considerado que es la primera prueba que se debe practicar en esta clase de delitos. No consideré pertinente la práctica  de  otro  tipo de pruebas en ese momento para establecer la propiedad solamente ordené la inspección judicial”.

Sostuvo el Tribunal para absolver al encarta1o, que el denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, había acompañado    a    la    denuncia    todos    los    documentos  que demostraban la existencia del delito y, su consecuente orden de desalojo por parte del Fiscal, como que en la  actuación  iniciada por la Fiscalía Local de Medina, constaba que  Reyes Ladino Baca, era un trabajador de la finca, entre otras pruebas; sin embargo, la Sala  de nuevo corrobora  que  todo  el andamiaje argumentativo expuesto por el Juez Colegiado se derrumba segundo a segundo por su total inestabilidad y desequilibrio jurídico de cara a la valoración de los medios arrimados por el Fiscal acusador, pues el Tribunal, sin ninguna comprobación material con el conglomerado probatorio, el que justamente le estaba indicando todo lo contrario, desconoció elementos de juicio esenciales contenidos en los medios, como fue la versión del propio inculpado quien con lujo de detalles le informó a la administración de justicia que él, en delitos de invasión de tierras, en todos los casos primero realiza la inspección judicial y en el desarrollo de la misma o después, comprobaba lo que en derecho debía hacer antes y, sin ninguna evidencia, que ratificara si el denunciante tenía o no razón, se lanzaba a ordenar un desalojo, burlando la ley de manera grosera manifiesta y de bulto.

Y como marcadamente el Juez Plural aceptó las explicaciones vertidas por el procesado, su confusión y continuas contradicciones lógico argumentativas son patentes, evidentes y mayúsculas, pues aquí también la razón la tienen los apelantes quienes al unísono alegaron que el Tribunal no tuvo en cuenta para sostener su errada decisión, las pruebas legalmente recopiladas por la instancia fiscal.

Pero la equivocación crece aún más, s1 se adentra la Sala a constatar  las afirmaciones  del  inculpado  en   uso de  los alegatos destinados  para los no recurrentes, quien sostuvo que  él si  tenía suficientes  elementos de  juicio tanto para ordenar  el inicio de la investigación como el desalojo, con base en las pruebas alegadas por el denunciante, que en un principio aceptó no tener ninguna, pues la inspección judicial  era  su  primer  elemento  de convicción para corroborar la materialidad  del injusto de invasión de tierras.

Así mismo, en la versión libre se le preguntó cuál fue la base probatoria o documental que tuvo presente para ordenar el desalojo, allí indicó que  el denunciante  y su abogado exhibieron  en el acto de  la «inspección»,  el certificado  de  matrícula inmobiliaria del predio; no obstante, se  le  increpó  por  qué  razón no  dejó  en  el  acta  de  «inspección»   judicial  (que  se  le  leyó  en la diligencia  de  descargos), no aparecía esa constancia  de  referencia para determinar si procedía o no su decisión de desalojo, allí contestó:

 

… en este momento no puedo dar respuesta a esa pregunta,  pues  la lectura de la hoja cuatro de la inspección judicial encuentro que hago alusión a un folio 89 lo cual no me coincide con lo afirmado por lo que  esa respuesta la  podría  dar verificando el  expediente  original,  incluso no recuerdo si el expediente 930 lo llevé a esa diligencia por tratarse de dos litis respecto de un mismo  predio,  pero en este expediente  tampoco me coincide con el folio 89 a que hago alusión y no recuerdo si hay cuaderno de anexos » .

 

La respuesta es determinante de su  actuar,  pues teniendo presente que el inmueble donde practicó  la inspección judicial, sobre él se tejían variadas y diversas pretensiones,   impuso   su   particular   y   subjetivo   criterio,  para amparar al denunciante, pues en el fondo, también aceptó el inculpado que en la misma heredad existían varias acciones penales, ignorando con total desfachatez judicial, los derechos de las otras personas y, por ese camino ilegal, infringió groseramente el bien protegido por el legislador como es la administración pública.

También resulta en exceso paradójico cumplir una diligencia de inspección judicial en unos predios, sin que se tenga a la mano, justamente, el expediente, para corroborar cualquier situación o conjurar alguna violación a derechos adquiridos, en tanto, él es la base fundamental para ratificar si al denunciante, en  principio, le asiste o no la razón.

Por otro lado, si Reyes Ladino Baca, no gozaba de ninguna razón jurídica a su favor, de por sí, estaba acudiendo a la administración de justicia para que se le resolvieran sus múltiples pretensiones del orden civil y penal; pero la respuesta de los funcionarios, entiéndase Fiscal Local de Medina, fue acoplar su actuar al tipo penal de prevaricato por acción, toda  vez que de manera  ostensible,  grosera  y aberrante intervino con consciencia y voluntad dolosa para atemorizar a unas personas bajo el plus de legalidad que le daba su investidura, por tanto, es indispensable entender que con criterios subjetivos, hipotéticos y particulares, el servicio público ni la función jurisdiccional, jamás se pueden ejercer u operar en esas precisas condiciones;  por  el  contrario,   ella   será   producto   del   apego irrestricto   a  las  normas   que   gobiernan   el   Estado   de Derecho Colombiano.

 

  1. El yerro del instructor que procesó al ex funcionario Fiscal    de    Medina,   en    palabras    del   Tribunal,   fue «predicar la inexistencia del delito de invasión de tierras… [al] subestimar la función del inspector de policía y la de sus decisiones sobre este asunto», que como tales son  verdaderos actos «jurisdiccionales que deben ser acatados so pena de que su desconocimiento pueda constituir, no solo, como en este caso, invasión de tierras, sino incluso fraude frente a una resolución judicial».

 

  1. j) No se preocupó el Juez Colegiado, en estudiar o averiguar cuál era la estructura dogmática  del punible de invasión  de  tierras que archivó  uno de  los funcionarios que lo reemplazó en la Fiscalía Local, ni mucho menos se detuvo en valorar  su  significado  y alcance  en  la  actuación  que adelantaba; por  otro   lado,    abanderó    un   quehacer    funcional    del  todo antijurídico,   mediante   confusas   y   contradictorias   premisas, en tanto, con el simple sentido común se podía percibir que el problema entre Reyes Ladino Baca y Álvaro Cubillos Rodríguez, era de orden estrictamente civil, en esa medida, decretar un desalojo, sin ningún fundamento legal, de manera arbitraria, caprichosa y altanera, hasta con amenazas de cárcel, es -sin lugar a dudas- un comportamiento manifiestamente ilegal.
  2. También sostuvo el Tribunal de Villavicencio, que en la querella adelantada por el inculpado, sí había elementos de juicio o «evidencia del delito» para ordenar el desalojo, como lo explicó el denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, en donde expuso que Reyes Ladino no era más que su trabajador, entre otras circunstancias, las cuales acompañó con prueba documental, para demostrar la consumación del punible.

Allí se constató -continúa el Juez  Plural-  que al momento de impartir la decisión de desalojo, la persona que aparecía como tenedor legítimo del predio en cuestión era Álvaro Cubillos Rodríguez, con base en un contrato de arrendamiento suscrito entre él y la firma Intershipping Ltda., el 8 de mayo de 2000, con cláusula de prórroga automática.

Las explicaciones del procesado traen consigo los pormenores de la inspección judicial, los motivos y su decisión de  desalojo, basada en la existencia  de los libros de contabilidad  y la  denuncia  presentada  por Reyes Ladino Baca, en  donde indicó ser  ¡poseedor   de   la  finca  en  contra  del  título  de   propiedad a nombre        de Intershipping              Ltda.,    como                el contrato de arrendamiento signado a favor de Álvaro Cubillos  Rodríguez, persona que fungía como denunciante en el delito de invasión de tierras, «y por su parte no existía ningún documento en el cual se estableciera una posesión con justo título o de buena fe por parte del señor REYES LADINO”.

Incluso, sostuvo el inculpado, que a pesar de  haberse iniciado el proceso penal y de la orden policial el 3 de enero de 2004 en donde se  decretó  el statu-quo,  Reyes  Ladino  Baca, resolvió  vender el inmueble  a  terceras  personas que lo ocuparon, quienes  realizaron mejoras y poblaron el terreno de ganado.

Por tales razones, la magistratura  expuso,  que el Fiscal Local, «interpretó» que tenía todo el derecho el señor Álvaro Cubillo  Rodríguez,  en  su calidad  de  legítimo querellante, para gestionar ante la  justicia la devolución  de su  bien inmueble, pues la   tenencia   material   estaba   a  su   nombre   por   el  contrato de arrendamiento por él suscrito  y,  como  es  obvio,  en  sentir  del Tribunal Reyes Ladino Baca, «nunca tuvo la posesión, pacifica, continua e ininterrumpida del predio y por eso, quienes se opusieron al desalojo, alegando tener derechos adquiridos no eran derivados de justo título  sino de mala  e como insistentemente lo precisó la jurisdicción civil».

  1. k) Ante tales afirmaciones suscritas por el Juez Colegiado, se continuará el análisis del caso, de cara a la prueba legal y regular arrimada a la actuación, tal y como  sigue:

También declaró Jairo Josué Guerrero Marcucci, de 55 años de edad y de profesión topógrafo vinculado con el C.T.I., quien sostuvo que la descripción que hizo la señora Cecilia Rubio correspondía a la del Fiscal Local Wilson Adame, que había un acuerdo previo para desalojar a los ocupantes del predio, incluso, tal acto debía ser de manera inmediata; además, escuchó que se llevarían detenidas a unas personas sino sacaban el ganado, el Fiscal dio  la orden de ir sacando a la gente.

… para realizar entrega al dueño y desalojar a los que estaban procedimos hacer el recorrido y fue donde empezamos a ver los daños ecológicos… ¿De acuerdo a su respuesta anterior, se puede inferir que había un preconcepto en cuanto a que la finalidad de la diligencia era desalojar a los habitantes y hacer entrega de los predios al propietario de los mismos? CONTESTO: Sí”.

 

El acusado alegó que una vez constató las diversas situaciones y recorrió el predio ordenó el desalojo, afirmando que la Fiscalía que le imputó los  cargos  estaba totalmente equivocada porque «nunca se llegó a decir que se iba a desalojar»; pero la realidad es otra como la muestra el topógrafo y testigo  del C.T.1., Jairo Josué  Guerrero  Marcucci,  que  no fue objetado  y a  quien  el  hoy absuelto  le dio  la orden  de  recorrer la heredad con el exclusivo fin de imponer y decretar la ilegal orden, preconcebida con anterioridad a la  diligencia.  Son estas  razones que 4escartan de plano también las motivaciones plasmadas por la instancia,  en  la  medida  que  el  Fiscal  Local  arribó  a  esas  tierras convencido    de    que    allí    se   estaba    consumando    el  delito denunciado, sin tener a  la mano la  más  mínima  prueba  que  le demostrara tal realidad.

Y si de verdad, como lo sostiene  el Tribunal, el  procesado constató que  Reyes  Ladino  Baca, era  un trabajador del  inmueble  desde  tiempo  atrás,  no  le  era  posible  -en              esas condiciones-,  concluir  que  se  estaba  vulnerando  ninguna  norma penal, amén     que        mencionó unos  libros   de          contabilidad,     no relacionados ni mucho menos valorados en conjunto con  el resto del  plexo probatorio.

Incluso, afirmó la magistratura  que la decisión del implicado WILSON  FERNANDO        ADAME   OCHOA,  fue correcta en                tanto     jamás    se           exhibió documento        alguno  que demostrara  algún título de propiedad  por parte de Reyes Ladino Baca; motivación  sofística  traída en la sentencia  absolutoria, pues de un  lado,  como  atrás  se  demostró, el  inculpado  aceptó  que  la primera diligencia que realizaba en esa clase de delitos era la inspección así mismo, olvidó convenientemente, según la declaración jurada de su escribiente o auxiliar señor Arnulfo Bobadilla Tovar, que eso no era así, pues se iniciaba el proceso con la vinculación de los posibles autores, la práctica de las indagatorias como la fijación de la correspondiente audiencia de conciliación, para luego, ordenar la inspección al lugar denunciado.

1)            A esta altura de los razonamientos jurídicos para la Sala es oportuno traer a colación la descripción típica del delito de invasión de tierras, teniendo presente que los hechos supuestamente punibles fueron denunciados por Álvaro Cubillos Rodríguez, en los primeros meses del año 2004, motivo  por  el cual, es el artículo 263 de la Ley 600 de 2000, el que aplicaba al caso:

El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada  terreno o edificación  ajenos, incurrirá  en  prisión  de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos salarios mínimos  legales  mensuales vigentes.

La pena establecida en el inciso anterior se  aumentará  hasta  en  la mitad  por el  promotor, organizador o director de la invasión.

El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en  zona rural.

PARÁGRAFO: Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajaran hasta en las dos terceras  partes,  cuando  antes  de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos  y edificaciones que  hubieren  sido invadidos.

 

El verbo que rige la conducta antijurídica se trad4ce en el que invada sin consentimiento alguno, un bien inmueble, sea  terreno o edificación.  El ingrediente subjetivo se identifica  con  la  intención  de  obtener  para  sí  o  un  tercero,  un determinado   provecho  ilícito;  se  invade,  por   tanto,  cuando de manera clandestina y encubierta se dominan predios cuyos títulos de propiedad  son extraños al agente.

El acto de invadir, supone, por un  lado, fuerza y violencia sobre las cosas y personas, por otro, se acopla la  acción antijurídica al precepto, cuando se ocupa terreno o edificación sin ejercer fuerza  alguna,  pero de  igual forma, se alcanza  el objetivo ilícito previsto en la norma, pues siempre mediará una oposición material  al  derecho impropio.

Así mismo, el arribo a una heredad o const11ucción se puede presentar infringiendo nuevos bienes jurídicos amparados por el legislador, como el daño a  bien ajeno,  la us4rpación de tierras, aguas, la perturbación de  la  posesión  sobre ,inmueble,  lesiones  personales  u  otros  atentados  contra  la vida  y la integridad  personal; aquí invadir  por invadir sin ninguna prete1sión contra derecho, no estructura el injusto, se  requiere, como rs obvio, la finalidad en provecho  propio o ajeno, en  tanto, los actos invasivos  traen consigo episodios,  por  cuyo medio  una o varias personas se inmiscuyen y alteran los cánones legales, una realidad  material o jurídica de la que no exhiben ningún título.

La usurpación, descrita en el capítulo séptimo, del título VII, de la Ley 599 de 2000, como núcleo esencial de estos reatos contra el patrimonio económico, domina intrínsecamente al agente en su propósito y beneficio ilícito, de quien se introduce en una propiedad sin el consentimiento directo o indirecto de su dueño, tenedor o poseedor, mediante maniobras violentas, fraudulentas o tras la consumación de otras infracciones penales.

El evento prohibido desde su inicio hasta cuando finiquite la injustificada permanencia, sea la causa que la resuelva, debe entenderse como una conducta  permanente,  pues ella no se extingue o suprime, con el hecho de que no obtenga el sujeto activo sus  protervos intereses.

Como se puede entender  si desde el inicio  de la diligencia de inspección judicial o quizás antes,  el  aquí procesado tenía pleno conocimiento  que  Reyes  Ladino Baca, había iniciado varias pretensiones de orden civil sobre el inmueble denominado genéricamente La Barcelona, quien fue años atrás secuestre, trabajador, administrador y se autoproclamó poseedor, tanto  como  para  presentar  demanda  de  pertenencia  agraria   por medio de abogados; es desde esa perspectiva que el Fiscal acusador  sienta  su   mayor   protesta  en  la  sustentación  de  la apelación   contra   la   absolución,   por   cuanto,   ninguno   de  los elementos normativos y descriptivos del tipo penal de invasión de tierra se acopla a la actuación insólita del acriminado, máxime si también pesaba sobre el mismo predio otros negocios jurídicos celebrados por aquél, conforme lo dejó claro la Sala en los hechos proba os, en donde algunas personas adquirieron, a lo sumo, la posesión de buena fe, respecto a la finca, como para decretar su desal1o, en el desarrollo de una inspección judicial, lo cual hace aún m s insólita la decisión.

Siendo ello así, no es absurda, la pretensión agraria elevada por Reyes Ladino Baca, como lo entendió el Tribunal al decir que no se manejaban derechos inciertos para propiciar secciones de derechos, en tanto, la jurisdicción civil aún no resolvía ninguno de los pleitos y, como es obvio, ellos tenían la última  palabra,  no   un  funcionario   vinculado   con   la  Fiscalía General   de   la   Nación,  máxime  sin   haber   practicado ninguna prueba y, so pretexto de una inspección judicial, vulneró los derechos de los ocupantes del lugar, de manera arbitraria, grosera e  irrespetuosa  con  su dignidad.

11) Menos .aún, como se expone en el fallo cuestionado,  que   el  denunciado  Reyes  Ladino  Baca,  no  tenía  la posesión pacifica, continúa e ininterrumpida del predio, concluyendo que por ello, actuó de mala fe y, por tanto, la decisión de desalojar a los ocupantes se justificaba; ante tales imprecisiones, la Sala explica:

Primero, el Fiscal no contaba -antes ni al momento de la inspección judicial-, con ningún elemento de juicio (prueba) para arribar a esa prematura conclusión; segundo, era la jurisdicción civil, la que al final, mediante el respectivo proceso ordinario de prescripción adquisitiva de dominio agraria, la llamada a resolver la litis; tercero, con la denuncia y los alegatos expuestos en el desarrollo de la diligencia de sobra hubiera comprendido que el delito de invasión de tierras en ese momento, si se quiere, no se estaba perpetrando, pues era un ex trabajador que reclamaba derechos sobre el inmueble que creyendo tenerlos los vendió a los ocupantes que encontró el procesado, independientemente que lo hubiese hecho después del statu quo, justamente, por tener pretensiones de mayor nivel jurídico, mismas que podían resolver el asunto a su favor; lo cual no es delito, teniendo presente las pruebas allegadas en las acciones civiles y finalmente, en cuarto lugar, «la mala fe» no se presume en derecho penal, se demuestra correlacionándola con algún verbo rector que active la conducta antijurídica.

Carlos Augusto Berna! Zamora, el 24 de mayo de 2004, de 29 años de edad, soltero, ingeniero civil, testificó que       señor flaquito, morenito y de  sombrero era el Fiscal  Local de  Medina, luego afirmó: «Si la finalidad  de la diligencia  era desalojarlos, esa parte  si   se  la  escuché  al  señor   Fiscal,  eso  sí  me  acuerdo»;  habló  duro,  con «prepotencia», ordenó desocupar la vivienda y amenazó con cárcel.

Arnulfo  Bobadilla  Tovar,  de  44 años, soltero, administrador público, con estudios de derecho, criminalística y secretario del Fiscal Local de Medina, declaró que el objetivo de  la inspección judicial era visitar el predio invadido por  Reyes Ladino  y restituir el bien; sin  embargo,  advirtió -una  vez leyó la denuncia instaurada  por Álvaro Cubillos Rodríguez-, que  ahí no había nada  distinto  a  «una   posesión  irregular  que  tenía  el  señor REYES LADINO, el cual alega él que es el dueño de ese terreno  por  prescripción  Agraria, al tener más de cinco años de posesión, él entró como administrador de esa finca, en el proceso obra el contrato» , más adelante sostuvo: «No hay invasión repito lo posesión  irregular del bien inmueble».

Con base en la prueba  testimonial  obrante para esa época, el Fiscal que adelantaba la investigación contra el aquí inculpado, cuestionó al testigo a fin de que indicara si al momento de  arribar  a la finca le dijo a Cecilia Rubio que  la iba a desalojar; esto fue lo que contestó el auxiliar de la Unidad de Fiscalías Locales:

… el doctor le dijo procederé de todas maneras a desalojar inmediatamente 11 saque usted las pertenencias 1/ los bienes que tenga, él le dijo le 11011 a dar un término de una hora mientras terminó la diligencia.- El doctor si le dijo que si ellos no sacaban las pertenencias de ellos, por medio de la policía los sacaba 11 se los llevaba… El Doctor ADAME le dice a la señora CECILIA RUBIO que si ella no saca voluntariamente las pertenencias de ella 1/ su esposo procede con la fuerza pública a llevarlos con sus cosas.

Como bien lo expusieron los declarantes citados, el enjuiciado no fue exclusivamente a verificar aspectos referentes a la inspección judicial, se dirigió al inmueble  con el único propósito de sacar en el desarrollo de la diligencia a los ocupantes del mismo y por ese camino beneficiar al denunciante Álvaro Cubillos Rodríguez, por ende, mediante estas acciones antijurídicas, impuso su voluntad, intimidó a los trabajadores, los amenazó con llevárselos para la cárcel y sacarlos de la finca a la fuerza con sus maletas, poniendo como escudo a los uniformados que lo acompañaron  en la diligencia.

Por otro lado, informó contrario  a  lo sostenido por el acriminado, que «siempre el doctor WILSON ADAME en los delitos de invasión ordenaba primero la diligencia de conciliación, digamos como (sic) se pueden arreglar las dos partes, luego se cita a indagatoria al sindicado con su abogado, luego se programa la diligencia de inspección judicial al terreno invadido», entre otras actuaciones, como explicar el objetivo de la visita al lugar. Aquí sostuvo   el   acriminado   que   él,   antes   que   cualquier   otro medio, ordenaba la inspección a los terrenos y, en el desarrollo de la diligencia,   tomaba   las  decisiones   de   rigor;  así  las  cosas,  sus contradicciones resultan sustanciales, enormes, de bulto,  tanto hasta justificar un procedimiento irregular y, que de suyo, como se analizó atrás, es ilógico e incoherente.

Agregó que los demás procesos iniciados por el punible de invasión, eran distintos, por cuanto,  en  aquellos  «si se configuraba  el delito de invasión,  porque  sus  moradores  si han  construido y los propietarios  demuestran  con la escritura pública   de eso es  testigo el  a ente   del ministerio público que se ha ido a esas diligencias y ha constado el proceder del fiscal sobre el delito que se investiga».

Esta declaración también es digna de crédito para’  la  Sala,  al  ser  conjugada  con  el  restante  plexo probatorio incorporado,  pues  ella  muestra   una  total  coherencia  sustancial, corrobora las demás narraciones, es conteste con lo que ha debido realizar  el  funcionario  en  atención  al  procedimiento establecido para tal efecto y no se  percibe ánimo para  perjudicarlo; contrario a lo sostenido por el Tribunal, todas las declaraciones traídas a cola9ión, muestran la verdad de lo acontecido en la diligencia de insptc’ ción  judicial, en  punto a la orden  ilegal, arbitraria  y grosera de   desalojo   dada    por   el   procesado,   aunado    a    todo su comportamiento  ex  ante,  que  le  brindan   elementos   de   juicio suficientes a la Sala para revocar la decisión, en lo atinente a ese injusto.

También fue escuchado en declaración Humberto Alirio Villalobos Herrera, el 11 de agosto de 2005, de 50 años de edad, agricultor, con primero de primaria; indicó que el día de la inspección judicial se encontraba trabajando en la finca de Carlos Julio Solano, limpiando el terreno para sembrar pasto, cuando llegó el Fiscal lo llamó y «volvió y me gritó» anunciándole «que no le fuera a dar poder a él o sino me echaban para Medina preso», no distinguió a Reyes Medina pero supo que él había trabajado allí y, afirmó por último, que también el Fiscal iba a detener a otro señor porque no desocupaba el predio.

Se preocupó el Juez Colegiado por aducir que «la mala fe» de Reyes Ladino Baca era evidente, de la mano del fallo de la autoridad que decretó el lanzamiento por ocupación de hecho de aquellas personas que le compraron a Reyes Ladino Baca; pero olvidó la instancia que ese fue un acto procesal (decisión de la jurisdicción civil) posterior al acto de inspección judicial -desalojo-, no precedente y menos aún concomitante al ilegal comportamiento del Fiscal de Medina y Paratebueno.

  1. El fallo cuestionado sostiene que la mayor equivocación del  Fiscal  acusador,  es  haberle  negado  a  Álvaro Cubillos  Rodríguez, su  título de  propiedad  «en  términos absolutos», pues no se le podía pedir que archivara la actuación  por invasión de   tierras  porque,  compártase  o  no  tal  interpretación,  el delito denunciado podía entenderse como consumado.
  2. m) Aquellos presupuestos que        de          verdad debió ¡analizar  la instancia,  tienen  relación  no con archivar  la actuación, sino en constatar desde su inicio con medios legalmente allegados a la misma,     qué título            ostentaban                sus         actuales

posee1ores, cómo llegaron allí, con qué persona realizaron sus transacciones  comerciales,  cuáles documentos  la  acreditaban, qué otras acciones se habían iniciado, en fin, todo un cúmulo probatorio que desconoció flagrantemente el procesado, en aras de restablecer los derechos a unas víctimas, aún no determinados al interior del expediente.

  1. Le resultó insostenible a la magistratura que el Fiscal Delegado ante la Corte hubiera precluido  dos  de los tres prevaricatos por acción y, confirmado el último, por ausencia de  evidencia, «cuando lo lógico es que si existía  prueba  para abrir  instrucción esa misma  li  era          ara  el  restablecimiento  del  derecho  de  las  víctimas  en  este  caso  el desalojo   de los invasores  o, si no existía  para el  desalojo,  tampoco entonces  para  la apertura en  tal  caso debió  mantenerse  la investigación  preliminar»;  todo lo cual estuvo sustentado en la documentación  incorporada  por Álvaro Cubillos Rodríguez, ante la jurisdicción civil como en la penal.

Y, desde luego, prosiguió el Tribunal, si la normatividad  de  ese  entonces,  exigía  el  restablecimiento  del derecho desde  la  apertura  de  investigación,  entonces,  el  quehacer del acusado fue legal.  Además,  indicó, que  la  contrariedad  con  la ley, obligaba como lo viene  ratificando  la  jurisprudencia,  ser grosera y ella «no surge de meras interpretaciones equivocadas de quien profiere la decisión».

Si ello fue así, todo «indica que la orden de desalojo emitida por el funcionario acusado dentro del mencionado proceso penal, tenía debido respaldo probatorio y por ende, no fue una decisión arbitraria o manifiestamente contraria a la ley, quedando descartada la comisión de un posible prevaricato por acción en esa actuación».

El derecho invocado por el querellante se demostró con los documentos y, para el Juez Colegiado, es incuestionable que las declaraciones vertidas en la actuación iniciada en contra del Fiscal Local, «provienen de parte interesada y parcializada», como son a las personas que la jurisdicción civil ordenó el lanzamiento por ocupación de hecho, abanderada por los abogados como Luis Alberto González.

La decisión de desalojo, con independencia de su  acierto o no  jurídico, no se enmarca  en el delito de  prevaricato por acción, la cual, aseguró la instancia, fue «producto del arbitrio que en mater de interpretación tienen los funcionarios judiciales, soporte fundamental del principio constitucional de la autonomía e independencia de estos».

  1. n) Al inculpado, como lo viene demostrando la Sala, no le asistía ningún  derecho  para  ordenar  el desalojo,  ni mucho menos restablecer un derecho que se hallaba  en  pugna judicial, con actores conocidos,  personas que  tuvieran  o no  razón estaban  disputándose  unos derechos  de  un  inmueble apetecido tanto por el que se preciaba como poseedor agrario  como aquél que anuncia  tener títulos, por esto, su actuación fue ilegal.

La contrariedad de la ley se demostró con su arbitrario y ostensible comportamiento, el cual se acopla, como se ha visto, con el delito imputado de prevaricato por acción. Por otro l do, jamás la conducta prohibida del acusado, fue producto de i1erpretaciones equivocadas con10 lo quiere hacer ver el Tribu al de Villavicencio, porque él sabía lo que hacía, tenía pleno conocimiento del procedimiento penal aplicable al caso y experiencia en el manejo de esa clase de reatos, por algo había ejercido varias veces el cargo de Fiscal Local en diversas regiones del  país; arribó  al inmueble  ordenando  su  inmediato desalojo, atropellando a             las          personas,           intimidándolas  con        su           cargo, amenazándolas  con detenerlas, avasallando  los derechos  de  los implicados, amparado en una diligencia de inspección  judicial que tenía objetivos disímiles a los que manifiestamente le impregnó el funcionario Local.

ñ) En este estado de cosas, es viable traer a colación el radicado 17.871 de 25 de febrero de 2003, en punto del bien jurídico amparado por el legislador en el delito objeto de estudio:

En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la sociedad, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales­ sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de sen1ir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales de la de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intención o actuación en los asuntos penales -que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley; y que, en concreto, tratándose de  funcionarios del Ministerio Público, olvida que le compete vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en pro de la defensa de un orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.

Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que esta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga.

Igualmente, la decisión decretada en el transcurso de la diligencia por el acusado,  no  tenía  ningún respaldo probatorio, es más, el grupo de testigos atrás analizado confirma   estás  valoraciones   y  descarta   de   tajo  aquellas que convenientemente el Tribunal desechó, en tanto, las mismas, no respo1den a lo que de verdad allí ocurrió; baste analizar el comp9rtamiento ex ante del  procesado,  sus  contradicciones en ejercicio del derecho de defensa  puestas de  manifiesto,  la ausencia de medios en el incipiente  proceso  por  él  iniciado,  junto  al contenido del acta de inspección judicial, con lo corroborado y expresado por los testigos, para concluir de bulto  que  es responsable  penalmente  por el punible imputado.

Menos aún se puede desviar la atención, como lo hizo el Tribunal, frente a conjeturas como aquella que si la según  instancia fiscal precluyó dos de  los tres prevaricatos por acción, entonces, ha debido  dejarlos vigentes  o archivarlos. Cada delito tiene su propia dinámica dogmática de cara a los hechos acoplados a ellos, sin que pueda ser de recibo la motivación traída por la instancia para absolverlo, en punto de una actuación donde operó res judicata con independencia y autonomía  de  cada estruc1ra  típica.

 

  1. Si se llega a aceptar, agregó la colegiatura, que la actuación  del Fiscal  Local de  Medina, fue ilegal  y que   se acopla al tipo  penal  de  prevaricato  por  acción,  debe  tenerse presente que esta clase de determinaciones tomadas en el curso de diligencias, como  embargos,  desalojos,  lanzamientos,  etcétera,  por su  naturaleza,  momento  consumativo  y  aspecto  subjetivo,   «no pueden ser ponderadas con el mismo rasero con el que se examinan las decisiones suscritas por los funcionarios en la tranquilidad de sus despachos judiciales», entendiendo  que  son  decisiones  decretadas  de  manera  oral y suscritas al final de cada acto o actividad judicial.

En  la   misma   línea,  agregó  el  Tribunal   de Villavicencio:

… siendo difícil predicar de estas alguna connotación penal hasta tanto la misma no salga de la esfera de dominio del funcionario que la profiere, esto es al término de la diligencia, luego de definido el recurso de reposición o ejecutoriada la misma si no se interpone recurso alguno; solo hasta ese momento es posible determinar la voluntad clara de infringir la ley por cuanto es frecuente que por la premura propia de la oralidad en estas diligencias el funcionario judicial decida de manera ‘manifiestamente contraria a la ley» pero tal ilegalidad sea corregida cuando las partes o el recurrente dentro de la misma diligencia, muestre con argumentos serios el error del funcionario.

 

En todo caso, fue enfático en afirmar que el punible  se consuma:

… cuando advertido por el recurrente de la ilegalidad de su providencia, decide mantenerla; no cuando la corrige porque en tal caso resulta bastante dudoso que su intención estuviese dirigida a la afrenta de la ley resultando más atinado concluir que su actuar fue producto  de una interpretación equivocada de la ley. La decisión en este caso resultaría objetivamente típica  pero subjetivamente atípica.

  1. o) Lo afirmado   en   el fallo  absolutorio           por parte   del   Juez   Plural,   es   absolutamente    inadmisible,   fuera   de contexto  jurídico,  apartado  de  la  dogmática  que  reclama  el tipo pena  por el que  fue  absuelto el inculpado  y,  por supuesto, del procedimiento penal.

No existe ninguna explicación lógica para sustentar la inocencia de una persona con base en conjeturas o suposiciones  como  la sostenida  por  el Tribunal  de Villavicencio, quien afirmó que  las decisiones son más difíciles si se  toman  por fuera de la «tranquilidad de sus despachos judiciales» y, por tanto, deben ponderarse   con  diferente   rasero  en   beneficio  del  que  las profiere externamente.

Olvidó la magistratura, decir cuál pauta de la experiencia o regla de la lógica aplica al caso, ni cómo o por qué es aquél¡ el verdadero método apropiado  para  valorar  esa  creencia  o por  qué  se  hace necesaria  una  diferencia  tan  sustancial  (en  favor de m¡1.0s) bajo una premisa efímera (en  perjuicio  de  otros);  se infiere, entonces,  que  el  servidor  público  por  razón  de  sus funci9nes o con ocasión a  ellas,  cuando  deba  trasladarse  a  otros sitios 1.       e   infrinja    normas    penales,   su   conducta    antijurídica  no tendría ninguna atribución penal, por la sencilla razón que tomó la determinación manifiestamente contraria a la ley, por fuera de la tranquilidad de su despacho judicial. En este sentido, el Juez Plural le está adicionando al Código Penal, otra causal de ausencia de responsabilidad a las consagradas en el artículo 32; pues creó una nueva eximente de responsabilidad, lo cual, es del todo desacertado, tergiversado y equivocado, por la invitación intrínseca, a apartarse, so pretexto de esa insubstancial apreciación, del derecho cuando se está por fuera de la oficina.

Además, en criterio del Juez Plural, el funcionario por virtud de la oralidad y en esas circunstancias – fuera de sede- puede con conciencia y voluntad estar incurso en delitos o perpetrarlos, por la premura del tiempo, pero si es corregida su decisión, con base en los recursos interpuestos el punible pierde su identidad punitiva.

Es costumbre del Tribunal de Villavicencio, en este particular caso, desnaturalizar la estructura dogmática del injusto de prevaricato por acción, creándole condicionamientos fácticos que el precepto no contempla ni prevé, apartándose de su eficacia y potencialidad dogmática de aplicación y generando una inestabilidad jurídica sin precedentes, pues la consumación o no de la conducta dolosa aludida, jamás estará supeditada a la interposición    de   recursos,   ni   mucho    menos,   después  de consumado algún punible deja de serlo por el cambió  de  decisión del   funcionario;    tan    devastadora    hermenéutica,    extiende la consumación   de   los  injustos  a  actos  de   terceras   personas,  la adversidad o el infortunio, lo cual, de verdad, es inaceptable.

Si se interponen los recursos determinados en la normatividad vigente, es un derecho y una garantía de orden constitucional que se resuelvan bajo el procedimiento que ella consagra; sin embargo, la revocatoria o no de los mismos, desde ningún punto de vista jurídico, aviene en atípica la conducta manifiestamente opuesta a la ley, aun cuando la decisión sea del todo  invalidada,  corno  lo  viene  resaltando  la  jurisprudencia  de esta S9la desde el año 1984.

  1. Corno la inspección judicial -sostuvo el Tribunal- fue suspendida quedando pendiente resolver el recurso de reposición interpuesto por una de las partes, el mismo no pudo ser considerado por el Fiscal Local, toda vez que los abogados lo denunciaron, lo cual motivó su desplazamiento por otro funcionario, que revocó la ilegal decisión de desalojo, «sin que pueda por ese hecho decirse que ese último tenía la razón y el implicado no».

Luego, indicó  que  la  voluntad  del  procesado no estaba impregnada de dolo, porque el desalojo lo hubiera evidenciado,  resolviendo  el  recurso  en  el  mismo  acto   de inspección y, como aquí sucedió, el Fiscal Local, suspendió  la diligencia «para continuarla otro día, fecha en la que bien pudo reconsiderar la decisión; por tanto la diligencia y consecuentemente la decisión de desalojo quedaron en suspenso».

 

  1. p) Aquí el yerro es aún más evidente en el análisis del Juez Colegiado, por cuanto, como atrás quedó demostrado, el procesado sí resolvió el recurso de reposición, cuando expuso en la misma diligencia: «no se acepta las consideraciones presentadas por el recurrente», concediéndole la razón al denunciante Alvaro Cubillos Rodríguez, en tanto, suscribió  un  contrato  con una sociedad y por ese motivo tenía derechos de usufructos, bajo este derrotero, se entiende objetivamente  con  el  medio incorporado a la actuación, que el Tribunal tergiversó la  prueba para ponerla a decir lo que su contemplación material no muestra; otra cosa es que hubiese suspendido la diligencia con el fin de continuar vulnerando la ley, porque en esencia el recurso de reposición lo resolvió rechazando la oposición al desalojo elevada por Luis Gualberto Solorza González, abogado  de  los trabajadores de Miguel Sanabria Huertas, como  atrás  se demostró.

Además, el Fiscal de Medina, trató contenidos como el de la prejudicialidad, la ilegitimidad de la querella, el pacto¡ de retroventa plasmado en el contrato celebrado entre el querellante y una sociedad; se sostuvo en su idea preconcebida del perjuicio patrimonial al denunciante con la invasión; por todo ello, no se  puede  desconocer  como  lo hizo el Juez  Colegiado  que  no se hubiese  decidido,   por  lo   menos,   el  recurso   de   reposición, de manera negativa a las pretensiones de los ocupantes del predio.

Así mismo, suspendió la diligencia, sin que le causara ninguna molestia dejar viva su determinación de desalojo decretada y no contento con ese ilegal proceder, acto seguido, de manera  grosera  y  manifiestamente inversa  a  la  ley,  ratificó su decisión:

en  cuanto   a  los   predios   LA   ANDREA   y   LA MARCELA,  cuya diligencia atendió el señor HUMBERTO  ALJRIO  VILLALOBOS ERRERA   se deja constancia que  los  mismos  se declaran  legalmente   desalojados  haciendas    (sic)    entre  a  al   señor   AL VARO CUBILLOS RODRIGUEZ (sic)               dándosele  (sic)  un plazo de 24  horas  al señor ILLALOBOS  HERRERA  para que  retire las 46  reses que en dichos potreros se encontraron.

Y con total descaro y desfachatez, ratificó de manera   clara   y  simple  su   ilegal  orden,  cuando  al  final  de  la inspección,  arribó al inmueble  otro de  los compradores   de  la posesión y de  los derechos litigiosos  como lo fue  el señor Carlos Julio Solano Moreno, ciudadano «a quien se le entera de  la  decisión tomada, y se le cita para ser escuchado en indagatoria acompañado de abogado»; invirtiendo con tan notorio y desleal actuar en su  condición  de servidor público, el procedimiento, quien primero,  decretó  una decisión  sin  soportes  probatorios,  como  él  mismo  lo  aceptó   y luego en franca vulneración al derecho de defensa, lo cita para escucharlo en  indagatoria;  no  obstante,  le  otorgó,  24  horas,  para que   deshabitara   la heredad.

  1. Afirmó la magistratura que el desalojo podía ser ordenado en cualquier momento procesal, por cuanto el Estado no podía permanecer inerme permitiendo que el punible prosiga en el tiempo; no obstante aclaró, que ello no autorizaba a los funcionarios para actuar de manera injusta y arbitraria,  pues «debe estar demostrado que se está cometiendo el delito» y, para la fecha en la que se desarrolló la inspección, era razonable, en sentir del inculpado,  prever la invasión.
  2. q) Como viene ratificando la Sala, tanto al Fiscal como a la parte civil recurrentes, les asiste razón por cuanto el enjuiciado no verificó si Reyes Ladino Baca estaba invadiendo terrenos, él fue secuestre y administrador de esos predios, ningún elemento probatorio tenía a la mano para determinar si se estaba consumando el delito; sin embargo, ordenó el desalojo, en una diligencia de  inspección  judicial  que  tenía otros  propósitos, e impuso su voluntad llevándose la ley por delante y de calle todos los 1erechos de los ocupantes.

Así mismo, no le importó al Juez Colegiado, que   el       procesado          reconoció           la existencia       de          los                procesos tramitados  por la  jurisdicción  civil sobre  pertenencia  agraria  y, con base  en  ellos,  desconoció  de  manera  ostensiblemente  dolosa los posibles  derechos  a favor  de  Reyes  Ladino  Baca, quien  para la fecha  de  la diligencia  ya no fungía como  poseedor,  debido  a que los había  cedido  a  Miguel  Sanabria  y  a  Carlos  Julio Solano; situaciones jurídicas nuevas y transacciones comerciales que  le estaban indicando al aquí acusado la no procedencia  del  desalojo por él ordenado, pues la última palabra la tenía, como es obvio, la juris1icción civil, que  atropelló con su arbitrario actuar.

  1. Manifestó el Tribunal  que  el delito estaba demostrado y por eso actuó en consecuencia, pero ello no fue así, todo i. lo contrario. Le fue comunicado al ex fiscal por parte del abogado que se opuso al desalojo en plena  diligencia  de inspección judicial, lo concerniente a los posibles derechos adquiridos por los compradores de buena fe; sin embargo, el procesado  suspendió  la  diligencia,  pero  no  contento  con  eso,  de todas      formas dispuso   el   desalojo    de          los   otros     dos        predios, concediéndoles a los ocupantes el término de 24 horas para irse, como atrás  quedó evidenciado.
  2. r) Aún más, se rememora que, el folio de matrícula inmobiliaria del predio La María,  mostraba  para  la época de la inspección judicial, que el verdadero  propietario  de  ese inmueble era la firma Intershipping Ltda., circunstancia que debió tener presente el procesado al momento de ordenar el desalojo, pues cuando se le exhibió el contrato de arrendamiento entre la sociedad y  el  querellante  Álvaro  Cubillos Rodríguez, pudo corroborar que él no tenía  ningún  derecho  de  propiedad sobre ese bien como para ordenar el restablecimiento  de  un derecho en cabeza de una persona que  no  era  el  titular  del dominio reclamado.

Como se puede apreciar, son múltiples los elementos de juicio que tenía el acriminado  para obrar diferente y no lo hizo así, pues la posesión en Colombia es una presunción de derecho que se adquiere y reconoce por medio de la prescripción adquisitiva de dominio, la cual puede  originarse  de  manera irregular o regular y, sin determinar si de verdad se estaba consumando el punible denunciado de invasión o si realmente se tipificaba, no le era dable tomar ninguna  determinación  con relación a esos predios en disputa, por cuanto, en las demandas presentadas y admitidas por los Jueces  Civiles,  también  se allegaron declaraciones de personas que afirmaban que Reyes Ladino   Baca,   llevaba   más   de  cinco  años   allí,  con  ánimo de poseedor  y dueño, como lo expuso Gloria Alba Gómez León, de 39 años, casada, de ocupación hogar, residente en la Inspección de Santa Cecilia, quien dijo conocer  de  vista, trato y  comunicación por ese lapso a Reyes Ladino Baca, por ello le constaba que poseía de  forma  quieta,  pacífica  e ininterrumpida  la finca  Barcelona  La María, ejerciendo actos de dominio como el cultivo, la crianza, alquiler de pasto, levante de ceba de  ganado y no sabía de alguna otra persona que fuera la dueña. Igual declaración notarial signó el señor José Remigio Novoa.

 

Y como era deber de la autoridad civil, por encontrar   reunidos  los  requisitos,   el  6  de   noviembre   de 2003, admitió   la demanda  incoada          por  prescripción adquisitiva      de dominio        agraria, con        el            inmediato           fin          de                trabar   la            litis         y determinar  cuál  de  las dos  partes  tenía  o  no  razón. Los tres procesos       iniciados                bajo       las mismas          pretensiones,   fueron descartados por el funcionario acusado, a pesar de tener pleno conocimiento de su existencia.

 

 

  1. Por último,  la  magistratura               dedicó  su análisis a la antijurídicidad material, en donde concluyó que no se dañó ni amenazó  ningún   bien  jurídico  como  para   predicar  el menoscabo a la Administración Pública, pues no tiene ningún sentid  que mientras  para  la  jurisdicción  civil  exista  fraude  y engaño por parte de los ocupantes ilegales del predio; para la autoridad penal, el funcionario fiscal que se adelantó resulte condenado.
  2. s) Como se observó en el extenso pero necesario recorrido suasorio, el Juez Plural, por enésima vez, desnaturalizó el delito de  prevaricato  por  acción,  convirtiéndolo en un simple enunciado legislativo sin efecto dogmático alguno al alterarle nuevamente los elementos que lo componen, como el momento consumativo; exigiéndole -como jamás se ha dicho en la literatura jurídica Colombiana por lo desatinado del planteamiento- que para su punición, deban estar de acuerdo las jurisdicciones civil y penal, pues si se declaró en la primera que no tenía derechos sobre la finca Reyes Ladino Baca, entonces, por tal caminó judicial, también  debe, absolverse de  toda imputación, en  la segunda, la conducta manifiestamente dolosa del Fiscal Local de Medina, que como bien puede entenderse, fue un acto típico e independiente y sin relación alguna con las  otras  áreas  del derecho.

Así mismo, como lo recordó el Fiscal de Segunda Instancia, sobre la materialización de  la  orden  de desalojo, que al decir del implicado en la injurada, jamás se hizo efectiva y, por tanto, predicó la inexistencia del delito, ello no es cierto y la realidad  fue otra, en  tanto, hasta el 9 de  mayo de  2005, fue  revocada  por el  reemplazo  del  Fiscal  de  Medina, con ello, la medida  estuvo  vigente  más de seis meses, es decir, desde el 10 de noviembre de 2004 a la fecha señalada.

Por otro lado, también se equivocó el abogado de confianza del             imputado, cuando  expuso  en los alegatos precalificatorios, que la antijuridicidad material no era un ‘factor» indispensable   para  estudio,  por  la  carencia  de   tipicidad   de  la cond1cta  atribuida a su  prohijado, porque para él el acto  realizado por el  inculpado  no alcanzaba  ni la  descripción  normativa; no obstante,   como  se  corroboró   con  todo  lo  aquí  expuesto,  el comportamiento  imputado  si  trascendió  las  barreras  normales para acoplarse al tipo imputado contra la administración pública.

  1. t) Los alegatos                del         no          recurrente         y             aquí procesado, han sido contestados  hasta la saciedad  en el contexto del  presente proveído; sin embargo, la Sala abordará algunas otras temáticas defensivas, como prerrogativas a sus derechos constitucionales fundamentales, de la siguiente manera:
  2. i) Las argumentaciones plasmadas por el inculpado, en términos generales, muestran antes que su inocencia, su   responsabilidad   penal,   por   cuanto,   las   pruebas citada por él señalan, justamente, lo que sostuvo, que Reyes Ladino                Baca,     primero               fue secuestre,  luego administrador; entonces, el delito de invasión de tierras no se estructuraba al momento de la inspección judicial, entre otras circunstancias harto reveladas en el contexto del presente proveído.
  3. ii) Los ocupantes, eran terceros compradores de la posesión como de los derechos litigiosos, motivo por el cual, no les podía, como lo hizo, atropellar soezmente sus prerrogativas procesales.

iii)           En los alegatos aquí anunciados, se explayó el imputado en los derechos de las víctimas y su correspondiente restablecimiento, dejando a  un  lado,  varios asuntos esenciales para determinar si en principio se estaba violentando la ley penal; como no tener certeza  de  las explicaciones que  le habrían  podido suministrar  los sindicados en el virtual delito de invasión de tierras (no los había escuchado en injuradas), tampoco recopiló  prueba documental  o testimonial que le indicara de manera real si el querellante tenía o no razón en sus pretensiones punitivas -como era su costumbre al decir de su auxiliar-; también, desconoció su propia decisión plasmada en el auto de apertura de instrucción sobre el motivo y objeto de la inspección judicial, la que convirtió en una orden manifiestamente dolosa replica de su actuar  preconcebido.

  1. iv) El ejemplo que  postula  el inculpado para respaldar su inocencia, consiste en que el padre de «familia» que perdía  la  patria  potestad   de  sus  vástagos,  tiene  que  seguir en mano de la  jurisdicción  de  ‘familia»;  no  obstante, si los secuestra, se  hace  necesario  la intervención  de  la Fiscalía  para  recuperarlos y devolverlos a los brazos de la madre.

Desde   luego,   el            procesado          arriba    a             una conclusión  que  no se aviene a  los hechos  juzgados  en  su contra, erigida a su favor con una premisa incierta y errada, porque en principio es un deber de los Fiscales determinar la  realidad jurídica de los actos denunciados, mediante la recopilación de toda clase de pruebas pertinentes para corroborar la situación ilegal, como ampliar la denuncia, traer al expediente las decisiones de autoridad judicial de ‘familia», constatar con testigos la situación irregular de la relación entre la pareja, para con esos, entre muchos más elementos de juicio, determinar si se vincula o no a  la actuación,  dónde se halla, citarlo  o  escucharlo  en  indagatoria, ponderar sus exculpaciones y confrontarlas con los demás medios.

Por otro lado, en el hipotético caso de ubicar el Fiscal el lugar donde se encuentran los niños, sin ninguna prueba¡ que le aproxime a la realidad de lo denunciado, jamás podrá  interferir o arremeter contra los derechos de él ni los de su familia  con  base  en  las  siguientes  explicaciones: primera,  en el caso planteado, la autoridad de familia ya había resuelto el pleito, segunda, el Fiscal instructor  del secuestro debió  vincular al padre  y escucharlo en indagatoria, si lo deja de hacer, entonces, tampoco puede tomar ninguna determinación respecto a los menores  ni podrá detenerlo para restablecer un  derecho que  no tienen ni idea en qué condiciones se encuentra, tercera, amén que si en el mismo sitió encuentra al señalado progenitor, no puede  retorcer  el derecho, pensando que él consumó el delito, precisamente, porque no tiene en su haber ningún elemento demostrativo de esa virtual realidad, sino la denuncia y, hasta  tanto,  no  esté  convencido,  a tono con el procedimiento distinguido en la legislación penal, lo único que se  percibe allí es una disputa entre padres.

Igualmente, en cuarto lugar, al Fiscal encargado de instruir el secuestro no le es dado, saltándose lo simple y el procedimiento, atropellar los derechos del padre, ordenando su encarcelamiento, quitárselos de su custodia, insultar y amenazar a las personas que se encuentran con él, coaccionarlos con retenerlos o encarcelarlos, sacarlos de su vivienda, justamente, porque -en esas condiciones- su actuación sería manifiestamente contraria a la ley; y menos aún, si en el desarrollo de la diligencia – como paso aquí- su abogado le comunica todos los derechos que podrían serle vulnerados si continúa con su obstinada voluntad y de todas formas signa la decisión cuestionada.

  1. v) Explicó el Fiscal acusador en la sustentación de la apelación contra el fallo absolutorio, de la mano  de  varios  tratadistas  por  él citados, que  el concepto  para invadir un terreno o edificación se activa cuando la ocupación es violenta, clandestina, por parte de terceras personas que no tienen derechos sobre esos predios; en otras palabras dijo, tomar la ocupación a la fuerza,  lo cual  reñía  con la  conducta  de  Reyes  Ladino  sobre el predio. Siendo enfático, como bien se demostró, que se trataba de una posesión  irregular, es decir  pacífica, como también  lo advirtió el secretario del funcionario procesado, Arnulfo Bobadilla.

 

En suma, uno de los tantos errores del no recurrente, es  partir de  una decisión ya ejecutoriada,  que  no es el caso que concita  la atención  de  la Sala, por cuanto, aquí se  viene diciendo  hasta  la  saciedad,  que  los  derechos  civiles sobre los predios  eran  objeto   de   disputa   por   parte  de  esa  jurisdicción, misma que  a la fecha  de  la inspección  judicial,  no  había resuelto nada  sobre los procesos              de          pertenencia       agraria, ni el de lanzamiento  por ocupación de hecho.

 

  1. vi) Es claro para la Corte que el derecho de las víctimas siempre debe ser garantizado, como lo prevé la normatividad, pero antes de ello, es obligación de los funcionarios que hacen cumplir la ley, tener total claridad, antes de tomar cualquier decisión    que    interfiera    los    derechos    de  sus conciudadanos, de cara a la real ocurrencia de los sucesos antijurídicos; sin estos elementos de juicio, se violenta el sistema de derecho de manera ostensible, porque se efectiviza el núcleo esencial del tipo penal con conciencia y voluntad, olvidando ostensiblemente que los trámites legales deben cumplirse sin excepción alguna.

 

vii)          El acriminado en la actuación viene sosteniendo que los invasores actuaron de mala fe, lo cual ameritó su resolución de desalojo; pero cómo arribó  a  tal conclusión  sin por lo menos entender que el tipo penal de invasión de tierras trae consigo unos elementos dogmáticos que demuestran todo lo contrario a su desempeño judicial, pues sin ninguna  prueba o con las escasas presentadas en la inspección judicial, de las que no dejó constancia,  le dio  la razón al querellante;  y, contra  toda elemental y sencilla razón expuesta en la diligencia mentada, mantuvo su decisión, por fuera  de los parámetros  legales,  como lo anunciaron el Fiscal apelante y la parte civil; sin constatar si  de  verdad  se estaba o no consumando el delito denunciado de invasión  de  tierras.

 

viii)         Agregó el incriminado que no podía terminar el proceso en un día, como para recibirle indagatoria a los sindicados y sin tener a la mano abogados suficientes, como se lo  inquirió   el  ente  acusador;  sin  embargo,   para   evitar tales apremios judiciales, debió haber practicado variados medios con el fin de  establecer  cuál  debía ser su  posterior quehacer jurídico; más no llegar, con las manos vacías, hablando aprobatoriamente, a tomar unas decisiones que interferían en grado sumo los derechos de las partes en contienda; éstas, entre el total de razones aquí expuestas,  muestran de manera razonada, concreta   y  directa  la responsabilidad  penal del encartado en el delito  de  prevaricato por acción, con marcada y ostensible contrariedad con las normas vigentes.

 

Con        base      en          los          argumentos       hasta     aquí expuestos,  la Sala condenará  a WILSON  FERNANDO ADAME OCHOA                por  el  delito     de          prevaricato        por  acción,  según la imputación elevada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal.

Sobre el asesoramiento ilegal:

Para el Juez Plural el punible aludido no nació jurídica,  porque  la actuación  del procesado estuvo medida  no por un injustificado  proceder sino en ejercicio  de  su cargo, con base en el postulado de igualdad, porque él debía equilibrar  la intervención  de  las partes, sin que se  mire con ánimo de  favorecerlo,  como  también  lo  percibió,  para  este  delito,  el Ministerio Público, por ello, no se presentó ningún asesoramiento sobre la pretensión o contribución material de cara a la motivación exhibida  por la parte civil en la diligencia de inspección judicial.

 

En atención a este comportamiento imputado al Fiscal de Medina, se tiene que los elementos normativos y descriptivos visibles en el precepto 421 de la Ley 599 de 2000, no se estructuran, en tanto, la conducta reprimida asesorar -que es la más próxima al caso-, requiere para su consumación la intervención directa del funcionario en la motivación o respecto de los argumentos esenciales en una determinada actuación.

En la inspección judicial se corroboró que el acriminado aprovechó la presencia del apoderado de la parte civil para indicarle que podía presentar oralmente la demanda y, por ese camino, admitirla y, ya como sujeto procesal reconocido, otorgarle la palabra con relación a la objeción sustentada por el abogado de los ocupantes del predio; pero en ningún momento se infiere de la diligencia ni así lo informaron los testigos, que le hubiese transmitido los motivos de cómo presentarla, pues aunque en la legislación procesal anterior no era común fundamentar las pretensiones en representación del demandante oralmente, ello no comporta ninguna transgresión normativa, como lo entienden los aquí recurrente.

El abogado de  la  parte  civil  Eduardo Caicedo Rey, el 19  de  marzo de 2005, de  49 años y casado, declaró que  el «Doctor ADAME si dijo lo que iba hacer», y agregó: «si no estoy mal le pregunté al  Fiscal o al técnico si podía actuar,  me manifestaron que no, porque no había presentado la demanda de parte civil, entonces el Fiscal me manifestó me tenía que hacerlo, yo le dije que no la tengo escrita y él me dijo si quiere preséntela verbalmente  y aquí le resuelvo si se admite o no”.

El  auxiliar  del   Fiscal  de Medina,  Arnulfo Bobadilla Tovar,        expuso que        jamás    en          los otros              procesos tratados en ese Despacho, el inculpado le había  preguntado o sugerido  a la  parte civil si se había  constituido: «No doctor, nunca él infiere eso porque no es función de él como funcionario público, solamente él lo escucha en  diligencia  de  conciliación  cuando  esta  es programada  junto  con  el sindicado de la invasión». (Todos los subrayados fuera de texto).

Incluso,   agregó   el   referido testigo,  que         el Pisca’                Local      le            indicó    al            apoderado que                no                era         necesario presentarla  por escrito, él tenía  pensado que  luego de  admitida podía concederle la                palabra para      que        interviniera        sobre    la oposición alegada por el abogado de los ocupantes.

El solicitarle  a la  parte  para que  presentara la demanda, es una irregularidad  que no alcanza  a ser  punible, ni  se acopla al injusto por el que fue acusado el fiscal procesado; pues el Fiscal avoca por declarar responsable al procesado también por esta conducta típica, aduciendo entre otras explicaciones, que debía ser presentada por escrito y rechazada o admitida, a los tres días, más no como lo hizo y permitió el incriminado; sin embargo, los requisitos exhibidos en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, dejaban al arbitrio del interesado su presentación verbal o escrita; cuestión diversa es que por costumbre judicial se allegaba a la actuación como memorial; así mismo, para su estudio contaba el funcionario con tres días, sin que se vulnere la norma penal por resolverla inmediatamente, después o en el último minuto señalado.

El persistir, insistir y presionar por parte del procesado para que el apoderado presentara la demanda de parte civil, es otro de los motivos traídos por el recurrente para su revocatoria; no obstante, Edgar Eduardo Caicedo Rey, el 16 de julio de 2007, nuevamente rindió testimonio, pero  esta  vez, mediante certificación jurada, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Calamar (Guaviare), quien para la época de los  hechos aquí juzgados, se desempeñó como apoderado de la  parte civil de Álvaro Cubillos Rodríguez; allí indicó  que  el inculpado «en ningún momento me obligó ni me coaccionó (sic) si le dije que me gustaría por escrito pero  mi  cliente  me  dijo   que  lo  hiciéramos  y  es  tanto   que  de ella  se  corrió

 

 

Otra  tesis  del  Fiscal  y  de  la  parte  civil recurrentes, sobre este delito, la  explicó, el  primero,  diciendo  que el procesado «extralimitó sus funciones, es un clásico abuso de poder que desconoce la imparcialidad y el equilibrio que demanda el legislador», acoplándolo al punible de asesoramiento  ilegal;  sin  embargo,  no  alcanzó  a demostrar cómo se cohesionaba el hecho con el derecho, pues la estructura típica del injusto aludido, se  circunscribe,  en  primer lugar, con  una  acción  del sujeto agente identificado como servidor público, en  segundo  término, debe representar,  asesorar,  litigar  o gestionar   asuntos   administrativos,   judiciales   o   policivos en nombre propio o  ajeno, en  franco  sesgo funcional  y  tercero,  se verifica demostrando la relación entre el ejercicio ilegal de los verbos rectores con la naturaleza del asunto advertido.

En el caso sometido  a  examen, no  se constató esa relación que requiere el tipo, ni menos aún se evidenció que el aquí absuelto,  hubiera  realizado  algún  asesoramiento, el cual implica inmiscuirse con el núcleo central de la idea  jurídica expuesta (comunicarla o escribirla) en soslayo de su  quehacer jurídico como servidor público, que  en el contexto de la inspección judicial no se percibe o demuestra, pues lo único que constata es el apresuramiento del funcionario para que la parte civil presentara la demanda y, por esa vía, concederle la palabra para que se pronunciara sobre las objeciones elevadas por el apoderado de los ocupantes del lugar, lo cual, no demuestra el delito imputado.

En los alegatos previos a la sentencia (acta de audiencia), el Ministerio Público entendió que para este delito -no así para el delito de prevaricato por acción-, que el acusado le insinuó a la parte civil presentar la demanda, pero ello debe interpretarse como el logro del equilibro procesal entre las partes, por tal razón, pidió fallo a su favor y, aunque, la esencia de esta determinación no es precisamente la esbozada por el Procurador, ella, en algún modo, garantizó derechos.

Con todo, la Sala confirmará la decisión de absolución por el delito de asesoramiento ilegal, pues la conducta reprochada al encausado no se estructura en  el  tipo  penal imputado,  tal y como se viene sosteniendo.

  1. Punibilidad.

Para iniciar el proceso de dosificación se hace indispensable traer a colación la resolución de acusación elevada por la Fiscalía Segunda Delegada  ante el Tribunal de Villavicencio, el 2 de  febrero  de  2006,  en  cuyo  texto  le  imputó  el  delito de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2900; decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante la Co¡, el 12 de julio siguiente.

El referido injusto determina una pena privativa de la libertad de tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones  públicas  de  cinco  (5)  a  ocho  (8)  años,  guarismos que permanecen incólumes, teniendo presente que en el pliego de cargo no le dedujo a WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, ninguna circunstancia especial de agravación.

Con fundamento en los criterios consagrados para fijar la pena determinados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000,  específicamente   el    relativo    a    la   gravedad    del    acto antijurídico,  sopesado de cara  al desvío consciente  y voluntario de la función pública a él encomendada, vilipendiando la ley de manera grosera y manifiesta al ordenar un desalojo sin ningún fundamento legal, se tiene que el ámbito punitivo de movilidad, en lo que concierne a la pena privativa de la libertad, es de quince(15) meses, de modo que los cuartos a que alude el citado precepto serán  el siguiente tenor: el primero oscila entre treinta y seis (36) y cincuenta y un (51) meses; los dos cuartos medios van de cincuenta y un (51) meses un (1) día a ochenta y un (81) y, el último, de ochenta y un (81) meses un (1) día a noventa y seis (96) meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa, el  cuarto mínimo fluctúa entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los medios entre ochenta  y  siete  punto  cinco  (87.5)  y  ciento  sesenta  y dos (162) smlmv y el máximo va de ciento sesenta y dos (162) a doscientos (200) smlmv.

Como se indicó atrás, en ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes, resulta jurídicamente pertinente fijar el monto de la sanción principal dentro de los extremos previstos en el cuarto mínimo: de treinta y seis (36) a cincuenta y un (51) meses y, la multa, entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco (87.5) smlmv, atendiendo la época de consumación del acto reprochable

Como ampliamente se dijo en páginas precedentes, la lesión y el detrimento al bien jurídico amparado por el legislador fue la administración pública, el cual se infringió de manera ostensible con la consumación de la conducta dolosa del implicado  en  su  calidad  de  funcionario vinculado para la época de los hechos antijurídicos, en el cargo de Fiscal Local  de los municipios de Medina y Paratebueno, quien en el desarrollo de  una  inspección  judicial,  ordenó  el  desalojo  de  las  personas, ani1ales y cosas de la finca denominada genéricamente la Barcelona.

Así   mismo,   el  aquí   inculpado, desconoció manifiestamente los mandatos y procedimientos consignados en la ley para en su lugar, quebrantarlos  y, so  pretexto del cargo que ostentaba, atemorizó y amenazó a los ocupantes  del lugar, con el fin de contrastación   del   acto  con  el  derecho,   ella   no   podía  haberse decretado,  en  tanto, no contaba con ningún elemento  de  juicio razonable, ni mucho menos había escuchado en injurada a los implicados en ese reato iniciado por el delito de invasión de tierra y menos aún, tenía a la mano algún otro medio puesto de presente en el acto de inspección, para conjurar un daño a un bien protegido, si todos los elementos normativos y descriptivos de ese punible, le indicaban que esa decisión  era  ostensiblemente opuesta a la normatividad imperante.

La intensidad del dolo ha de  medirse,  a  la par,   teniendo presente las calidades profesionales  del  inculpado, que elevan en grado sumo su compromiso de probidad con la justicia, vilipendiada por su determinación voluntaria y libre de infringir la norma penal, pues en su primera diligencia de descargos, le informó a la justicia que también se había desempeñado como Fiscal Local de San José del Guaviare, de Villavicencio, de Acacias Meta, de Puerto Lleras; de igual forma fue Fiscal Regional de Puerto Carreño, Jefe de la Unidad de Policía Judicial del CTI y subdirector de la cárcel de Medellín; lo cual, le proporcionaba elementos legales y de experiencia personal en el ejercicio de su función como para no percatarse de que su actuar estaba dirigido a vilipendiar ostensiblemente la ley.

El delito jamás se presume consumado, como es apenas obvio, se investiga, vence en juicio, se demuestra, verifica, valora, corrobora y coteja con todos los elementos allegados a la actuación; por ello todos los funcionarios tienen la obligación jurídica de acoplar su actuar a los procedimientos determinados por el Estado de Derecho, pues so pretexto de proteger a las víctimas en un proceso en ciernes, los derechos y garantías debidas a las partes y a la ciudadanía en general no se pueden atropellar cuando se cree tener razón o se está seguro de ella, mientras que los organismos competentes, justamente, de un conflicto de las magnitudes aquí acreditado, no lo diriman legalmente     y    amparando     con    todas    las   prerrogativas constitucionales a las partes en cualquier actuación judicial o administrativa.

Así las cosas, la Sala considera objetivamente proporcional al  acto  prohibido no  fijar  la   punibilidad   en  el extremo mínimo del primer cuarto, sino en un guarismo que se acople  a su  comportamiento manifiestamente ilegal, así: como penas  principales,  le  impondrá  cuarenta  (40)  meses  de prisión; multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para  el  año  200453  y,  en  cuanto  a  la  accesoria   de   inhabilitación de derechos y funciones públicas, ella lo será por el lapso de cinco años.

 

De los  daños y perjuicios

No se impondrán cargas monetarias al penado WILSON FERNANDO ADAME OCHA, destinadas al pago de perjuicios,   no   obstante,   haberse   admitido   la   demanda   de constitución  de  parte  civil  y  aparecer  consignados  unos valores correspondientes a los perjuicios materiales, en razón a que en el trámite procesal no se demostraron y, menos aún,  existen elementos de juicio para calcular perjuicios morales.

Mecanismos sustitutivos de la pena.

Como la sanción supera los tres (3) años de prisión, sin necesidad de inquirir los demás factores y exigencias a que alude el artículo 63 del Código Penal, surge evidente que no hay lugar al otorgamiento de la suspensión condicional de ejecución de la pena.

La Sala tiene determinado que el beneficio de sustitución de la pena de prisión por domiciliaria, consagrado en el precepto 38 de la Ley 599 de 2000, no opera en estos como el aquí juzgado, a pesar que el mínimo sea de cinco años o menos, cuando se trata, de una conducta antijurídica de significativa trascendencia social, en cuyo caso el confinamiento intramural debe atender las funciones de la pena en sus componentes de prevención general, retribución justa y prevención especial que, en su orden transmitan a la comunidad el mensaje de la particular tutela y severidad de la sanción que envuelve la afrenta a tan preciados bienes jurídicos como la Administración Pública, al tiempo que la aflicción de la pena corresponda a una retribución justa y proporcional al daño causado y, por último, que la sanción sirva de elemento disuasivo a quienes potencialmente pretendieren infringir la ley; por tanto, considerando el desempeño  personal, social  y laboral  del  funcionario acusado, fuera colegir el potencial  peligro que  representa  para el  tejido social y la comunidad  en general.

Por tanto,  se impone, negar la prisión domiciliaria  y,  por  el contrario, ordenar  la ejecución  de  la sanción privativa de la libertad, en penal intramural, para tal efecto, se dispondrá librar la correspondiente orden de captura.

Las razones jurídicas expuestas aunadas a las valoraciones probatorias esbozadas en el contexto de la presente decisión, son suficientes  para confirmar  la sentencia  recurrida con ocasión al delito de asesoramiento  ilegal  y revocarla  en  punto del punible de  prevaricato por acción.

Con   fundamento   en   lo  expuesto,   la   Sala de Casación  Penal  de  la Corte Suprema  de  Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,

 

RESUELVE

Primero: Confirmar parcialmente la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, el  2 de   noviembre   de  2010,  en   virtud   de  la  cual  absolvió   a WILSO FERNANDO ADAME OCHOA, por el  delito de asesoramiento  ilegal; recurrida  por la fiscalía y la parte civil.

Segundo: Revocar el fallo apelado respecto al delito contra la administración pública, para en su lugar, condenar al ex Fiscal Local de los Municipios de Medina y Paratebueno, WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, a las penas principales cuarenta (40) meses de prisión; multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, como autor responsable del delito de prevaricato por acción por el cual fue llamado a juicio; con base en los argumentos esgrimidos en el contexto del presente proveído.

Tercero: Declarar que no procede condena de perjuicios, teniendo en cuenta que no fueron demostrados  al interior  de la actuación.

Cuarto: El ex funcionario Fiscal Local, WILSON FERNANDO ADAME OCHOA, :10 se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional  de la ejecución de  la  pena ni a la  prisión domiciliaria.

Quinto: En  consecuencia,   líbrese   orden de captura contra WILSON FERNANDO ADAME OCHOA.

Sexto: Expedir, por la Secretaría de la Sala, las comunicaciones que corresponda, con destino a las autoridades competentes, con base en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.

Séptimo:  Ordenar  que,  cumplido  el trámite de  notificación  del  presente  fallo,  se  remitan las diligencias a los jueces  de  ejecución  de  penas  y medidas  de seguridad.

Octavo: Contra este proveído no procede ningún recurso.

Noveno: Cópiese, notifíquese, cúmplase.

 

35308 (13-07-2011) Prevaricato por acción. Actuación judicial contraria a la ley. Presunción de favorecimiento con preclusión de investigación sin pruebas suficientes para ese efecto.

PROCESO No.35308

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA  DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE  SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 236

Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil once (2011).

 

VISTOS

Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el cual lo condenó, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mitú (Vaupés), como autor del delito de prevaricato por acción, a  las  penas principales  de  treinta  y  seis (36) meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.

 

HECHOS

Se investigó la conducta del doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO en su calidad de Fiscal Treinta Secciona! de Mitú (Vaupés), con ocasión del proveído de 7 de junio de 2002, mediante el cual precluyó la investigación por el delito de celebración indebida de contratos -por haber presuntamente contratado por interpuesta persona, la construcción de tres aulas en la comunidad de Acaricuara-, a favor del Contralor Departamental Enrique Ruiz Dussan, catorce días después de haber dispuesto la apertura de instrucción, con un escaso material probatorio.

ACTUACIÓN PROCESAL

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio decidió abrir investigación en contra de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO. Una vez lo vinculó a través  de indagatoria, mediante proveído de 15 de diciembre de 2003 le resolvió  la  situación   jurídica  con  medida  de  aseguramiento   de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como presunto autor del delito de prevaricato por acción. No obstante, en decisión de 14 de mayo siguiente le fue revocado tal beneficio.

Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 13 de septiembre de 2004 con resolución de acusación en contra del procesado por el referido ilícito, decisión que adquirió firmeza el 2 de diciembre siguiente cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó.

La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Villavicencio, Corporación que una vez surtida la vista pública, mediante sentencia de 1° de octubre de 2010 condenó al doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO como autor del delito objeto de acusación a las penas ya mencionadas, concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra el fallo de primer grado el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, con la respectiva sustentación, el cual corresponde desatar en esta providencia.

SENTENCIA IMPUGNADA

Luego de reseñar la resolución acusatoria, las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública y las pruebas obrantes en el  diligenciamiento,  el  Tribunal  respecto  del  delito  de  prevaricato por acción endilgado a JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, destacó los incipientes elementos probatorios que obraban en la actuación adelantada en disfavor del Contralor Departamental del Vaupés Ernesto Ruíz Dussan, las cuales demandaban para el fiscal instructor profundizar en la investigación en vez de precluirla, amén del insuficiente fundamento jurídico en esa apresurada decisión.

Puso de presente el a quo que la investigación preliminar seguida por el doctor PAINCHAULT en contra del funcionario departamental fue iniciada el 15 de abril de 2002, en cuyo desarrollo recepcionó la declaración de Leonardo Novoa Cuestas -quien según denuncia anónima, le había servido de «testaferro» a Ruiz Dussan para celebrar un contrato de obra-, deponente que efectivamente precisó que éste lo contactó para saber cuánto le cobraba por la mano de obra para construir tres aulas en el Colegio de Acaricuara y como le contestó que $12.000.000,oo, llegaron a ese acuerdo, encargándose el funcionario departamental de hacer todas las diligencias para el contrato, prestando Novoa sólo su nombre.

De igual modo, resaltó el Tribunal las manifestaciones del citado testigo acerca de que del anticipo del 50% del negocio jurídico administrativo, que correspondía a $32.588.490,oo, previos descuentos de ley le fueron dados $28.500.00,oo, dinero que le entregó  al Contralor,  y  éste a  su vez,  le dio  a  él un  anticipo  de $4.000.000,oo y $2.000.000,oo para gastos varios, como arena, gravilla y demás.

Señaló también la Corporación que luego de tal declaración, el 24 de abril de 2002, el Fiscal abrió investigación formal en contra del funcionario departamental y ese mismo día lo escuchó en indagatoria, mostrándose éste ajeno por completo a los hechos.

Que el 27 del mismo mes y año recibió la declaración de Eliécer Pérez Galvis, y luego la ampliación de la declaración por parte de Leonardo Novoa Cuestas, quien se ratificó en sus manifestaciones, pero finalmente, el 7 de junio siguiente dictó la preclusión de la investigación aduciendo la ambigüedad de las declaraciones de Novoa Cuestas, de lo cual concluyó la Colegiatura que se necesitaban mayores elementos de juicio para precisar la verdad de lo acontecido, pues la preclusión,

«… no obedece su examen a un ponderado análisis probatorio, ni muchos menos responde su análisis a las reglas de la sana crítica siendo más que prematuro finiquitar la instrucción cuando se avizoraban varias tesis respecto de los hechos reales, pero que ninguna dejaba plasmada ni la inexistencia del delito ni la certeza de la comisión del mismo.

«No puede ser de recibo las alegaciones de la defensa que contrariamente indica que no era necesario ahondar más en la investigación, máxime cuando ésta había nacido escasamente catorce (14) días antes del proferimiento de la resolución de preclusión, término insuficiente para desplegar una labor investigativa concienzuda y pormenorizada de las diferentes circunstancias que se relataron tanto en la misiva como en la declaración de Novoa Cuestas, denotándose que más que la celeridad en el desarrollo de sus funciones, el procesado contenía un marcado interés por despachar con preclusión tal sumario».

De la misma manera, el juzgador destacó en el fallo la declaración de Alfonso Rodríguez González, Técnico Judicial y colaborador del fiscal, cuando dio cuenta de que el expediente adelantado en contra de Ruiz Dussan siempre estuvo al despacho del doctor PAINCHAULT y que sólo el 12 de junio éste procedió a notificar a los sujetos procesales la preclusión de la investigación que había adoptado.

La premura y sesgo en la decisión cuestionada fueron corroborados en las manifestaciones del citado dependiente judicial al señalar que desde el 20 de mayo de 2002 el doctor PAINCHAULT se había enterado de su traslado a la ciudad de Barraquilla, razón por la cual se ausentó de la sede de la Fiscalía del 30 de mayo al 7 de junio y que al retornar les ordenó hacer el inventario porque laboraría allí sólo hasta el 12 de junio, coligiendo así que existía de su parte,

«… un interés por no dejar obrante la investigación incursa contra el doctor Ernesto Ruiz Dussan, tanto así que procedió él mismo a notificar a los sujetos procesales en la fecha del proferimiento de la decisión, hecho que ha exculpado a lo largo de este diligenciamiento indicando la carencia de personal en la fiscalia, sin embrago, para la época ya contaba con técnico judicial quien refiere que el proceso no salió a secretaría (dejando constancia de ello) para que se surtieran las notificaciones respectivas, sino hasta el último día de labores del procesado en dicha secciona/».

Con base en los argumentos precedentes, el a quo consideró acreditada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor PAINCHAULT SAMPAYO en el mismo, disponiendo su condena en la forma ya reseñada.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor defiende la decisión de preclusión de la investigación adoptada por su asistido al indicar que no se basó en tres declaraciones, como indebidamente lo estimó el Tribunal, sino en abundante prueba documental aportada por Leonardo Novoa Cuestas que permitía colegir sus imprecisiones.

Detalla así los siguientes documentos:

–           Acta de liquidación final de obra e informe final de interventoría.

–           Distintas cuentas de cobro a nombre de Novoa Cuestas correspondientes a la empresa Transporte Aéreo de Carga «Llano y Selva».

–           Pólizas    de    Cumplimiento     y     de    Responsabilidad Civil Extracontractual firmadas por Novoa Cuestas.

–           Distintas facturas de insumos a nombre de varios clientes.

–           Constancia de recibo de un cheque por valor de $28’751.179,oo firmada por Novoa Cuestas.

–           Factura de Compraventa de una motosierra a nombre de Ernesto Ruiz.

–           Varias facturas en las que figura Novoa Cuestas.

–           Solicitud de Novoa Cuestas al Mayor Jairo Pérez Brito, Comandante de Policía de Mitú, para que le autorizara  tres vuelos en la ruta Mitú-Acaricuara para transportar elementos de construcción de tres aulas escolares.

–           Contrato de Obra celebrado entre el Gobernador del Vaupés y Novoa Cuestas.

–           Certificado de la Cámara de Comercio de Villavicencio de inscripción como constructor de Novoa Cuestas.

–           Copia de los planos con todas las especificaciones técnicas de las aulas a construir.

En virtud de lo anterior, aduce el impugnante que a excepción de la factura de compra de una motosierra, que efectivamente está a nombre de ERNESTO RUIZ, todos los demás documentos no permiten inferir que quien aparece allí como contratista en verdad no lo fuera, pues en ellos figura Novoa Cuestas.

Por lo tanto, aduce que en verdad Novoa Cuestas fue contratista constructor – esto teniendo en cuenta su declaración acerca de que era la primera vez que ejecutaba un contrato con la Administración porque se dedicaba a la zapatería-, por cuanto según el certificado de Cámara de Comercio de Villavicencio, la inscripción  como  constructor  data  del  15  de  junio  de 2001,  es decir, seis meses atrás de la firma del contrato; además, Eliécer Pérez Galvis en su testimonio sostuvo que lo conocía como tal, pues le vendía materiales cuando lo contrataba la gobernación, la alcaldía o cualquier otra persona y que precisamente éste le compró elementos para unas aulas.

Para el defensor, resulta inverosímil la manera en que según Novoa Cuestas fue contactado por el Contralor Departamental, además, aportó la documentación al diligenciamiento el  25 de abril de 2002, esto es, un mes antes de que se ordenara formalmente la apertura del ciclo instructivo, lo cual desdice la afirmación judicial de que tan sólo en catorce días se tomó la decisión de preclusión.

Que sólo como argumento incriminatorio obra la factura de la motosierra a nombre de Ruiz Dussan, aspecto explicado profusamente por éste en su indagatoria y corroborado por Eliécer Pérez Galvis cuando adujo que en varias ocasiones le encargaba traerle algunas cosas de Villavicencio y que en una oportunidad le encomendó tal herramienta.

En concepto del impugnante, la credibilidad de Novoa Cuestas estaba afectada por la declaración de Pérez Galvis cuando dijo que aquél: «últimamente se has dedica (sic) al trago», lo cual permite inferir que las manifestaciones incriminatorias eran tan sólo una tramoya construida con un claro fin de perjudicar a quien en ese entonces ostentaba el cargo de Contralor Departamental del Vaupés.

En suma, asevera que la resolución de preclusión no reúne los elementos necesarios para catalogarla como prevaricadora, porque según la jurisprudencia al respecto, para la apreciación de las pruebas no es suficiente la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la decisión se muestre ajena a las reglas de la sana crítica de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede, y aquí, tanto la Fiscalía, el Ministerio Público y el propio Tribunal se limitan a proponer otro tipo de alternativas a la que en últimas tomó el procesado sin explicar la manifestación concreta del supuesto sesgo.

Bajo esa óptica, al insistir que no se revela capricho o arbitrariedad del fiscal, solicita a la Corte revocar el fallo para en su lugar absolverlo del cargo formulado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mitú-Vaupés, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Villavicencio.

Precisamente por tratarse de esa impugnación, de conformidad con el principio de limitación contemplado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis que corresponde hacer a la Sala se extenderá a lo que fue objeto de ataque por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles  de escindir.

Para el fin anterior, es necesario hacer un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el proveído tildado de prevaricador:

  1. Al Procurador Judicial en lo Penal de Vaupés llegó una queja anónima en el cual se daba cuenta de múltiples irregularidades en materia de contratación que implicarían tanto a los Diputados como al Contralor de ese departamento, Ernesto Ruiz Dussan. Respecto de éste se anotaba que: ‘también recibió su tajada y le entregaron una obra para hacer dos aulas en la comunidad de Acaricuara. En este caso el contratista es un señor de nombre LEONARDO NOVOA CUESTAS quien dirigió la obra y debió entregarle al contralor una suma aún no establecida».
  2. De tal escrito el representante del Ministerio Público  dio traslado a la Fiscalía, y el doctor PAINCHAULT en su calidad de Fiscal Treinta Secciona! de Mitú dispuso el 15 de abril de 2002 abrir indagación preliminar por ambos eventos (Diputados y Contralor).
  3. Por lo tanto, el 25 de abril escuchó en declaración a Leonardo Novoa Cuestas quien aseveró que el contrato para construir tres aulas en el Colegio de Acaricuara lo había obtenido a través del Contralor Departamental Ernesto Ruiz Dussan cuando lo contactó através de un «muchacho negrito, bajito, como que hermano de la secretaria» para preguntarle cuánto le cobraba por construir tres aulas, a lo cual le contestó que $12.000.000,oo, llegando a ese acuerdo, de manera que él sólo prestó su nombre y la cámara de comercio, mientras aquél se encargó de hacer todas las diligencias para lo del contrato, «en cuanto a la póliza yo la tramité con FABIO TORRES, él es un comerciante de Mitú quien tiene un asadero de pollos al lado del SAI ‘aló’ aquí en Mitú, la publicación la pagó el doctor ERNESTO RUIZ y los demás trámites los hizo él mismo».

En relación con el dinero que correspondía al anticipo, pactado en el 50% del valor del contrato, afirmó:

«Yo como ya habla firmado el contrato sabía que el primer anticipo salía a nombre mío, estaba pendiente y recibí el cheque en la Tesorería y me dirigí al Banco  Agrario y Jo cambié,  de los $32.588.490,oo recibí  como $28.500.000,oo aproximadamente porque el resto fue impuesto. Esa plata la entregué toda al doctor ERNESTO RUIZ en su casa que queda al pie del taller del señor que se llama ‘Condorito’ y donde vive actualmente el ingeniero /GIN/O quien trabaja como Secretario de Obras Públicas, eso fue como al medio -sic-, no recuerdo el día pero Je hago llegar el recibo que me dieron en Tesorería cuando me entregaron el cheque. De ese dinero el señor ERNESTO RUIZ me entregó $4.000.000,oo como anticipo del trabajo que yo tenía que realizar en Acaricuara quedándome pendiente por recibir la suma de $8.000.000,oo cuando terminara la obra y pagar el resto   del    contrato,    también    recibí   del   señor    ERNESTO   RUIZ $2.000.000,oo como anticipo para gastos varios que se presentaran en la obra, como arena, gravilla y piedra, nosotros fuimos juntos, es decir, el doctor ERNESTO RU/Z y yo a donde el señor ELIECER PÉREZ distinguido comerciante de Mitú y se le entregaron por parte del doctor ERNESTO     RU/Z    la    suma    de     $10.000.000,oo    como     anticipo    de   los materiales que se irían a requerir en la obra y él quedó en despachar Jo que se le solicitara incluyendo los vuelos».

Igualmente, el declarante afirmó que Ernesto Ruiz le habla traído una motosierra para la obra que le costó $2.400.000, dinero que salió del anticipo, así como también le había traído desde Villavicencio un mercado por valor aproximado  de $600.000,oo

Y respecto de la ejecución de la obra, señaló que la empezó el 17 de enero de 2002 y la terminó el 1º de abril, recibiéndola a satisfacción estando allí presentes los doctores Ignacio, Secretario de  Obras Públicas y  Carlos Suárez.

Por último, a la pregunta de si Ernesto Ruiz le había hecho alguna advertencia señaló:

«al principio no me hizo advertencia porque si me hubiera dicho la verdad de esto que pasa yo me echo atrás porque yo no sabía que esto era delito, yo me enteré dos días antes de las elecciones que la Fiscalía estaba atrás de estos contratos y cuando me citó la Fiscalía yo lo primero que hago es buscar al doctor ERNESTO RU/Z y le digo que no quiero problemas, que cualquier cosa yo hablo y digo todo, el me dijo, no tranquilo que usted no tiene problemas, en seguida se fue y me dejó allí, y yo si salí como preocupado y de una me fui para mi casa y no volví a hablar con él, le dije a mi mujer lo que pasó y se preocupó y lo que hizo fue ponerse a llorar y me dijo vea mijo diga la verdad, y aquí estoy.»

  1. El deponente aportó varios documentos  como el aludido  contrato, el acta de liquidación final de la obra de 16 de abril de 2002, el informe final de interventoría, pólizas, y facturas, solicitud de transporte aéreo al Comandante de Policía de tres vuelos DC3, entre otros.
  2. Como en el escrito anónimo se hacía mención a conductas presuntamente irregulares de algunos diputados, fueron escuchados en declaración a Jaime Humberto García Rodríguez, Diputado del Vaupés y Jorge Enrique Arango Paniagua quien colaboró en la reconstrucción de la Alcaldía de Mitú, por ello, ante esas dos situaciones (Diputados y Contralor), mediante providencia de 26 de abril de 2002 el fiscal ordenó la apertura de formal investigación penal, y de otro lado, dispuso que se compulsaran copias al mismo despacho para investigar la conducta de Ernesto Ruiz.
  3. No obstante, obra providencia de 24 de mayo de 2002 (dos días antes de la anterior decisión) en la cual se ordena abrir formal investigación penal respecto del contralor departamental, mismo día en el cual se le escuchó en indagatoria.

En tal diligencia el procesado se mostró ajeno a los hechos. Al preguntarle si conocía a Leonardo Novoa Cuestas afirmó:

«… es una persona que dentro del medio de esta ciudad se dedica a la construcción, he sabido que ha realizado varias obras asignadas por el departamento, esto lo se porque es un pueblo sumamente pequeño y aquí todo se sabe y todos saben a que se puede dedicar cada persona. Lo conozco poco después de haber iniciado mi labor en la Contraloría, es decir, desde hace aproximadamente año y medio, con él no tengo ningún tipo de relación o amistad, sólo lo distingo».

Referente a las manifestaciones incriminatorias de Novoa, tras indicar que no había tenido algún tipo de negocio con él, aseveró:

«… creo que de pronto está influenciado por cualquier persona que quiera y le guste perjudicar a fin de que pueda acudir a esta fiscalía a dar esa afirmación porque me siento cuestionado, creo que esa es cuestión política.»

Negó lo relacionado con el mercado del que hablaba Novoa Cuestas, pero concerniente a la motosierra que figuraba a su nombre, admitió haberla adquirido, precisando que fue un favor que le pidió Eliécer Pérez, comerciante de Mitú, para que se la comprara porque se la tenía que entregar a un señor.

  1. El 27 de mayo se le recibió declaración a Eliécer Pérez Galvis, quien indicó conocer a Leonardo Novoa Cuesta como constructor, pues le vende materiales cuando contrata con la administración, que incluso le vendió para la construcción de unas aulas y que nunca éste le ha comprado a nombre de otra persona.

A su turno, adujo que a veces le ha pedido favores a Ernesto Ruiz Dussan como una vez para comprar una motosierra.

Finalmente, anotó el testigo que Novoa Cuestas se ha dedicado a las bebidas embriagantes «a toda hora usted lo ve borracho, hablando del uno y del otro, yo ya tengo miedo acreditarle -sio-, porque con esas borracheras que se da de pronto no me paga o me da problemas con el pago»

  1. El 29 de mayo de 2002 se escuchó en ampliación de la declaración a Leonardo Novoa Cuestas en la cual, tras advertir que se ratificaba en sus manifestaciones, agregó que,»… al siguiente día de haber declarado el señor Contralor estuvo en mi casa reclamándome y que pensara lo que decía porque en ningún momento el contrato al cual yo me había referido no era de él -sic-, que él en ningún momento ha manejado dinero, que él cree que a mí me han presionado y me han puesto a cantar lo que no era».
  2. Con base en lo anterior el fiscal PAINCHAULT, emitió el 7 de junio de 2002 preclusión de la investigación a favor del Contralor Departamental Ernesto Ruiz Dussan.

Tras hacer mención a las pruebas obrantes desde la copia del escrito anónimo,  las declaraciones, facturas,  planos, contrato de obra, etc. Y la indagatoria del procesado, en un acápite que denominó «ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO»  estimó que:

 

«El elemento material u objetivo del hecho investigado no está acreditado, se aprecia claramente que no existe celebración alguna de contrato de la persona investigada con la administración departamental.

(…)

«De allí que tratándose de informaciones suministradas cubierto su autor con antifaz se encamina a alterar la verdad real u obtener ventajas procesales indebidas, razón tendría entonces el Despacho para apreciar de manera objetiva la presunta existencia de cuya duda puede tenerse en el proceso,  sea en este caso deber  del  funcionario  judicial  aplicar  los correctivos necesarios, de acuerdo con las opciones que el mismo procedimiento le brinda, en orden a restablecer su legalidad».

Seguidamente analizó el elemento subjetivo. Obsérvese:

«Después de un examen prolijo de los hechos, llegamos a la conclusión de que el encartado en la presente litis en ningún momento ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado cuando está demostrado que desde ningún aspecto  jurídico  se ha incurrido  en la violación de la norma penal por no tener  existencia  el  hecho  presuntamente   incurrido  de  acuerdo  a  lo anónimamente expuesto y el resultado de las pruebas recaudadas.

«En el tipo delictivo que hoy ocupa nuestra atención la culpabilidad que se predica al procesado no tiene existencia ya que se encuentra demostrado que en ningún momento y a ningún título esta persona ha realizado conducta típica alguna con la finalidad de lograr el favorecimiento de algún contrato con la administración departamental.

«Un aspecto general que demuestra la ausencia de responsabilidad penal del Dr. ERNESTO RUIZ DUSSAN han sido las declaraciones de LEONARDO NOVOA CUESTAS, en su ampliación, y la del señor ELIECER PÉREZ GALVIS, como testigos, y la misma declaración de inquirir del sindicado en esta causa, que coincide en sus exposiciones con las de los antes mencionados, lo cual nos pone de presente lo carente de fundamentos legales, en la sindicación temeraria inicialmente expuesta por el señor LEONARDO NOVOA CUESTAS».

Puso de presente el fiscal que en los documentos aportados por Novoa no aparecía el nombre de Ruiz Dussan, a excepción de la factura de la motosierra y que Eliécer Pérez, comerciante de Mitú, había señalado en su declaración que en una oportunidad le pidió a Ernesto Ruiz que le comprara esa herramienta y luego unos mercados, sin que éste supiera para quienes eran, concluyendo por ende que no mediaba una conducta dolosa por parte del procesado para precluirle en su favor la investigación.

Este recuento procesal le permite a la Sala centrar el estudio en la providencia calificada de prevaricadora.

Para la estructuración del delito en estudio se requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Se hace imperioso que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad.

Lo expuesto se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico.

«… sin que, desde Juego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles”

En ese sentido,  la Corte ha enfatizado  en que para tener la acción como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento.

«…el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

«Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente    conformada    por   la    verdad    fáctica.    Tal concepto corresponde  a la  reconstrucción de  los  hechos  de  acuerdo  con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las especificas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede  desligarse   del  otro  en  cuanto  la  función   judicial  consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos’,

El artículo 331 de la Ley 600 de 2000, ordenamiento adjetivo bajo el cual se rituó el asunto proseguido contra el Contralor Departamental, establece como finalidad para abrir investigación penal, determinar: i) si se ha infringido la ley penal; ii) quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible;  iii) los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal; iv) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta; v) las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida; y vi) los daños y perjuicios tanto de orden moral como material que causó con la conducta punible.

A su turno, el artículo 39 del mismo estatuto adjetivo prevé que la preclusión de investigación se decretará en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento, esto es, cuando: i) aparezca demostrado que le conducta no ha existido, ii) que el sindicado no la ha cometido, iii) que es atípica, iv) que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o v) que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.

Con base en lo expuesto, para ratificar o no el desacierto en la decisión de preclusión cuestionada es menester determinar si el acervo probatorio obrante y que tuvo a su vista el funcionario hoy enjuiciado permitía materialmente tal emisión, porque no se trata de una confrontación de manera formal con la ley, sino que se impone  advertir  los  elementos  de convicción  con  que contaba para ese momento, la complejidad material o jurídica del asunto, variables que permitirán establecer si se apartó abierta e injustamente del ordenamiento y si fue producto de una sesgada valoración probatoria.

Bajo tal premisa, para la Sala el parangón realizado entre la citada providencia y la ley, hecho a través de un juicio ex ante, a manera de reconstrucción del momento en el cual el doctor PAINCHAULT dictó la decisión, contando así con los elementos de juicio allá presentes, devela la contrariedad de la misma con el ordenamiento ante el notable error jurídico al finiquitar abruptamente la investigación cuando le correspondía ahondar en la misma.

Efectivamente, como lo reseñó el Tribunal, los incipientes elementos probatorios no permitían dibujar la contundencia necesaria para en ese estadio precluir la instrucción.

Las tesis encontradas: de un lado, el compromiso del Contralor Departamental en la contratación al servirse de Leonardo Novoa Cuestas para hacerlo figurar como contratista, pero recibir en últimas parte del dinero mientras aquél ejecutaba la obra, y de otro, la relacionada con que el funcionario público no tenía alguna relación ni con el contratista, ni con la construcción de las tres aulas escolares, podía dirimirse al recabar en varios aspectos.

Por ejemplo, debió haberse acreditado si Leonardo Novoa Cuestas había celebrado otros contratos con la administración departamental o municipal, para desvirtuar su dicho acerca de que sólo se dedicaba al oficio de la zapatería.

También según las manifestaciones de  Novoa  Cuestas  acerca  de que para la contratación Ernesto Ruiz Dussan lo contactó a través de un «muchacho negrito, bajito, como que hermano de la secretaria» se hubiera podido establecer, de un lado, quien fungía como secretaría del Contralor Departamental y si tenía un hermano  de  tales características, con el fin de ratificar  o no tal aseveración.

De igual forma, era dable precisar las indicaciones que dio el citado declarante referentes a la residencia del contralor departamental a la cual llevó el producto del primer anticipo en cifra que ascendió a los $25.000.000 cuando dijo: «esa plata se la entregué al doctor ERNESTO RUIZ en su casa que queda al pie del taller del señor que se llama ‘Condorito’ y donde vive actualmente el ingeniero /GIN/O quien trabaja como Secretario de Obras Públicas».

Aún se debió escuchar en declaración al propio secretario de obras públicas, así como a Carlos Suárez, quienes recibieron la obra y ordenar otras pruebas tendientes a acreditar la verdad de  lo acontecido.

También para la Sala es palmario el acierto  en el fallo  condenatorio por parte del Tribunal cuando advierte que para la decisión de preclusión el Fiscal PAINCHAULT no invocó alguna de las causales previstas para ello,

«Destáquese del mismo modo, lo impreciso que es el procesado cuando alega en audiencia pública que su decisión estuvo enmarcada en la inexistencia del hecho investigado, pues ninguna causal preclusiva se alude en la mentada resolución, sino abriga un escueto análisis de las pruebas que se tenían a marras resultando su argumentación centrada en la inexistencia de una conducta dolosa».

Acudió incluso el funcionario judicial a falsos razonamientos al dar por demostrado lo que debía comprobar (petición de principio)  cuando  tildó de temeraria la declaración de  Novoa  Cuestas,  sin  precisar cómo se llegaba a esa conclusión al sopesar el resto del material probatorio,  utilizando para ello el tamiz de la sana crítica.

Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal consideró que la decisión de preclusión se basó únicamente en tres testimonios, desdeñando la abundante prueba documental, porque efectivamente se observa que con base en ella y ante las evidentes contradicciones se debió recabar y aportar más elementos de convicción para clarificar los hechos, pues aún no se podía acreditar la ocurrencia o no de la conducta.

Además, es obvio que si un funcionario público interviene indirectamente en la celebración de un contrato, como cuando se vale de interpuesta persona, no va a aparecer o figurar en la documentación relacionada con el mismo, de ahí que se imponía corroborar  las manifestaciones de Leonardo Novoa y no  atenerse simplemente al hecho de que como el contrato, las pólizas y el acta de liquidación  del mismo,  así como diversas facturas  aparecían a nombre de éste, se deducía que el Contralor Departamental no tenía alguna relación con la conducta investigada.

El insuficiente fundamento jurídico y sesgo en el accionar decisorio del enjuiciado se ratifica cuando sin algún tipo de ilación hace mención en la providencia a las categorías dogmáticas del dolo eventual y la culpa con representación. Y si bien tanto en ambas figuras existe la previsión del resultado dañoso, pero en la culpa el agente no lo quiere y confía en que no se producirá, en tanto que en el dolo sin querer directamente el resultado, nada hace por evitarlo, aquí no se puede extraer alguna coherencia de las siguientes afirmaciones del doctor PAINCHAULT plasmadas en la providencia cuestionada, porque en últimas, no dedicó espacio a desvirtuar la conciencia de ilicitud o la asunción del probable resultado  lesivo  por  parte  del  Contralor  Departamental  cuando anotó:

«… si miramos las diferentes formas de culpabilidad apreciamos el dolo eventual que podría guardar relación con lo expuesto por el señor LEONARDO NOVOA CUESTAS en su primera declaración y sin embargo ésta se desmorona probatoriamente por ser desvirtuada posteriormente por los testigos e incluso por el mismo señor LEONARDO NOVOA al afirmar y reconocer algo distinto y también rechazada por el mismo sindicado, vale decir entonces que en el dolo eventual se presenta la eventualidad en el agente de la realización del tipo penal, pero esta conducta del agente la acepta posteriormente, lo cual incluye acepta el resultado del tipo penal, conformarse con él, de otro lado tenemos la culpa consciente, que igualmente se representa en el riesgo de realizar ese tipo penal, que se conoce también  como el efecto de una  errada  valoración circunstancial cuyo resultado no se concretará, es decir, no se asiente con él.

«La existencia del dolo no requiere que haya causado perjuicios, es independiente a la culpabilidad dolosa del agente, se requiere que el agente conozca el punible y quiere su realización, no se ha visto en la presente investigación que el agente, vale decir, el sindicado, haya conocido el punible y quiso su realización, cuando no conoció de la labor que iba a desarrollar el señor LEONARDO NOVOA, cuando era ajeno al pedimento de materiales que el señor LEONARDO NOVOA solicitaba al señor HÉCTOR PÉREZ -sic-, cuando éste le solicitó el favor le trajera de Villavicencio una motosierra y el señor Contralor no sabía para quién era este encargo, siendo corroborado por el mismo señor LEONARDO NOVOA en su ampliada jurada que la motosierra se la llevó el señor ELIECER PÉREZ y a él le pagó, mientras el señor ERNESTO RUIZ ajeno a aquella actividad comercial que venían manejando los señores LEONARDO NOVOA y ELIECER PÉREZ, en virtud de ello se observa una ausencia total de responsabilidad».

La Corte avala plenamente las consideraciones del Tribunal en el fallo de condena, pues no se le critica al procesado el haber adoptado la decisión a escasos catorce días de haber abierto formal investigación penal en relación con el contralor departamental, pues bien puede ocurrir que en los albores de la instrucción se acredite cabalmente alguna de las causales de preclusión. Lo censurable es que se advirtió su parcialidad y ánimo de favorecer a Ernesto Ruiz Dussan.

Es que la actuación irregular del fiscal fue advertida preliminarmente por su propio Técnico Judicial Alfonso Rodríguez, cuando una vez el expediente quedó en secretaría dejó la siguiente constancia:

«El presente sumario Nº 649 contra ERNESTO RU/Z DUSSAN pennaneción -sic- en el Despacho del señor Fiscal y solamente hoy 12 de junio de 2002 fue dejado en Secretaria con resolución de preclusión de la investigación con fecha 7 de los comentes, apareciendo notificados el procurador judicial 323 y el sindicado y con la misma fecha de la resolución. El suscrito Técnico solamente viene desempeñando el cargo desde el 20 de mayo y a ese tiempo es que refiere la permanencia de la investigación  al despacho».

Como lo pone de manifiesto el Tribunal, la declaración rendida por ese dependiente judicial clarifica la situación cuando indica que en virtud de un fallo de tutela el Fiscal PAINCHAULT se había enterado desde el 20 de mayo de 2002 de su traslado a la ciudad de Barranquilla, que en virtud de ello, estuvo ausente del despacho desde el 30 de mayo al 7 de junio de la misma anualidad, regresando luego a indicarles que hicieran el respectivo inventario porque él trabajaría hasta el 12 siguiente.

De esa manera emitió la decisión el 7 de junio (viernes) y procedió inusualmente él mismo a notificarla a todos los sujetos procesales el 12 (miércoles) del mismo mes, lo cual denotaba que quería dejarla liquidada precoz y definitivamente si se tiene en cuenta que no se trataba de una decisión inhibitoria, sino de una preclusión, la cual hace tránsito a cosa juzgada material.

Desde la perspectiva sustancial y probatoria no resultaba jurídicamente procedente adoptar tan importante decisión, pues los medios de convicción hasta entonces incorporados demandaban seguir recabando información.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

34542 (23-05-2012) Prevaricato por omisión. Desconocimiento de derecho preferencial de trabajadores a aspirar a cargos de planta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 198

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de casación discrecional, interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra el fallo del 9 de marzo de 2010, por medio del cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el dictado el 28 de julio de 2009 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió a JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ  del  delito         de prevaricato   por  omisión imputado por la Fiscalía General de la Nación.

 

DE LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL

El  13  de .febrero  de  2002, la Personería  Municipal  de  Cali  puso· en   conocimiento   de  la  Fiscalía  General   de   la   Nación,  que con ocasión del proceso de ajuste fiscal previsto en la ley 617 de 2000 y el Decreto  0380  de  2001, la administración  municipal  había desconocido el derecho preferencial invocado por más de 150 ex servidores, para designar en las vacantes o los nuevos  cargos creados  dentro de   la reestructuración  administrativa, a  los  que no ejercieron  dicho derecho o a  personas que  no hacían  parte de la planta de personal, ignorando lo dispuesto en  la  ley  443  de 1998.

El 12  de noviembre de 2002, el Fiscal 100 Seccional de la Unidad Especializada  de delitos contra  la  Administración  Pública  y de Justicia profirió resolución de apertura de instrucción contra RODRÍGUEZ  FLÓREZ,  por  el  delito  de  prevaricato  por omisión tipificado en el artículo 414 del Código Penal.

El 17 de febrero de 2003, ante la misma Fiscalía RODRÍGUEZ FLÓREZ rindió indagatoria.

El 5 de marzo de 2003, el Fiscal 100 Seccional declaró cerrada la investigación y el 27 de febrero de 2004, profirió resolución de acusación contra RODRÍGUEZ FLÓREZ como presunto autor de un concurso de hechos punibles de prevaricato por omisión, decisión confirmada el 10  de octubre de 2005 por  la Fiscalía Novena Delegada ante el Tribunal Superior de Cali.

El 20 de Octubre de 2005, el  Juez  Noveno  Penal  del  Circuito de Cali asumió el conocimiento del  juicio, funcionario  que  en la audiencia           preparatoria dispuso la práctica   de las pruebas solicitadas por la defensa y fijó fecha para la audiencia pública, la cual finalmente se realizó  a partir  del 7 de  mayo  de 2008 en varias sesiones.

El 28  de ju lio de  2009,  profirió sentencia  absolutoria  a favor  de JHON MARO  RO DRÍGUEZ FLÓREZ  por  el delito imputado en la acusación , la que impugnada por la parte civil fue confirmada por            el Tribunal  Superior de  Cali,  siendo  ésta  el  objeto  del recurso   de   casación discrecional.

DE  LA DEMANDA

El representante de la parte civil,   propuso dos (2) cargos.

PRIMERO. VIOLACIÓN directa  de  la ley sustancial, por  error  de interpretación del artículo 414 del Código Penal.

A  juicio  del  actor,  el error  de  interpretación  se  estructura  en el  hecho, al darle el Tribunal un alcance al tipo penal que no tiene y que la jurisprudencia y la doctrina tampoco le han reconocido, en tanto la norma como todas las relacionadas con las conductas que atentan contrala administración pública, tipifican un acto positivo de acuerdo con el cual basta con que el servidor público deje de actuar, retarde o rehúse una función que en virtud del cargo que ocupa es de su competencia.

Así las cosas, no es “necesario que con su actuar se logre o se cumpla, o se asuma una consecuencia totalmente diferente a lo ya logrado con la no ejecución de lo que tenía que hacer, es decir, omitir, retardar, rehusar o denegar, crean por sí solas una conducta que se le reprocha al servidor público que estaba a su cargo, independientemente de las otras cosas que sí se realicen”

Señala  que en  cumplimiento   de   lo   previsto   en   la   ley  617 no pueden vulnerarse los derechos constitucionales, los p principios rectores del comportamiento económico y social del estado y los valores protegidos por la Carta fundamental, entre ellos el derecho al trabajo.

 

Por eso, al exigir el Tribunal en la configuración del tipo penal «la demostración y claridad procesal respecto al destino final que se genera» con la           conducta alternativa, introdujo un «ingrediente normativo», cuando el espíritu de la tutela penal es la administración  pública a            partir  de su transparencia,          eficiencia y eficacia, siendo irrelevante el resultado obtenido con la omisión.

Advierte que mientras el juez de primera  instancia  lo absuelve por una omisión culposa, el Tribunal concluye que la conducta es atípica,  al   no  demostrarse  que  los  ex  funcionarios  acogidos  al derecho preferencial,  tuvieran mejor  perfil, experiencia, evaluación y preparación académica que las personas designadas para ocupar los cargos creados  por la  Administración Municipal.

Considera que por esa vía, el ad quem condiciona el delito de prevaricato por omisión, a la existencia  de pruebas demostrativas del favorecimiento al particular nombrado en el cargo que debía ocupar el acogido al derecho preferencial.

Segundo. Error de hecho por falso juicio de identidad, originado en la distorsión del material probatorio.

El Tribunal hizo valoraciones que «no se ajustan a la fáctica realidad» y «omitió  la  observación  de  varias   pruebas» ,  las  cuales  indican  que  el Alcalde  conocía  personas  acogidas  al  derecho  preferencial,  que reiteraron su petición demostrando tener el perfil para ocupar  los cargos  a  proveer,  sin  obtener   ninguna  respuesta.

Cita  a  María  Helena  Henao  Ordoñez,  María  Inés  Ramírez  de Caicedo ,  Luz  Marina  Vargas,  Guillermo  Anthia Schuster, quienes se acogieron al derecho  preferencial;  relaciona  la  prueba  allegada con las demandas de parte civil que demostraría el derecho  de Deicy Felemín   Valencia,    su    hermana    Gladys,   Hernando Gil Quiceno, Adriana Hurtado, Claudia Hurtado, Marleny Manzano, Teresa Ramos, María Perea Murillo y Blanca Inés Mayor Jiménez, a ser reincorporadas a uno  de los cargos creados en el proceso de reestructuración administrativa.

Critica que  las  instancias  hayan  omitido  la  prueba  documental que en se criterio  es contundente  para  demostrar  la tipicidad, en lo cual erró el a quo desconocida por el Tribunal y mencionada genéricamente para negar la configuración típica.

En su esfuerzo  translitera los apartes  pertinentes  de la sentencia de segunda instancia, para  mostrar que  hubo  nombramientos de personas mientras el Tribunal reclama la existencia de hechos que son materia de una conducta punible distinta a la investigada en esta actuación.

De ese modo, comparte las conclusiones del a quo acerca de la tipicidad del comportamiento imputado al Alcalde RODRÍGUEZ FLÓREZ, pero se aparta de la afirmación según la cual el hecho imputado fue culposo, afirmando que la conducta omisiva es reprochable a título de dolo eventual por tratarse de «una persona supremamente capacitada para cumplir las funciones encomendadas».

En su sentir las apreciaciones de las instancias se originan en un error de interpretación del tipo penal, al exigir un elemento normativa que no existe e incurrir en una equivocada apreciación de la prueba que condujo al procesado a desconocer el derecho preferencial de quienes se acogieron a él.

Entiende que por ese camino, las previsiones de la ley 473 de 1998 y del Decreto 1568 de 1998 fueron ignoradas, razón por la cual pide casar la sentencia y en su lugar condenar al ex alcalde JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ por el delito de prevaricato por omisión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cargo Primero. En punto a establecer si el error interpretativo denunciado en la demanda se estructura, la Procuradora Tercera

Delegada para la Casación Penal, reproduce apartes del fallo de 5 de octubre de 2011, en el que la Sala se refiere a la conducta del prevaricato por omisión, para señalar que siendo un delito de mera conducta o de actividad, para su configuración no resulta suficiente con que el servidor público deje de actuar o de hacer, tal como lo insinúa el actor.

Por tratarse de un tipo penal en blanco, era necesario tener en cuenta los elementos normativos externos, en este caso los requisitos exigidos para los cargos creados por la administración, de moda que si los ex empleados con derecho preferente cuyo nombramiento fue omitido los reunían o no, o se encontraban en mejores condiciones que los designados, única hipótesis en que la conducta sería punible, fue la prueba que el Tribunal no encontró.

Considera presupuestas para ese derecho, la existencia efectiva de las vacantes, la igualdad o similitud de estas con los cargos suprimidos y la acreditación de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

Desde dicha perspectiva, debía probarse que los nombramientos efectuados dentro del proceso de reestructuración y los seis (6) meses siguientes, se hicieron en cargos iguales o similares a los de cada uno de los 150 funcionarios que manifestaron su voluntad de acogerse al derecho preferencial y que reunían los requisitos para desempeñar el nuevo cargo.

Como la sola constatación objetiva de la conducta omisiva es insuficiente para edificar el juicio de reproche, no se vislumbra el error atribuido a la sentencia demandada, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo. La prueba documental que obra en el expediente, demostrativa de la existencia de las solicitudes de vinculación y el perfil de los ex funcionarios que ejercieron el derecho preferente, son insuficientes para establecer que reunían los requisitos para los cargos de la nueva planta de personal, en igualdad o mejor posición que los designados.

El desconocimiento del perfil de los vinculados, las funciones de los cargos suprimidos y de los creados, como la imposibilidad de valorar los anexos a las demandas de parte civil, admitidas después de la sentencia de segunda instancia, no evidencian las falencias probatorias reprochadas a la sentencia.

El conocimiento del Alcalde de la existencia de personas acogidas al derecho preferente, era una opción que por sí sola no otorgaba el derecho automático a la reincorporación a la nueva planta, por ser necesaria la verificación de los elementos normativos que permiten configurarla conducta en punible.

Expresa que en el fondo el reparo es un cuestionamiento a la sentencia por su desacuerdo con’ ella, aspecto ajeno a la casación, en el cual no tiene en cuenta la presunción de acierto y legalidad que la acompaña, de modo que el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES

Primero. Acusa el actor a la sentencia de violar de manera directa la ley sustancial, por error de interpretación del artículo 414 del Código Penal.

La sustenta en el hecho que para la estructuración del tipo penal, basta con que el servidor público deje de actuar, retarde o rehúse una función que en virtud del cargo que ocupa es de su competencia, sin que demande el «ingrediente normativo» exigido por el Tribunal relacionado con la finalidad perseguida por el autor.

Ninguna discusión jurídica propone el censor acerca del carácter del tipo penal cuestionado, limitando su discurso a señalar que la sola omisión configura la conducta típica, esto es, su alegato se detiene en los elementos que estructuran su fase objetiva, sin que en su desarrollo haga consideraciones acerca de su faz subjetiva.

El comportamiento descrito en el artículo 414 del Código Penal es de mera actividad y no de resultado, luego para la configuración de la conducta típica objetiva, basta la exteriorización de la acción omitida y la demostración de la competencia funcional del servidor público que estando impelido a obrar no lo hizo.

Desde esta perspectiva pareciera tener razón el casacionista, sino fuera que el Tribunal consideró inexistente la conducta atribuida de lejos los elementos de convicción» la demuestran, por lo cual precisó que la confirmación de la decisión absolutoria del a quo se fundaba en sus razones y no en las expuestas por éste.

De ese modo, le correspondía demostrar que el acusado no fue ajeno al proceso de reestructuración administrativa que condujo a vincular a la nueva planta a servidores que no habían optado por el derecho preferencial o de personas ajenas a la administración, porque el «acto de delegación» no lo eximía de él y finalmente fue el encargado de firmar las resoluciones de designación.

Por esta razón, el demandante omitió indicar que el Tribunal advirtió que «desde el mismo escrito de denuncia la queja está dirigida contra el grupo de funcionarios públicos que el Alcalde designó para que se ocupara de la implementación y puesta en marcha de la reforma administrativa diseñada para ajustar la planta de personal, recortándola de acuerdo a las directrices de ajuste fiscal fijadas por la Ley 617 de 2000″ y precisó que «bien demostrado se encuentra que la primera autoridad del Municipio por acto administrativo designó un gerente para la reforma, y que al tiempo conformó un grupo de trabajo encargado de ponerla en marcha.”

Además, al considerar inmodificable el supuesto fáctico de la acusación, concluyó que «respetada aparece la legalidad porque al momento de su vinculación al proceso, al imputado se le indicó que se lo hacía por prevaricato por omisión, aun cuando el grueso del cuestionamiento giró en torno a los nombramientos presuntamente ilegales -prevaricatos por acción-.», para agregar que independientemente de la ubicación del dolo, sea en sede de tipicidad o de culpabilidad, lo cierto es «que la lectura, interpretación, análisis y conclusiones al libro de pruebas por fuera de, duda razonable nos ilustra es sobre inexistencia de la conducta imputada «.

Luego »no es correcta la afirmación, según la cual el Tribunal para la estructuración del delito de prevaricato por omisión haya exigido  el «ingrediente normativo» al cual se refiere el actor en la demanda y este fuera el fundamento de la confirmación de la

absolución del acusado.

Por su parte, el a quo relaciona los elementos que estructuran la conducta imputada al procesado, señala que por definición es una conducta dolosa que no admite la culpa y de acuerdo con las explicaciones de RODRÍGUEZ FLÓREZ y la implementación de la reestructuración administrativa que el grupo interdisciplinario debía llevar a cabo, «considera que estas explicaciones niegan la existencia de dolo, pues si el proceso de la reforma administrativa, estuvo precedido de buena fe, de responsabilidad, que no estuvo a disposición del alcalde, . . . mal podría sostenerse que tuvo conciencia de la omisión».

Luego advierte que la «acreditación del elemento dolo no mereció la atención requerida por parte del ente acusador. Nada se hizo por determinar si lo que realizaba ese grupo interdisciplinario ‘ llevaba las directrices que emanaban del señor Alcalde», por lo que con respaldo en lo expresado por algunos de sus integrantes, reafirma «que de parte del aquí acusado no hubo dolo en las supuestas omisiones» atribuidas por la Fiscalía, de modo que proscrita la responsabilidad objetiva se imponía su absolución por no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.

En las anteriores condiciones el actor equivocó el reproche, en tanto no argumentó ni tampoco demostró jurídicamente por qué errarán las instancias, al afirmar el Tribunal que la conducta era inexistente y al sostener el a quo que en el comportamiento del ex alcalde RODRÍGUEZ FLÓREZ no hubo dolo, sin que con ello quisiera afirmar que la conducta fuera culposa, como lo afirma la demanda.

El cargo no prospera.

Segundo. Error de hecho por falso juicio de identidad, originado en la distorsión del material probatorio.

El actor lo sustenta en la afirmación según la cual el ad quem desconoció la realidad fáctica al dejar de apreciar la prueba que demostraba que el alcalde conocía a los ex servidores públicos que invocaron y reiteraron el derecho preferencial, demostrando reunir los requisitos para hacer parte de la nueva planta de personal, sin obtener respuesta.

En la sustentación del reparo menciona a María Helena Henao

Ordoñez Luz Marina Vargas y Guillermo Anthia Schuster Deicy, quienes hicieron uso de ese derecho, y relaciona la prueba documental presentada con la demanda de constitución de parte civil a nombre de Deicy y Gladys Celemín Valencia, sin precisar en qué consiste la distorsión la prueba, ni mostrar los apartes de la sentencia que contienen el error de juicio denunciado.

Por el contrario, el a quo admite la existencia de información procesal respecto de ex servidores «que pese a solicitar el derecho de preferencia, no fueron vinculadolas nuevamente a la administración», para enseguida afirmar que «ello obedece a que sus cargos no fueron nuevamente creados, las hojas de vida de otros empleados llevaban ventaja», sin que el actor demostrara la tergiversación de las declaraciones o documentos aportados con aquellas.

De otro lado, el Tribunal expresamente se refiere al testimonio de «Guillermo Alfonso Antia» (sic), para negarle eficacia probatoria en la medida que manifestó desconocer los factores tenidos en cuenta en la reforma administrativa que cuestionaba, respecto de lo cual el casacionista omita; señalar en dónde se estructura el error de hecho respecto de esta prueba en particular.

Al criticar que los cuestionamientos contra el acusado se reducen a los funcionarios «nombrados en la queja de la personería», afirma que «ni siquiera escuchándose en declaración a estas personas algo se aclarara (sic) en realidad», desestima la declaración de Javier Jurado Rodríguez por sustentarse en «comentarios» de terceros, y que «Esta característica de afirmaciones sin comprobación, y a veces, abiertamente ilógicas es el denominador común para todas y cada una de las declaraciones allegadas al proceso».

Luego, contrario a lo sostenido por el recurrente, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta la prueba supuestamente tergiversada, sin que la circunstancia de hacerlo conjuntamente y sin citar los nombres de cada uno de los declarantes, según se observa en la transcripción anterior, estructure el error denunciado, cuando de otro lado, en la demanda no se reproduce el aparte sobre el cual recae el vicio reprochado.

Desde esta perspectiva, el casacionista es incapaz de mostrar que la sentencia tergiversa la prueba y menos que la falsificación de la misma trascienda a ella, esto es, que tenga entidad para modificar su sentido, desvirtuando la presunción de acierto y legalidad que la acompaña.

Por eso, aun cuando reproduce apartes del fallo de segunda instancia insistiendo en que hubo nombramientos de personas, hecho que por supuesto reconocen las instancias, antes que mostrare el error denunciado sus cuestionamientos son de otra naturaleza, en la medida que reprocha al Tribunal su afirmación según el cual el supuesto fáctico investigado no compromete al acusado y además señala que corresponde a una acción –proferir las resoluciones de nombramiento- y no a una omisión.

El actor igualmente menciona la prueba documental aportada con las demandas de constitución de parte civil de Hernando Gil Quiceno, Adriana Hurtado, Claudia Hurtado, Marleny Manzano,

Teresa Ramos, María Perea Murillo y Blanca Inés Mayor Jiménez, demostrativa del derecho a ser reincorporadas a la nueva planta de personal, la cual estima fue tergiversada.

Sin embargo, es pertinente aclarar que el reproche carece de sustento, dado que dicha prueba no podía ni fue objeto de debate o controversia probatoria, en razón a que revisada la actuación las demandas de parte civil fueron presentadas con posterioridad al fallo de primer grado y su admisión se dispuso en la sentencia de segunda instancia o con posterioridad a esta, lo que igualmente impedía su apreciación.

La omisión imputada al Tribunal lejos de constituir un error es un acierto, el que además ningún perjuicio irrogó a los supuestos ofendidos, en el entendido que como bien lo acepta el censor, el a quo había dado por sentada la tipicidad de la conducta.

Finalmente, no es cierto que el funcionario de primera instancia haya afirmado que el actuar de RODRÍGUEZ FLÓREZ era atribuible a título de culpa y esta haya sido la razón de la absolución. Por el contrario, la misma según lo visto en el cargo primero, se sustentó en la ausencia de dolo, en la proscripción de la responsabilidad objetiva y en la presunción de inocencia no desvirtuada.

Conforme con ella, resulta insular en este cargo la afirmación del censor ‘de acuerdo con el cual, la conducta es imputable al acusado a título de dolo eventual por tratarse de «una persona supremamente capacitada para cumplir las funciones encomendadas», en el entendido que con ella nada dice y menos cuando no ha mostrado que la supuesta tergiversación de la prueba conduzca a dicha conclusión.

Por lo demás, el error en ese caso no sería de interpretación del tipo penal sino de una equivocada apreciación de la prueba, en cuyo caso le correspondía señalar que la misma demostraba que el acusado en el proceso de reestructuración desconoció el derecho preferencial de los trabajadores que lo invocaron con la finalidad de ser reincorporados a la nueva planta de personal.

En esas circunstancias, ninguna vocación de prosperidad tiene el cargo formulado contra la sentencia. A este propósito la sola relación de pruebas que no fueron controvertidas en juicio, por haber sido allegadas con posterioridad a la etapa probatoria, no hace existente el error pregonado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

Sala de Casación Penal, RESUELVE:

NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo a los cargos propuestos en la demanda.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.