201300259(19-06-2014) DMG Limites analisis del preacuerdo

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 1100160000000201300259 01
Procedencia: Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado
de Bogotá
Delito: Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Procesado Alberto Manuel Buelvas Torres
Asunto: Apelación preacuerdo
Decisión: Confirma
Acta No.: 20
Bogotá D. C., Junio diecinueve (19) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el
abogado de víctimas, Doctor Donaldo Jinette Escorcia, contra la
decisión adiada 10 de Febrero del año 2014, emitida por el
Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que aprobó
al preacuerdo presentado entre ALBERTO MANUEL BUELVAS
TORRES y la Fiscalía General de la Nación.
2. HECHOS
Del escrito de acusación base del preacuerdo presentado el 1° de
marzo del año 2013, se colige que la empresa grupo DMG S.A.,
creada el 8 abril de 2005, cuyo objeto social era la explotación,
producción y comercialización en Colombia o en exterior de
2
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
electrodomésticos, vehículos, muebles y equipos para hogar y oficina, medicina y productos naturistas, entre otros; registra como socios David Eduardo Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez, y otros socios, con participación del 51 %, 41% y el 8% respectivamente. De acuerdo al hallazgo en libros de contabilidad, auxiliar de caja y bancos, se reporta un rubro equivalente a “préstamos de los socios”, por la suma de $2.696.230.029,oo, que desde la perspectiva contable constituyen irregularidades, reflejan doble contabilidad, aunado a que la empresa recibió, también, consignaciones en efectivo, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga (Putumayo), Monte Líbano y Montería (Córdoba); acciones que estructuran la conducta de captación masiva y habitual de dinero como delito fuente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
El 7 de Abril de 2006, los socios capitalistas deciden crear la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo y se designa a Cristina Isabel Lara Vega y Ramiro Cruz Cabeza, en calidad de Representante Legal y Revisor Fiscal respectivamente; sociedad que igualmente registra irregularidades contables, en los estados financieros, y para el 28 de marzo del año 2008, desembolsó la suma de $38.125.604.711,oo a INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S.A., en virtud del contrato de cuentas en participación, sin reportar la actividad que desarrollaba la gestora, y que generara tan cuantiosa utilidad.
Con ocasión a las Resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007 de la Superintendencia de Sociedades, ordenó suspender las operaciones financieras
3
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad.
Se estableció que los socios y las personas de confianza, trazaron planes para aparentar el desarrollo de actividades económicas, con la comercialización de bienes y servicios, a través de tarjetas prepago, comportamientos de captación ilegal de dinero, como también se estableció la creación de empresas fachada bajo las razones sociales de DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A., VENTAS POR CATÁLOGO entre otras; sociedades que presentaban inconsistencias e irregularidades en el plano contable, financiero, administrativo, y jurídico, informes que se alejan de los reglamentos contables. Así mismo, se constituyeron compañías en Panamá, México y Estados Unidos, y algunas en Colombia a nombre de Joanne Ivette León Bermúdez, como también la compra de 48 inmuebles en Santa Marta, en el departamento del Magdalena.
Se verificó que la empresa SÁNCHEZ RIVERA, no llevaba contabilidad de los negocios, durante el año 2007 recibió cuantiosas sumas de dineros sin establecer el origen, se evidencia que no fue posible establecer el destino de los recursos que desembolsaba la sociedad a otras compañías y específicamente frente a la empresa “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN”, recibió recursos por suma de $1.680.000.000,oo; sin embargo revisado el manejo contable de la compañía no registra emolumento pasivo adquirido con “ELITE”, aunado a que el revisor fiscal certificó que no existen operaciones entre estas empresas.
4
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES, asesoró al grupo empresarial creando justificaciones frente a los bienes inmuebles que adquirían y los requerimientos que expidieron las Superintendencias como Organismos de control. Recibió sumas de dinero, por realizar las contabilidades requeridas para evadir las entidades de control, incluso programaba la fecha de entrega de los requerimientos. Conocía las irregularidades contables generadas por las empresas fachada, y la necesidad de realizar doble contabilidad, recibió dinero de las cantidades que eran transportadas vía aérea, y en el año 2007, fue nombrado revisor fiscal de la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA y gerente financiero de las empresas DMG GRUPO HOLDING S.A.
Se afirma por el Ente Acusador que el procesado BUELVAS TORRES, en asocio con otro grupo de contadores como EFRAIN DUQUE AYALA, RAMIRO CRUZ CABEZA, y EDILBERTO SANTANA CORTÉS, desarrollaron conductas al margen de la Ley con el fin de llevar a cabo los objetivos ilícitos para los cuales fue creada la empresa DMG S.A., liderada por David Murcia Guzmán.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la situación fáctica referida, en audiencia preliminar realizada del 3 al 21 de diciembre del año 2012, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de Garantías, la Fiscalía además de legalizar de la captura de ALBERTO BUELVAS TORRES, formuló imputación como presunto autor de los delitos de Lavado de
5
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Activos, en concurso sucesivo y heterogéneo con el de Concierto para delinquir1.
El 1° de marzo del año 2013, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de preacuerdo suscrito con el indiciado, a través del cual éste acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como contraprestación a ese reconocimiento de responsabilidad, la rebaja de la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las sanciones principales en 54 meses de prisión, multa de 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El trámite fue asignado en la misma fecha por acta de reparto, al Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Despacho que aprobó el convenio firmado con ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES; decisión que fue confutada por el Abogado apoderado de Víctimas, Donaldo Jinette Escorcia.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado de Primera instancia, con base en la situación fáctica expuesta por la Fiscalía, la imputación enrostrada, los elementos materiales de prueba y evidencia física enunciada, impartió aprobación al preacuerdo que suscribió ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES, en donde, como se mencionó en precedencia, se convino una única rebaja de la mitad de la pena a imponer, estableciéndose en 54 meses de prisión y 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
1 Consulta Cd. Record 1.23.16 de 2 de Diciembre de 2012, la Fiscalía General de la Nación enrostra el delito de Lavado de Activos y a minuto 3.44.15 y 6.50 enrostra el concurso con el punible de Concierto para Delinquir.
6
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Previo a señalar la procedencia del acuerdo, el A quo se refirió entre otros aspectos, a la titularidad de la acusación, evidencia mínima para condenar, garantía del principio de legalidad y detuvo su atención en los presupuestos establecidos en el artículo 348 y 349 del Código Procesal Penal, como aspecto nodal de contradicción y destacó que en materia de preacuerdos se exige al Fiscal realizar una argumentación necesaria desde el ámbito de la finalidad de la política criminal que justifique lo consensuado y de acuerdo con la directiva 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación, la rebaja corresponde a criterios tales como la participación del procesado en la resolución del proceso, que para el caso sub examine, según refiere el Ente Persecutor, se concreta en la valiosa información aportada por BUELVAS TORRES, quien fungió como contador de las empresas creadas por el grupo DMG S.A., revelaciones que permitieron el esclarecimiento de la verdad y la vinculación procesal de otras personas.
A efecto de precisar, en el presente asunto, la no exigibilidad de la restitución o reintegro del dinero como lo prevé el canon 349 de la Codificación Adjetiva Penal, trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-059 de 2010, en donde se indica que esa exigencia (la del reintegro de los recursos adquiridos por el sujeto activo del delito) no es un derecho que se concede a cierto grupo de víctimas, sino la consagración de una exigencia que impide la obtención de beneficios para quienes han conseguido aumento en su peculio fruto del delito.
Para el caso de la especie, estima el Funcionario Judicial, el dinero no fue a dar a las arcas del procesado sino a las personas jurídicas a la que pertenecía como empleado, y si el incremento patrimonial
7
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
de la empresa no se le puede exigir a aquél, interpretando “in malam partem”, el cumplimiento impuesto por el precepto normativo en cita; pues, de procederse así, se resquebrajan las reglas mínimas del derecho.
Concluye -el Juez de Primer Grado-, que no existen elementos probatorios que permitan afirmar fundadamente que hubo, por parte del procesado, incremento patrimonial producto de las actividades ilícitas que acepta haber cometido; y, como quiera que la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, quien afirmó que no tiene elementos para establecer que el aumento que refleja el procesado en su patrimonio, se deriva del vínculo que ostentaba con el grupo DMG; por ello, colige que no hay lugar a exigir los presupuestos del artículo 349 del Código Procesal Penal.
Considera que la restitución del 50% es tema incierto frente a los punibles que le fueron enrostrados, es decir, por Lavado de Activos y Concierto para delinquir, y enfatiza que, en tratándose de delitos que atentan contra el Orden Económico y Social, la restitución, cuando es procedente, opera en favor de la sociedad en general de manera colectiva, y bajo tales consideraciones es una devolución abstracta al Estado.
Finalmente, señala que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, no se puede confundir el contenido del artículo 349, con la reparación integral, pues el primero tiene una finalidad específica, tendiente a evitar que las personas disfruten de dineros de los cuales se lucraron; en tanto, el incidente de reparación integral, es el escenario procesal propicio para determinar la ocurrencia de los perjuicios y conseguir la reparación a las víctimas.
8
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
5. DE LA APELACIÓN E INTERVENCION DE
NO RECURRENTES
5.1 El Apoderado de las Víctimas,2 interpuso el recurso de apelación contra la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito por ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES y la Fiscalía, y solicita a esta instancia se revoque. Contextualiza su petitum con los postulados a que hace referencia el artículo 96 del Código Penal y pide que en su lugar se apliquen las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debido a que la Fiscalía omitió el deber Constitucional de establecer el incremento patrimonial para evitar que los emolumentos fruto de actividades ilícitas se sigan disfrutando y se aparta de los lineamientos del incidente de reparación integral.
Agregó, que en la decisión confutada no se tuvieron en cuenta los postulados de la justicia restaurativa, bajo el entendido que se debe procurar restaurar el tejido social que ha sido quebrantado con el delito, y la indemnización y reparación a las víctimas, como lo impone el mandato contenido en el artículo 250 de la C.P.
Reconoce que existe duda sobre el destino de los dineros que recibió y administró el encartado, y en particular sí ingresaron a su patrimonio; sin embargo, cree que para concretar esos principios de la justicia restaurativa, se debe aplicar el “in dubio pro victima”, concepto desarrollado por las nuevas tendencias de la victimología y acogidas por la jurisprudencia patria.
2 Abogado Donaldo Jinette Escorcia. (record 1: 04:00)
9
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Aunque no precisa cuáles, porfía en que existen elementos materiales probatorios de donde se puede deducir el incremento patrimonial del procesado, fruto de los delitos imputados, por lo que demanda el cumplimiento de la exigencia del artículo 349 del C.P.P, como condición de procedibilidad del instituto de los acuerdos y negociaciones.
Finalmente, demanda la revocatoria de la decisión, pues, en su opinión, el preacuerdo, lejos de aprestigiar a la administración de justicia, la cuestiona, al no procurarse la reparación a las víctimas, deber insoslayable de la Fiscalía.
5.2 La Fiscalía General de la Nación, como no recurrente invocó que se confirme la decisión impugnada, bajo el entendido que los argumentos del recurrente no atacan la decisión del Juez de Primera instancia, aborda indistintamente las figuras de la reparación integral y el incremento patrimonial.
Destaca que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Fiscalía realizó las pesquisas necesarias para determinar si se presentó por el procesado incremento patrimonial. Para el efecto, puso en conocimiento informes contables rendidos por perito de la DIJIN, que permiten verificar que BUELVAS TORRES no posee a su nombre bienes inmuebles o muebles y no registra incremento patrimonial por justificar.
Mostrando su inconformidad con los asertos del recurrente, deja en claro que ningún interés le asiste al titular de la acción penal, para desfavorecer a los perjudicados con los delitos y, dentro de lo posible, ha desplegado todas las providencias para procurar el
10
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
esclarecimiento de los hechos, la responsabilidad de los autores o participes de los reatos y, la reparación a las víctimas.
Destaca la sensación de la defensa de los intereses privados en torno a la posible existencia de bienes que permitirían reparación a las víctimas, pero insiste en que para el Ente persecutor le ha resultado imposible determinar en donde están esos recursos; por lo que, insta a la representación de los afectados a denunciar los bienes, si es que saben dónde están, ó si tienen cuestionamiento frente a la labor de la Fiscal destacada para el caso, pues no tolera que se diga que es una estrategia el afirmar que no hubo incremento patrimonial por quienes han aceptado su responsabilidad, con el único fin de que prosperen los preacuerdos con ellos suscritos.
5.3. El Delegado de la Procuraduría General de la Nación3, señaló que la argumentación del recurrente se torna contradictoria al reconocer la existencia de duda del incremento patrimonial del acusado y al mismo tiempo afirmar que existen elementos de prueba que permiten concluir que acrecentó su peculio, fruto de los delitos por los que se le achaca responsabilidad penal. Se muestra receloso frente a la aplicación prevalente del pregonado principio de in dubio pro víctima, cuando existe uno más caro para los intereses del procesado y que, en su opinión, debe primar, esto es, el in dubio pro reo.
Frente a la tensión que esboza el opugnante entre la justicia retributiva y la restaurativa, considera que la primera es válida en tanto que posibilita los institutos de terminación anticipada del
3 Minuto 1:27:40
11
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
proceso; pero, considera totalmente disonante la exigencia indemnizatoria habida cuenta que para ello, se debe acudir una vez se determine, en forma vinculante, la responsabilidad penal del procesado; que para el caso, aún no se ha producido en tanto que la posibilidad procesal de interponer el incidente tendiente a obtener indemnización de perjuicios es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria.
Concluye que en el presente caso no está probado el incremento patrimonial por parte del imputado y que existe una confusión en el quejoso frente a dos institutos claramente diferenciables como son el estatuido en el canon 349 del Estatuto Adjetivo, como requisito de procedibilidad de las negociaciones entre la Fiscalía y el procesado, y el incidente de reparación integral; por ello solicita de esta instancia mantener el proveído atacado.
5.4 La Defensa4 por su parte, pide se confirme la decisión confutada, en virtud a que no se demostró el incremento patrimonial fruto del ilícito, se confunde por el impugnante los institutos del reintegro de lo indebidamente apropiado con ocasión del delito y la reparación integral; y, de otro lado, debe primar el in dubio pro reo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
4 Record: 1:32:10.
12
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que, de conformidad con el precepto normativo citado, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por haberse aceptado por el Juez de conocimiento el preacuerdo, bajo la consideración que en el sub judice no le es exigible al imputado restituir suma de dinero alguna, pues no está probado que obtuvo un incremento patrimonial fruto del delito.
Previo a resolver este asunto, encuentra pertinente la Sala hacer algunas precisiones en torno a: i) la naturaleza jurídica de las negociaciones o preacuerdos; ii) la intervención de las víctimas en el marco de la justicia consensuada.
6.3 DE LAS NEGOCIACIONES Y LOS PREACUERDOS
En el sistema de enjuiciamiento penal Colombiano, con tendencia acusatoria, opera la figura de los preacuerdos y las negociaciones, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena,
13
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso.
Ahora bien, le corresponde al juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías constitucionales y legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realice sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del encartado5 y las víctimas; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de todo grado de persuasión exigido procesalmente para condenar en el trámite ordinario, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable6. Actividad que se traduce en impartir control de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta y en consecuencia debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica
5 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
6 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
14
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.7.
Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del abogado, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la alegación de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad8.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de concertación.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de
7 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
8 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
15
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
imparcialidad9; es así que ante las previsiones del artículo 349 del Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
6.4 INTERVENCION DE LAS VICTIMAS EN LOS ACUERDOS
Y NEGOCIACIONES
En la Sentencia C- 516 de 2007, al hacer el juicio de exequibilidad de las normas pertinentes (artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004), la Corte Constitucional concluyó que tales disposiciones se ajustaban a la Constitución, siempre que dentro de la negociación se tuvieran en cuenta los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral. En palabras de la Corte: “3.5.2. La intervención de las víctimas en los acuerdos y negociaciones Al configurar el marco conceptual de esta sentencia (Fundamento No. 3.1) se dejó establecido que las víctimas de los delitos son titulares del derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Esa intervención debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema de tendencia acusatoria introducido en la Constitución por el A.L. No. 03 de 2002. […] Pues bien, artículo 11 que tiene el carácter de principio rector del ordenamiento procesal penal establece que el Estado garantizará el derecho de las víctimas a la administración de justicia, en los términos allí predeterminados. En tanto que el literal f) del mismo
9 Casación 29979.
16
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
precepto destaca el derecho de las víctimas “A que se consideren sus intereses al adoptar una de decisión discrecional sobre ejercicio de la persecución del injusto”. Si bien como se anotó en aparte anterior los mecanismos de negociación no están fundados en la aplicación de un principio dispositivo sobre la acción penal, sino en el consenso y en la disposición sobre algunos aspectos de la imputación, de sus consecuencias, y de las etapas del procedimiento, su aplicación conlleva a decisiones con enorme impacto sobre los derechos de las víctimas. Si se observa cuidadosamente el texto de los artículos 348, 350, 351 y 352, todos ellos hacen referencia a la intervención de la Fiscalía y el imputado o acusado en la celebración de los preacuerdos y negociaciones. Las únicas referencias expresas a los derechos de las víctimas se encuentran en el artículo 348 que establece como una de las finalidades de los preacuerdos la de “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto”, y en el artículo 351(inciso 6°) que prevé que “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”. Es evidente que las normas que regulan los preacuerdos y las negociaciones, no contemplan un mecanismo de participación de las víctimas en estas instancias procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal. Corresponde entonces establecer si tal omisión del legislador, como lo señalan los demandantes es inconstitucional. Y más adelante precisa: Para el análisis del cargo bajo examen, orientado a establecer si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa de naturaleza inconstitucional en la regulación de los preacuerdos y negociaciones (Arts. 348, 350, 351, 352), con poder de afectación del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo para obtener garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, la Corte aplicará el mencionado precedente. Al respecto se considera: […] De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre los términos del acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado o acusado, mediante el cual se puede prescindir de hechos que pueden ser relevantes para la víctima en términos de verdad y de justicia, y también puede afectar las consecuencias del delito (Art.
17
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
351 inciso 2°) con clara repercusión sobre el derecho a la reparación integral de la víctima. Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se torna inconstitucional. La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado. Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4°).
18
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102). Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas. (subraya el Tribunal) De la jurisprudencia trascrita, se extracta con claridad que, se torna principalísimo el tema de participación de víctimas en el trámite de los preacuerdos y negociaciones, en tanto que no sólo se le debe escuchar, sino que se impone valorar lo que dice, aunado a que constituye, “per se”, una garantía, por ser el medio judicial efectivo para el ejercicio de sus derechos. Pero resulta igualmente prístino que no es la única posibilidad de intervención dentro del proceso penal; pese a que no tiene la facultad de vetar lo convenido entre el titular de la acusación y el imputado o procesado, pues sus intereses no siempre coinciden con los de la Fiscalía, lo indiscutible es que corresponde al juez que controla la legalidad del acuerdo, vigilar que éste no desconozca garantías fundamentales de quienes resultaron afectados.
Descendiendo al caso que concita la atención de la Sala, debe indicarse que el censor pregona el desprecio de las garantías de las
19
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
víctimas, considerando que la no exigibilidad del reintegro del dinero que ingresó al patrimonio del sujeto activo del reato, hace nugatorios los derechos de los perjudicados, en particular a conseguir una indemnización integral por los daños causados con el ilícito. Y, aunque el quejoso empieza su argumentación afirmando que conoce la diferencia que existe entre la exigencia prevista por el artículo 349 del Código Procesal, como requisito de procedibilidad de los acuerdos y negociaciones, y la posibilidad de las víctimas de reclamar las indemnizaciones en el incidente de reparación integral, termina sosteniendo que el interés que representa se vería afectado de aceptarse lo consensuado entre el imputado y el Ente Fiscal. A pesar de que dice ser consciente de las diferencia entre las dos figuras, las refunde para sostener que el acuerdo es ilegal.
La legitimidad de las víctimas está dada entonces, no por la disparidad de criterio en los términos en que está convenido el acuerdo, sino en la efectiva vulneración de las garantías constituidas en su favor, evento que se echa de menos en el presente asunto, en donde el opugnante se limita a sostener la inconformidad con el acuerdo, al considerar que no se ajusta a la principialística que lo gobierna, porfiando en que no sirve para aprestigiar la administración de justicia y si para cuestionarla.
Para el presente caso, no se evidencia en concreto afectación o amenaza a las garantías de las víctimas; por el contrario, como lo prevé el artículo 348 de la obra en cita, el preacuerdo posibilita la terminación anticipada del proceso, con la asunción de responsabilidad del implicado y de contera permite que las víctimas ejerciten sus atributos procesales para reclamar los perjuicios y obtener una indemnización acorde con el daño sufrido con los reatos.
20
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
6.4. DEL CASO CONCRETO
Es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación del implicado. Es el mismo Órgano Persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable le permitan sostener que el señor BUELVAS TORRES, obtuvo incremento patrimonial fruto de los ilícitos a él enrostrados; en ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el Juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se lograron acreditar, nos referimos al aumento patrimonial del procesado fruto de los comportamientos desviados.
Tienen asidero las razones que expresan quienes no ejercieron el derecho de impugnación, al sostener que en el asunto que concita la atención de la Sala no se tiene certeza sobre el destino de los dineros recibidos por el implicado.
A propósito de la forma de determinar la existencia del incremento patrimonial, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 pluricitado, consideró la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 34.824con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien
21
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya la Sala)
Es necesario, entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimadas (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que el implicado BUELVAS TORRES, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que la entrega que se le hizo de los cuantiosos recursos no se realizó a título gratuito, ni tenía como
22
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
propósito aumentar su peculio y lo que se espera es que la Fiscalía actúe con objetividad y transparencia,10 de lo contrario podría estar actuando con temeridad11 e incluso transitando por terrenos de los disciplinario y lo penal.
La apreciación en que se funda la decisión confutada se ajusta a las garantías fundamentales, caras al sujeto pasivo de la acción penal, como son la carga de la prueba y el derecho de defensa, además encuadra dentro de los postulados que guían la justicia consensuada, de la esencia del nuevo paradigma de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria.
Si la Fiscalía no logra probar un hecho o una circunstancia jurídicamente relevante, no resulta viable exigirle al acusado que la acredite.
Respecto de la carga dinámica de la prueba y su aplicación en el ámbito penal, sentenció la Corte Suprema de Justicia, radicado 31.147, del 13 de mayo de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez:
“….Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria
10 Así lo dispone el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.
11 Artículo 141-1 ibídem y subisguientes.
23
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala12 reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella”. (subraya la Sala)
Ahora bien, no puede desconocerse que la negociación se produce en una etapa temprana del proceso y que no se cuenta por el Ente Persecutor con todos los elementos probatorios que eventualmente se pudieran llevar al juicio; pero, es justamente por esas renuncias que hace el implicado a que se ventilen todas las circunstancias en la audiencia de juicio y por la contribución con la Fiscalía, al descargarlo de la obligación de probar su teoría del caso, que se le otorgan algunas gabelas.
Ante la circunstancia tantas veces mencionada de la no acreditación del incremento patrimonial del sujeto activo fruto del delito imputado, no resulta viable negar el acuerdo, se insiste, dentro del ámbito de la justicia consensuada o negociada, pues, si no queda alternativa distinta que ir al juicio, permanece la posibilidad de no acreditar tal circunstancia, aspecto seguramente valorado por la Fiscalía al momento de suscribir el preacuerdo, pues obviamente es el Fiscal que está conociendo del caso el que sabe si cuenta o no, o puede conseguir los medios de prueba necesarios para demostrar
12 Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.
24
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
su hipótesis delictiva, y de no lograrlo, de contera el procesado vería frustrada su aspiración legítima de obtener una rebaja sustancial en la pena a cumplir, según lo convenido seria del 50%.
De otra parte, no puede ser de recibo la pretensión del recurrente, que en el presente asunto se asuma la circunstancia del incremento patrimonial del acusado por vía de “in dubio pro victima”, es decir que se reconozca la circunstancia dubitada en desfavor del procesado, privilegiando el interés de la víctima.
Y es que la aplicación, tanto del in dubio pro reo como el in dubio pro víctima, sólo tiene cabida en los eventos en que se realice el juicio por parte del fallador, y se concluya que, agotada la etapa probatoria, exista incertidumbre, falta de certeza o de conocimiento más allá de toda duda, sobre la existencia del comportamiento punible o sobre la responsabilidad del procesado, es sobre esos extremos y no sobre cualquier duda que se pueda predicar la aplicación de los dos institutos. En ese orden, queda relevada la Sala de ahondar en el tema propuesto de manera inapropiada por el apelante, pues ninguna duda se predica respecto de las temas aludidos; por el contrario, es la certeza de la ocurrencia de los hechos y de la participación en ellos del encartado la que posibilita asumir la viabilidad del preacuerdo sobre el cual se verificó el control, hoy cuestionado.
Finalmente, y para dar contestación a la inquietud planteada por el representante de la víctima, debe decirse que, como acertadamente lo planteo el juez de primera instancia, tiene naturaleza y fines distintos la exigencia prevista en el pluricitado artículo 349 y la reparación integral por los perjuicios causados a las víctimas. Baste, con reivindicar lo dicho sobre el particular por
25
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
la Corte Constitucional, en la Sentencia C-059 de 2010, que al hacer el juicio de exequibilidad del referido canon precisó:
“La norma en cuestión se encuentra ubicada en el Título II del C.P.P sobre “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”. En tal sentido, condiciona, que no prohíbe, la suscripción de aquéllos en los casos en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese “obtenido incremento patrimonial fruto del mismo”. En tales casos, la Fiscalía y la defensa del imputado o acusado, no podrán celebrar acuerdos o negociaciones, hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, e igualmente, “se asegure el recaudo del remanente”. Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco. En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos
26
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales”. En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada.
La cita sirve para resaltar, a más de la diferenciación de los institutos ya referenciados, el ámbito de discrecionalidad para la negociación entre la Fiscalía y el Procesado, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las víctimas, igualmente de concurrir al proceso a reclamar la reparación integral por los perjuicios causados.
Como corolario de lo anotado, se confirmará la decisión cuestionada y se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para que se continúe con el trámite respectivo.
6. OTRAS DETERMINACIONES
Esta Sala, comisiona al Magistrado Ponente para la lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio,
27
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 1100160000201300259 010
Procesado: Alberto Manuel Buelvas Torres
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia, la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, aprobó el preacuerdo presentado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: Dése cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
MAGISTRADA

201300258(13-06-2014) DMG Carga dinamica prueba – preacuerdo

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 110016000000201300258 01
Procedencia: Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado
de Bogotá
Delito: Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Procesado José Fernando Grisales Patiño
Asunto: Apelación imprueba preacuerdo
Decisión: Revoca
Acta No.: 78
Bogotá D. C., Junio trece (13) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por la
Fiscalía General de la Nación y la Defensa del procesado JOSÉ
FERNANDO GRISALES PATIÑO, en contra la decisión que
improbó el preacuerdo suscrito entre ellos, proferida 19 de
Noviembre de 2013, por el Juzgado 3° Penal del Circuito
Especializado de Bogotá.
2. HECHOS
Acorde con el escrito de acusación, la investigación tuvo génesis en
las interceptaciones de comunicaciones realizadas por
2
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
investigadores de la Policía Judicial SIÚ-DIJIN, a través de la cuales se detectó la empresa grupo DMG S.A., creada el 8 abril de 2005, mediante escritura pública 0001033 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social era la explotación, producción y comercialización en Colombia o en exterior de electrodomésticos, vehículos, muebles y equipos para hogar y oficina, medicina y productos naturistas, entre otros; registra como socios a David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez y otros socios, con participación del 51 %, 41% y el 8%, respectivamente.
Para el 5 de diciembre de 2005, sin que la empresa hubiese desarrollado su objeto social, los socios inyectaron capital a través del Banco Agrario y los activos ascendieron a la suma de $2.696.230.029,oo. La compañía recibió, también, consignaciones en efectivo, fraccionadas y cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería; acción que, para el Ente persecutor, estructura la conducta de Captación Masiva y Habitual de Dinero del Público y que constituye el delito subyacente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
Con ocasión a las Resoluciones de la Superintendencia Financiera de Colombia, números 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007, que ordenaron suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad, los socios capitalistas deciden crear, el 7 de abril de 2006, la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo, designando a Cristina Isabel Lara Vega y Ramiro
3
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Cruz Cabeza, en calidad de Representante Legal y revisor Fiscal, respectivamente.
A través de las interceptaciones telefónicas, inspecciones en la Superintendencia Financiera, en la Cámara de Comercio y en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se estableció que los socios y las personas de confianza de la referida compañía, trazaron planes para aparentar el desarrollo de actividades económicas, con la comercialización de bienes y servicios, a través de tarjetas prepago, comportamientos de captación ilegal de dinero, como también se estableció la creación de empresas fachadas bajo la razón social de DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A. y VENTAS POR CATÁLOGO, entre otras; sociedades que presentaban inconsistencias e irregularidades en el plano contable, financiero, administrativo y jurídico, informes que se alejan de los reglamentos contables. Así mismo, se constituyeron empresas en Panamá, México y Estados Unidos, y algunas en Colombia a nombre de Joanne Ivette León Bermúdez, como también la compra de 48 inmuebles en Santa Marta (Magdalena).
Entre los meses de Octubre a Diciembre de 2007, JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO, se concertó con David Eduardo Murcia Guzmán, para dar apariencia de legalidad a los dineros captados masiva y habitualmente y se dispuso el tránsito de $1.680.000.000,oo a través de la empresa “INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA”, y para el mes de Octubre de 2008 recibió $4.500.000.000,oo a título personal trasladados del grupo DMG. Se concluye en la acusación, que GRISALES PATIÑO cohonestó con los directivos de la empresa DMG para desarrollar conductas al
4
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
margen de la Ley, con la participación de contadores, y asistentes personales; así idearon dar apariencia de legalidad a dineros de origen ilícito, recursos que se recibieron a través de la empresa “ELITE INTERTAINMENT TELEVISIÓN”, para ocultar la procedencia.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la situación fáctica referida, en audiencia preliminar realizada el 3 al 21 de diciembre del año 2012, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía además de legalizar de la captura de JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO, formuló imputación como presunto autor de los delitos de Lavado de Activos, en concurso sucesivo y heterogéneo con el punible de Concierto para delinquir1.
El 1° de marzo del año 2013, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de preacuerdo suscrito con el indiciado, a través del cual acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como única rebaja la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las sanciones principales de 54 meses de prisión, multa de 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes2.
1 Record 1.34.40Cd: de diciembre 2 de 2012, la fiscalía imputó el punible de Lavado de Activos. A minuto 3:44:15 endilga el concurso con el delito de Concierto para Delinquir. (Minuto 5.50)
2 En el escrito de preacuerdo la Fiscalía menciona 575 SMLMV o obstante al momento de verbalizar la negociación preciso que la pena de multa se fija en 1675 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
5
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
El trámite fue asignado en la misma fecha por acta de reparto, al Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Funcionario que en cada una de las audiencias instaladas para verificación del preacuerdo, insistió en la debida acreditación de víctimas, y una vez corrobora tal calidad, reconoció su condición. A efecto de determinar la ocurrencia o inexistencia de incremento patrimonial por parte del imputado, fruto de los comportamientos punibles, la Juez solicitó a la Fiscalía y a la defensa los soportes probatorios respectivos. El ente acusador precisó, entonces, que no se presentó incremento patrimonial en las conductas exteriorizadas por el procesado GRISALES PATIÑO, para el efecto, puso de presente estudios patrimoniales y técnicos, informes de peritos expertos de las Entidades interventoras, entrevistas y audios de interceptación de comunicaciones de las llamadas identificadas bajo los números 38, 51, 1 y 5, de los cuales se deduce que los dineros percibidos por el procesado fueron entregados por el emporio empresarial de David Murcia Guzmán con el propósito de adquirir, para el grupo DMG, un tercer canal de televisión, que estaba siendo ofertado por la autoridad respectiva; así mismo, se enuncia que a través de la información pertinente, agolpada por los investigadores del caso, se estableció que a nombre del prenombrado imputado no aparecen registrados bienes muebles ni inmuebles, como tampoco cuentas bancarias con depósitos de dinero, ni otro tipo de bien con representación económica.
Por su parte, la defensa, con el mismo fin, puso de presente algunos documentos que acopió y que, según esa bancada, ratifican que los dineros que reconoce le fueron entregados a su patrocinado por DMG, no ingresaron a su patrimonio y por el contrario, siguiendo el plan criminal trazado, circularon en la empresa finalmente intervenida. El togado solicita se tenga en cuenta que las conductas enrostradas refieren una actuación reiterativa que
6
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
buscaba blanquear capitales y que el comportamiento que se le achaca a GRISALES PATIÑO es el de prestar su colaboración y conocimiento en el ramo de las comunicaciones para obtener una licitación a nombre del grupo empresarial y criminal liderado por David Murcia Guzmán, mas no le fueron entregados los recursos para que incrementara su patrimonio, circunstancia que resulta robustecida con la información que aporta la Fiscalía, en donde se certifica la no titularidad de bienes a su nombre. Corolario de lo anotado, solicita no se le exija la devolución de dinero alguno y se declare la procedencia del preacuerdo.
Desestimando las consideraciones de quienes suscriben el preacuerdo, la Juez de conocimiento lo negó, al valorar que el imputado sí obtuvo incremento patrimonial fruto de los punibles enrostrados, no cumpliéndose el requisito establecido en el Artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con base en la situación fáctica expuesta por la Fiscalía, la imputación y los elementos materiales de prueba y evidencia física legalmente aportados se pronunció sobre el preacuerdo, negándolo. Aunque reconoce que existen los requisitos para predicar la ocurrencia de los reatos y la intervención del imputado, echa de menos la restitución de los recursos indebidamente ingresados a su patrimonio, en los porcentajes definidos para el efecto por el legislador.
7
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Con base en las previsiones del artículo 358 del Código Procesal Penal, advierte que la aprobación de preacuerdos exige de una parte que la manifestación del procesado sea producto de su voluntad, bajo el asesoramiento de la defensa y de otra, impone efectuar un análisis en punto a determinar la legalidad de la negociación presentada y para ello acude a verificar la coincidencia entre los hechos denunciados y la calificación jurídica que se le atribuye al investigado, matizando los elementos probatorios que obren en su contra.
Destacó que al tenor de las previsiones del artículo 349 del Código Procesal Penal, se prevén limitantes que condicionan los acuerdos entre Fiscalía y Defensa, exigiéndose el reintegro del 50% del valor equivalente al aumento patrimonial fruto de los reatos. Insiste en que en el presente trámite se acreditó que el procesado recibió dinero del grupo empresarial DMG, y que si bien parte de esos recursos, $1.680.000.000,oo, fueron a dar a una empresa de fachada del mencionado conglomerado, otra importante suma $4.000.000.000,oo fue a engrosar las arcas de GRISALES PATIÑO, es decir hubo un incremento patrimonial.
Enfatiza que, de acuerdo a la acusación planteada por el Ente Acusador, los dineros que ingresaron fueron percibidos por la empresa DMG, más exactamente por quien la representaba legalmente para aquél entonces y, de acuerdo a los elementos materiales probatorio allegados, el señor FERNANDO GRISALES PATIÑO, no formaba parte de aquella, no fungió como representante legal, ni como empleado, tan sólo prestaba asesoría a una de las empresas fachada “ELITE ENTERTAINMENT” que fue la destinataria de los dineros; eventualmente, ante una reclamación, de tales sumas debían ser exigidas a quienes eran o se presentaban como directivos de las sociedades y no a GRISALES PATIÑO como
8
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
persona natural; aspecto que impide concluir que los dineros recibidos por las personas jurídicas ingresaron al peculio personal del aquí acusado, esto en cuanto a los MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.680.000.000,oo) originalmente entregados para el año 2007.
Empero, frente a los CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo), que para el mes de Octubre del 2008 recibió a título personal, no se puede predicar idéntica situación, pues de acuerdo a los elementos materiales probatorios no se reportaron por las empresas fachada. Para la juzgadora de primer grado, los balances que allega la Fiscalía permiten concluir que para el 31 de diciembre de 2007 existía un saldo, que registra un vertiginoso incremento patrimonial y no se podría pensar que fue el mismo dinero que ingresó a la empresa “ELITE ENTRETAINMET TELEVISIÓN”; luego entonces, el aumento patrimonial de la Empresa fue anterior al recibo del dinero por parte del imputado. Y, aunque el Defensor allegó facturas de comprobantes de egreso de la citada empresa, en opinión de la funcionaria allí se reportan gastos que enfrentó la sociedad, pero no permite establecer que fueron los mismos dineros que recibió GRISALES PATIÑO a título personal.
Respecto del artículo 349 del Código Procesal Penal, trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-059 del 3 de febrero de 2010, y señaló que el tema de incremento patrimonial allí referido es substancialmente diferente al aspecto de reparación integral, por tanto, estas limitantes que condicionan el preacuerdo no vulneran el derecho a la igualdad, ni el debido proceso, tampoco los derechos de las víctimas; en tanto que con la exigencia del nombrado precepto normativo, no busca la reparación a las víctimas, sino evitar que las personas que han obtenido provecho económico
9
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
recurran a instrumentos procesales para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer las fortunas obtenidas ilegalmente.
Se indica en la providencia confutada, que si bien es cierto en el decurso del preacuerdo se asevera por las partes -Fiscalía y la Defensa-, que el procesado GRISALES PATIÑO, no registra bienes, ni cuentas bancarias, surge incontrovertible que recibió CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo) a título personal, dinero respecto del cual no se ha podido seguir el rastro, aspecto que no desvirtúa, per se, el incremento denunciado.
Finalmente evoca el Despacho que, de acuerdo con la resolución emitida por la Superintendencia Delegada para la Inspección de Vigilancia y Control, la compañía INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, desembolsó a la empresa ELITE INTERTAIMENT, la suma de $4.500.000.000,oo, sumas que fueron retiradas por el procesado GRISALES PATIÑO, de acuerdo con los comprobantes de egreso presentados.
Bajo tales consideraciones, improbó el preacuerdo presentado, en tanto que son exigibles los presupuestos en la referida fuente normativa, esto es lo concerniente al incremento patrimonial, bajo el entendido que no se certificó la restitución del 50%, como tampoco se garantizó el reintegro en la proporción indicada. (Record 50:25 a 1:30).
5. DE LA APELACIÓN E INTERVENCION DE
NO RECURRENTES
10
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
5.1 La Fiscalía General de la Nación interpuso el recurso de alzada contra la decisión que improbó el preacuerdo y precisó que son dos los eventos que fundamentan la imputación, constitutivos de los cargos enrostrados por Lavado de Activos y Concierto para delinquir; y concretamente frente al segundo supuesto fáctico, es decir, que recibió CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo) de acuerdo con las entrevistas de algunas personas que aparecen como socios, entre ellos Hugo Artunduaga Salas, José Guillermo Galarza Francisconi, Jaime Orlando Miranda González, Helbert Joaquín Ariza Beltrán, Luis enrique Galindo Torres, algunos relacionados con la empresa y otros registrados como socios, se estableció que esa sociedad nació de otra anterior denominada “PLUS TELEVISIÓN”, y se transformó en “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN” para ello contó con la asesoría de FERNANDO GRISALES PATIÑO.
Afirma el Ente Persecutor, que de acuerdo a las interceptaciones de telecomunicaciones se estableció que William Suárez entregó CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo) en efectivo, a GRISALES PATIÑO, una parte girada de las cuentas del Trigal; y otra parte, a través de Lina María Rodríguez y Giovanny Rojas, vinculados a DMG S.A.
Enfatizó que el dinero estaba destinado a adquirir un canal de televisión para el grupo DMG S.A.; lo que lleva a concluir, de manera razonable, que se pusieron a circular varios miles de millones de pesos para blanquear capitales, recursos que incontrovertiblemente provenían de David Murcia Guzmán, lo que permite arribar a la conclusión que no hubo por parte del encartado Enriquecimiento ilícito, sino Lavado de Activos, porfía en que no se
11
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
pudo establecer que la plata fue a dar a su patrimonio, entre otras cosas, porque en tratándose de una empresa fachada, que pretendía introducir en la economía cuantiosos recursos en efectivo, es fácil entender que no tiene soportes contables fiables.
La Fiscalía considera razonable inferir que la suma de dinero era para la empresa “ELITE INTERTAINMENT TELEVISIÓN” y no para el procesado, pues no había motivo para entregárselo a título personal y gratuito.
En ese orden de ideas, insiste la delegada de la Fiscalía que para el presente asunto no es imperioso dar cumplimiento al mandato del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Solicita en consecuencia se revoque el proveído confutado y se declare la procedencia del preacuerdo.
5.2 De otra parte, el abogado Defensor de FERNANDO GRISALES PATIÑO, igualmente interpuso el recurso, e impetró la revocatoria de decisión de primera instancia y la aprobación del preacuerdo presentado, destacando que David Murcia con el dinero recaudado, creó una serie de empresas, y entregó ciertas sumas a FERNANDO GRISALES PATIÑO, con el fin de realizar una inversión cuyo destino era específicamente para la empresa, y determinado para adquirir el servicio de televisión satelital. Por ello, el dinero no era para gastarlo en cuestiones personales, sino que tenía un fin preciso, pues así se verifica con el incremento patrimonial que tuvo la empresa.
Considera el opugnante contradictoria la posición del Juzgado, porque existe una relación de gastos que ascienden a CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000,oo), demostrando que hubo
12
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
egresos, producto de la inyección de capital por parte de DMG S.A., acorde con los pagarés que deben estar en la empresa SÁNCHEZ RIVERA, firmados por el representante legal de la empresa “ELITE”, es decir GRISALES PATIÑO; para el togado no existe duda que los dineros ingresaron a esta empresa fachada.
No obstante que se rastrearon los gastos de la empresa “ELITE”, y que no se pudieron comprobar los ingresos, en virtud a que la Interventora de DMG S.A. no permitió realizar el balance para el año 2007, concluye que la sociedad “Elite” tuvo esos gastos por relación directa al registró tales ingresos. Destaca para el efecto, que en el año 2007 y 2008 no se incrementó el patrimonio de GRISALES PATIÑO, aunado a que no tiene cuentas corrientes, ni registrados a su nombre bienes inmuebles. Llama la atención sobre los verbos rectores de las conductas achacadas a su apadrinado, que en ningún caso suponen el incremento patrimonial que se predica en la providencia atacada
En su concepto, existen suficientes elementos de juicio que demuestran que el sujeto activo de la acción penal no ha obtenido un incremento patrimonial fruto de actividades ilícitas, porque se imputó unas conductas por realizar actividades en nombre de otras personas a través de la empresa “ELITE”, y dio apariencia de legalidad a ese dinero, sumas que fueron a las arcas de la empresa.
5.2. El Delgado del Ministerio Público, en su condición de no recurrente solicita se revoque la decisión del A quo y se imparta aprobación al preacuerdo presentado. Cree que mal se puede deducir el incremento patrimonial por parte de JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO, porque en su concepto es una circunstancia meramente objetiva, que desconoce el contexto fáctico, que está
13
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
inmerso en una actividad mancomunada, bajo una cúpula que orientó la conducta de Lavado de Activos, aunado a que de la entrevista de David Murcia se concluye que destinó los dineros del público, luego no eran para incrementar los dineros del peculio de GRISALES PATIÑO, porque claramente se advierte que era para inyectar la empresa “ELITE”.
En opinión del representante de la sociedad, existen elementos de prueba que permiten concluir que los dineros fueron directamente a las empresas fachada.
Afirma que el Despacho de primera instancia incurre en una suposición, a pesar de que aparece acreditado que GRISALES PATIÑO, no incrementó su patrimonio económico y que el contexto de la situación permite concluir que incurrió en Lavado de Activos, por percibir dineros de manera ilegal, cuyo rumbo ahora es inexplicable. (Record 35:17 a 43.30)
5.3. El Abogado Jinete Escorcia, quien representa los intereses de algunas de las víctimas, como no impugnante, pide que se confirme la decisión cuestionada, en tanto se advierte que hubo incremento patrimonial por parte del procesado, pues con los elementos materiales probatorios se estableció que para el año 2007 ingresaron los dineros al patrimonio del implicado, reconociendo, eso si, que no se establecido el destino de tales sumas.
Afirmó que la empresa “ELITE” es fachada, por ello, fuerza concluir que debe aplicarse el artículo 349 del Código Procesal Penal, como lo hizo la primera instancia, exigencia procesal que conlleva a improbar el preacuerdo.
14
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Destaca que la justicia premial se enmarca en la nueva concepción del derecho en relación con la justicia restaurativa, en contraposición con la retributiva, que impone una talanquera sine qua non, insoslayable para el Juez al momento de valorar la procedencia del preacuerdo, en los eventos en que se advierte, como en este asunto, el aumento en los recursos del sujeto activo del delito y que los dineros provienen del reato endilgado. (R. 43.34 a 56: 20)
5.4 Luis Carlos España, otro apoderado de Víctimas, en calidad de no recurrente, relieva que el acta de preacuerdo desde un comienzo desconoció los derechos de quienes hoy representa, en tanto que no aparece suscrito por el Dr. Luis Fernando Ruíz como su vocero, por ello, los demás representantes insisten en que se restablezcan las garantías procesales, en virtud a que los dineros son de las víctimas, quienes confiaron en una organización que presuntamente era legal.
Afirma que el preacuerdo está mal estructurado, porque también concurre el punible de Enriquecimiento Ilícito de acuerdo al artículo 327 del Código Penal, por ello convoca a la segunda instancia compulse copias para tal efecto y con ocasión a que no aparece ningún reporte de la ubicación de los CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo), solicita se anule el trámite.
5.5. Por su parte, una tercera representante de las víctimas3, como no recurrente, acompaña la posición y peticiones de sus colegas de bancada. Considera que la decisión de la primera instancia, está ajustada en tanto que los CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo), fueron recibidos por
3 Lyda Cecilia Rivero Avello.
15
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
GRISALES PATIÑO, dinero que es fruto de la captación realizada por David Murcia Guzmán, y se torna necesario establecer la verdad, para que a futuro haya una reparación integral, por ello avala la distinción establecida por el Juzgado de instancia, entre el incremento patrimonial y la reparación integral y reclama un estudio mesurado del preacuerdo para que se cristalice en la verdad y la justicia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que de conformidad con el precepto normativo citado, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Aunque en su intervención, uno de los apoderados de las víctimas en el traslado como no recurrente, hizo mención y peticiones referidas a la improbación del preacuerdo, por supuesta existencia
16
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
de una nulidad generada en la equivocada calificación jurídica de los hechos, la Sala no hará pronunciamiento en tal sentido; en primer lugar, porque el tema no fue objeto de pronunciamiento en la decisión cuestionada y, de otra parte, porque el interviniente no manifestó la intención de apelar la decisión. Resulta, pues, improcedente, entrar a dar contestación a un asunto que, entre otras cosas escapa a las facultades de la representación de las víctimas, y de manera lánguida se enuncio por el abogado representante de los intereses privados. Finalmente, hay que decir que la referida mención del togado no guarda relación inescindible con el tema cuestionado por los impugnantes, que sería la única forma de que se viera obligada esta célula Corporativa a hacer un pronunciamiento en tal sentido.
La Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, radicación 34669 del 18 de Agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinoza Pérez dijo:
“De otro lado, la Sala no puede hacer pronunciamiento alguno sobre los reparos del censor respecto a que fue forzado a presentar alegatos finales y a una presunta irregularidad en la aducción del documento mencionado, pues tales aspectos no fueron planteados ante el juez de primera instancia y, por lo mismo, no fueron objeto de análisis en la decisión recurrida.
Siendo ello así, la Corte no está habilitada para ventilar un tema no abordado por el Tribunal a quo en la providencia censurada, porque de hacerlo conculcaría la garantía de la doble instancia”. (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por no haberse aceptado por la Juez de conocimiento el preacuerdo, bajo la consideración que en el sub judice el imputado obtuvo un incremento patrimonial
17
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
fruto del delito y no ha restituido por lo menos el 50% de las ganancias y garantizado la devolución de otro tanto.
6.3 DE LAS NEGOCIACIONES Y LOS PREACUERDOS
En el sistema de enjuiciamiento penal Colombiano, con tendencia acusatoria, opera la figura de los preacuerdos y las negociaciones, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso.
Ahora bien, le corresponde al juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías constitucionales y legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del encartado4; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda -grado exigido procesalmente para condenar en el trámite ordinario-, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por
4 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
18
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable.5 Actividad que se traduce en impartir control de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta y en consecuencia debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.6.
Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del defensor, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la alegación de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad7.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce
5 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
6 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
7 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
19
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad8; es así que ante las previsiones del artículo 349 del Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducto punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que del escrito de acusación se verifica que “…el señor JOSÉ FERNANDO GRISALES tuvo vinculación con dicha organización criminal, ya que para los meses de octubre a diciembre de 2007, se concertó con DAVID MURCIA GUZMÁN para darle apariencia de legalidad a unos dineros de germen ilegal, como quiera que era el producto de una captación masiva y habitual de dineros, ello se realizó en dos oportunidades, esto es, recibe 1.680 millones a través de una empresa perteneciente al mismo emporio criminal, como lo era INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, de propiedad del conglomerado pero en papeles figuraban otros dueños y para el mes de octubre
8 Casación 29979.
20
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
de 2008 recibe (sic) 4.500 millones de pesos de DMG a título personal…”9.(negrilla fuera de texto).
Desde ese estadio procesal, el Ente Acusador dejó en claro tanto en el escrito de preacuerdo y lo ratificó en la audiencia de legalización, que GRISALES PATIÑO, compartió conscientemente los fines ilícitos propuestos por David Murcia Guzmán, consensuado con William Suárez, pretendieron dar apariencia de legalidad a los dineros recibidos, a través de una empresa en la que no figuraba como socio, pero lideraba su gestión y que se identifica como “ELITE INTERTAINMENT TELEVISIÓN”.
En este caso no se discute la recepción del dinero por parte del procesado; los elementos de prueba aportados por la Fiscalía dejan en evidencia la ocurrencia de esos eventos en que el implicado recibió el circulante. La discusión se plantea en torno al destino que se debía dar a los recursos.
Para la Juez de primer grado, según la relación fáctica de la imputación, referida en el escrito de preacuerdo y verbalizada en la audiencia correspondiente, y los medios de prueba que la soportan, el procesado recibió, a título personal, por parte del grupo empresarial DMG, CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500´000.000,oo); es ese el monto que se predica ingresó al peculio del encartado, sin que se hubiese reintegrado el dinero, situación que conduce a la improbación del preacuerdo por ausencia de acreditación de un requisito de procedibilidad como lo es el reintegro parcial y la garantía de restitución del remanente de los recursos que acrecentaron el patrimonio del procesado. Debe advertir la Sala que respecto de los MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y
9 Carpeta folio 8.
21
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
CINCO MILLONES DE PESOS ($1.685’000.0000,oo) originalmente recibidos por GRISALES PATIÑO, se estima -por el A quo- que estos si fueron a dar a las arcas de ELITE INTERTAIMENT, no pudiéndosele exigir al prenombrado su devolución.
Aunque la Fiscalía, ante el requerimiento de la Juez, precisó en la audiencia en que se verificó el preacuerdo, que no existían elementos de prueba que permitieran establecer el aumento del patrimonio del implicado y que el destino de los recursos era procurar la adjudicación de un canal de televisión para DMG, no fueron acogidos esos planteamientos, al estimar la Operadora Judicial que era un hecho incontrastable que el acusado reconocía haberlos recibidos a “título personal” y que aunque no se reflejaba ese incremento patrimonial en la adquisición de bienes, no por ello se podía descartar.
Pues bien, contrario a lo sostenido por la Juez A quo, debe indicar la Sala que sí resulta trascendente e insoslayable determinar, a través de los medios de convicción arrimados, el destino del dinero, para concluir si en realidad ingresó al peculio del sujeto activo del delito. El aserto del Juzgado, en el sentido de que los recursos fueron a parar a las arcas del procesado, se funda en una inferencia a partir del supuesto que el implicado los recibió “a título personal”, tal conclusión, empero, se aleja de las circunstancia modales que determinaron la imputación.
Es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación del implicado. Es el mismo Órgano Persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable
22
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
le permitan sostener que el señor JOSÉ GRISALES PATIÑO; en ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se lograron acreditar. Refiere el Tribunal al aumento patrimonial del procesado fruto de los comportamientos desviados.
Tienen asidero las razones que expresan los apelantes, incluso las de quienes no ejercieron el derecho de impugnación, al sostener que en el asunto que concita la atención de la Sala no se tiene certeza sobre el destino de los dineros recibidos por el implicado, inclusive se sostiene por uno de los representantes de las víctimas, que tal circunstancia ameritaría la compulsación de copias para que se estableciera a dónde fueron a parar los dineros; además, para que se averiguara si el procesado actualizó el supuesto fáctico del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares.
A propósito de la forma de determinar la existencia del incremento patrimonial, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, consideró la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho, Radicado 34.829 del 27 de Abril de 2011:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor
23
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
“…Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya fuera de texto)
Es necesario entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimados (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que el implicado GRISALES PATIÑO, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que la entrega que se le hizo de los cuantiosos recursos no se realizó a título gratuito, que ese dinero
24
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
tenía un destino específico, como era la obtención de una licencia y la puesta en funcionamiento de un canal de televisión que estaba ofertando el Gobierno Nacional. El Ente Acusador recaba en que las pesquisas llevan a esa conclusión, amén que no se pudo verificar la hipótesis contraria.
La conclusión a la que llegó la A quo se aparta, entonces, de los supuestos en que se funda la negociación, pues, porfiando en que los dineros fueron recibidos a “título personal” margina del estudio las circunstancias fácticas de las que se deduce la participación del acriminado, y que son, en tratándose del delito de Lavados de activos, la administración, ocultamiento y dar apariencia de legalidad a bienes obtenidos ilícitamente. Ciertamente no se le achaca haber obtenido directamente provecho económico por su actividad y, se insiste, tampoco existen elementos de prueba que así permitan sostenerlo.
Las conclusiones o inferencias que se hacen por la Primera Instancia carecen de soporte objetivo y se ubican en el ámbito de la probabilidad, pues al afirmar que no existe soporte que indique que los recursos ingresaron a la empresa fachada ELITE INTERTAIMENT, necesariamente fueron a dar a las arcas del procesado, cuando, como insiste la Fiscalía, esta circunstancia no se pudo verificar. La apreciación en que se funda la decisión confutada desconoce garantías fundamentales, de cara al sujeto pasivo de la acción penal, como son la carga de la prueba y el derecho de defensa, además se desnaturaliza la figura de los preacuerdos, y de la esencia del nuevo paradigma de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria.
En el presente asunto hay una confusión conceptual por parte de la Juez A quo, pues refiere a la carga dinámica de la prueba, que debe
25
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
entenderse como aquella eventualidad en que el imputado o enjuiciado aporta elementos probatorios que en la dinámica de aducción le es más fácil o está en mejor condición de presentar, instituto procesal que dista de la inversión de la carga probatoria, proscrita en el ordenamiento penal.
Si la Fiscalía no logra probar un hecho o una circunstancia jurídicamente relevante, no resulta viable exigirle al acusado que la acredite.
Respecto de la carga dinámica de la prueba y su aplicación en el ámbito penal, sentenció la Corte Suprema de Justicia, radicado 31.147, sentencia del 13 de mayo de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez: “….Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala10 reconociendo su muy limitada
10 Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.
26
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella” (subraya la Sala)
Ahora bien, no puede desconocerse que la negociación se produce en una etapa temprana del proceso y que no se cuenta por el Ente Persecutor con todos los elementos probatorios que eventualmente se pudieran llevar al juicio; pero, es justamente por esas renuncias que hace el implicado a que se ventilen todas las circunstancias en la audiencia de juicio y por la contribución con la Fiscalía, al descargarlo de la obligación de probar su teoría del caso, que se le otorgan algunas gabelas.
Ante la circunstancia tantas veces mencionada de la no acreditación del incremento patrimonial del sujeto activo, fruto del delito imputado, no resulta viable negar el acuerdo, se insiste, dentro del ámbito de la justicia consensuada o negociada, pues, si no queda alternativa distinta que ir al juicio, permanece la posibilidad de no acreditar tal circunstancia, aspecto seguramente valorado por la Fiscalía al momento de suscribir el preacuerdo, pues obviamente es el Fiscal que está conociendo del caso el que sabe si cuenta o puede conseguir los medios de prueba necesarios para demostrar su hipótesis delictiva, y de no lograrlo, de contera el procesado vería frustrada su aspiración legítima de obtener una rebaja sustancial en la pena a cumplir, que para el presente asunto, según lo convenido seria del 50%.
La interpretación y aplicación que del Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que en este asunto hizo la Juez, al negar el
27
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
preacuerdo, desconoce principios igualmente insoslayables como el del principio “pro homine”, garantía desarrollada en el derecho internacional de los derechos humanos, definido por la jurisprudencia colombiana, entre otras la Sentencia T-284 de 2006, del 5 de abril M.P., Dr. Clara Inés Vargas Hernández, como: “……un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Esta Corporación en varias oportunidades[46] se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de interpretación de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Así por ejemplo en la Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: “De otra parte es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[47], siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos[48] conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana[49] como de la Corte Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones[50].
Finalmente, y para dar contestación a la inquietud planteada por los representantes de las víctimas, debe decirse que, como acertadamente lo planteó la juez de primera instancia, tiene naturaleza y fines distintos la exigencia prevista en el pluricitado
28
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
artículo 349 y la reparación integral por los perjuicios causados a las víctimas. Baste entonces con reivindicar lo dicho sobre el particular por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-059 de 2010, que al hacer el juicio de exequibilidad del referido canon precisó: “…La norma en cuestión se encuentra ubicada en el Título II del C.P.P sobre “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”. En tal sentido, condiciona, que no prohíbe, la suscripción de aquéllos en los casos en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese “obtenido incremento patrimonial fruto del mismo”. En tales casos, la Fiscalía y la defensa del imputado o acusado, no podrán celebrar acuerdos o negociaciones, hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, e igualmente, “se asegure el recaudo del remanente”. Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco. En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito”.
29
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales. En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada.
La cita sirve para resaltar a más de la diferenciación de los institutos ya referidos, el ámbito de discrecionalidad para la negociación entre la Fiscalía y el Procesado, sin perjuicio se la posibilidad que tienen las víctimas, igualmente, de concurrir al proceso a reclamar la reparación integral por los perjuicios causados.
Como corolario de lo anotado, se revocará la decisión cuestionada y se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para que se continúe con el tramite respectivo, advirtiendo que la improcedencia del preacuerdo se determinó al estimar el a quo la no acreditación del reintegro de que trata el artículo 349 del C.P.P., pero no hubo pronunciamiento de fondo sobre los términos de la negociación.
7. OTRAS DETERMINACIONES
30
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
Esta Sala de Decisión, comisiona al Magistrado Ponente para la lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia, la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, improbó el preacuerdo presentado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: Dése cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE AL JUZGADO DE ORIGEN.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
31
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000201300258 00
Procesado: José Fernando Grisales Patiño
Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
MAGISTRADA

201300247(15-12-2014) DMG Pena acordada en el preacuerdo

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 110016000000201300247
Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá
Delito: Lavado de Activos, Concierto para delinquir Y Captación
Masiva y Habitual de Dinero
Procesado LEONOR URIBE QUINTERO
Asunto: Apelación Sentencia
Decisión: Leonor Uribe Quintero
Acta No.: 49
Bogotá D. C., Diciembre quince (15) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve sendos recursos de apelación interpuestos por
la defensa técnica de la procesada y la representación de las
víctimas, contra la sentencia anticipada de primera instancia, fruto
del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y la
señora LEONOR URIBE QUINTERO, proferida por el Juzgado 5º
Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
2. HECHOS
Del escrito de acusación base del preacuerdo presentado el 1º de
marzo de 2013, se colige que la empresa grupo DMG S.A., creada
el 8 abril de 2005, cuyo objeto social era la explotación, producción
y comercialización en Colombia o en el exterior de
2
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
electrodomésticos, vehículos, muebles, equipos para hogar, medicina y productos naturistas, entre otros; registra como socios a David Eduardo Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez, y otros accionistas, con participación del 51 %, 41% y el 8% respectivamente.
De acuerdo al hallazgo en libros de contabilidad, auxiliar de caja y bancos, se reporta un rubro equivalente a “préstamos de los socios”, por la suma de $2.696.230.029,oo, que desde el estudio económico constituyen irregularidades, que alteran el balance, aunado a que la empresa recibió, también, consignaciones en efectivo, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga (Putumayo), Monte Líbano y Montería (Córdoba).
La Superintendencia de Sociedades a través de las Resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007, ordenó suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad; empero, los socios capitalistas deciden crear la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo y se designa a RAMIRO CRUZ CABEZA como revisor fiscal principal y LEONOR URIBE QUINTERO suplente del presidente, quien a partir del mes de enero del año 2008, asume el cargo de Representante Legal; sociedad que igualmente registro irregularidades contables en los estados financieros, pues de la muestra resultante de 126 clientes en el período comprendido entre el 14 al 31 de diciembre del año 2007, registró un pasivo en el rubro de “otras obligaciones ingresos recibidos para terceros” cuyo capital asciende a $42.723.013.690,oo y el patrimonio reportó $248.587.692,oo, cuyo
3
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
objeto social se fija en la comercialización de tarjetas prepago, empero la contraprestación principal no era la venta de bienes y servicios a los clientes, aunado a que convocaban a varias personas para que tomaran los beneficios de las tarjetas y se registraran como socios de las empresas relacionadas con éstas y así lograron recaudar la suma de $160.766.640.000,oo para el año 2007; también se estableció que de acuerdo con las planillas encontradas en las empresas TRANSVAL S.A. y CENCO, para el año 2008 se recaudó una suma aproximada de 4.5 billones de pesos. Acciones que estructuran la conducta de captación masiva y habitual de dinero como delito fuente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
Se estableció que los socios y las personas de confianza, incurren en el punible de Lavado de Activos, en tanto que a través de la comercialización de bienes y servicios con las tarjetas prepago, propendieron la creación de empresas fachada bajo las razones sociales de DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A., VENTAS POR CATÁLOGO entre otras; sociedades que presentaban inconsistencias e irregularidades en el plano contable, financiero, administrativo, y jurídico, informes que distan de las exigencias legales.
Se afirma por el Ente Acusador que LEONOR URIBE QUINTERO, incumplió obligaciones atinentes al cargo de Representante Legal, en cuanto omitió, entre otras labores propias de su función, convocar a la asamblea general de accionistas con el fin de poner a su consideración los estados financieros correspondientes al ejercicio contable a 31 de diciembre del año 2007, no exhibió los
4
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
documentos que acreditan la inversión en compañías nacionales e internacionales; revisados los movimientos contables registra como último asiento el mes de noviembre del año 2007.
Se advierte que la empresa DMG HOLDING S.A., no lleva contabilidad de los negocios; los libros diario, mayor y el balance, registran anotaciones correspondientes al mes de diciembre del año 2007, que generan inexactitudes económicas; la empresa recibe recursos provenientes del público, cuyo movimiento y destino son desconocidos; no se evidencia gestiones financieras tendientes a garantizar y asegurar los dineros de los clientes y se estableció que para el 28 de marzo de 2008 DMG GRUPO HOLDING S.A., desembolsó $38.125.604.711 a INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERAS Y CIA S.A. en virtud a un contrato de cuentas por participación, desconociendo la actividad desarrollada por la gestora que ameritara entregar el 90% del monto del contrato; de lo cual se colige que se capitalizó SÁNCHEZ RIVERA, en tanto fue utilizada como intermediaria para circulación de otra compañía.
Advierte que la agrupación SÁNCHEZ RIVERA, no llevaba contabilidad de los negocios, durante el año 2007 recibió cuantiosas sumas de dineros sin establecer el origen, se evidencia que no fue posible verificar el destino de los recursos que desembolsaba la sociedad a otras compañías y específicamente frente a la empresa “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN”, recibió recursos por la suma de $1.680.000.000,oo; sin embargo, revisado el manejo contable de la compañía no registra emolumento pasivo adquirido con “ELITE”, aunado a que el revisor fiscal certificó que no existen operaciones entre estas asociaciones.
5
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
Afirma la Fiscalía que LEONOR URIBE QUINTERO, incurrió en la conducta descrita como Captación masiva y habitual de dinero, en razón a que fungió como representante legal de la empresa GRUPO DMG S.A.; era la encargada de crear las “promociones”, a través de las cuales recaudaban el dinero del público con la promesa de devolver esa suma y otro beneficio. Recibía la información de los puntos de recolección y una vez establecidas las cuentas reportadas era la persona que autorizaba en incrementar o disminuir la comisión del programa ofrecido; adoptaba decisiones administrativas bajo el auspicio de David Murcia Guzmán, Joanne Ivette León Bermúdez y William Suárez, frente al tema de vinculación y retiro de los directores, empleados y seguridad de los puntos de acopio.
URIBE QUINTERO, incurrió en el delito de Lavado de Activos, porque permitió que algunas sociedades filiales a DMG fueran registradas a su nombre, aspecto que se robora con el hallazgo de un comprobante de egreso incautado por cuantía superior a $100.000.000, oo.
Finalmente, frente al punible de Concierto para delinquir, advera el Ente Persecutor, que desde el año 2005 se detectaron incrementos patrimoniales injustificados respecto de la organización DMG S.A., originados en la Captación masiva de dineros del público; luego, se crearon empresas fachada con el propósito de ocultar el origen de los dineros, para ello se reunieron varias personas y LEONOR URIBE representó una de las compañías líder de razón social “NATURAL CONCEPTS AND PRODUCTS CORP LTDA”, que consolidó centro de recepción de dineros a nivel nacional, y facilitó la transformación del dinero comportamiento que se traduce en “blanqueo de capitales”, y para ello unieron voluntades de
6
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
colaboradores, asistentes, contadores, para cumplir los fines delictivos propuestos por un conglomerado social liderado por David Eduardo Murcia Guzmán, fines ilícitos plenamente conocidos y compartidos por URIBE QUINTERO.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar realizada en el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de garantías, entre el 3 al 21 de diciembre del año 2012, la Fiscalía general de la Nación, además de legalizar la captura de LEONOR URIBE QUINTERO, le formuló imputación como presunta autora del delito de Captación masiva y habitual de dineros del público, en concurso heterogéneo y sucesivo con el punible de Lavado de Activos agravado, en concurso sucesivo y heterogéneo con el reato de Concierto para delinquir.
El 1° de marzo del año 2013, el Ente Acusador presentó escrito de preacuerdo suscrito con la imputada, a través del cual ésta última acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como única rebaja la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las penas principales de 84 meses de prisión, multa de 3.850 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, sobre esos montos convenidos se haría la reducción, igualmente pactada, de la mitad.
El trámite fue asignado al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el titular del despacho impartió aprobación al convenio puesto a su consideración y consecuentemente profirió la sentencia condenatoria en contra de la señora URIBE QUINTERO; decisión que fue confutada por los representantes de la Fiscalía
7
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
General de la Nación y las víctimas reconocidas dentro de este trámite.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado 5° Penal del circuito Especializado de Bogotá, con base en la situación fáctica expuesta por la Fiscalía, la imputación enrostrada, los elementos materiales de prueba y evidencia física enunciada, impartió aprobación al preacuerdo que suscribió LEONOR URIBE QUINTERO, en donde, como se mencionó en precedencia, se convino una única rebaja de la mitad de la pena a imponer. Aunque las partes habían establecido de forma consensuada el monto de las sanciones, el juez estimó que se trataba de una simple propuesta y, pregonando la legalidad de las penas, de cara a sus propósitos y fines, terminó fijando penas de noventa y dos (92) meses de prisión y multa de mil novecientos veinticinco (1925) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Previo de señalar la procedencia del acuerdo, el A quo se refirió entre otros aspectos, a la titularidad de la acusación, evidencia mínima para condenar, garantía del principio de legalidad, presupuestos requeridos para aprobar las negociaciones. Luego reseñó los elementos de convicción que en su entender resultan suficientes para deducir la participación consiente de la implicada en los delitos enrostrados y su consecuente reproche penal.
Para el juzgador de primer grado, los elementos de pruebas presentados por el Ente Persecutor son suficientes para hacer el juicio de responsabilidad penal de la encartada frente a cada uno de los reatos, en donde se resaltó la importancia de su aporte en la
8
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
consecución de los propósitos criminales, lo que posibilitan la imposición de las condignas sanciones establecidas en el ordenamiento sancionador.
Al momento de establecer las penas a imponer, reitero su marginamiento parcial de lo convenido, e indicó que lo pactado representaba tan solo una solicitud que habían elevado las partes, procedió a fijar las sanciones que consideró se debían imponer, en atención a las reglas establecidas para el efecto el artículo 61 del catálogo punitivo, en concordancia con los principios y fines declarados para aquellas.
Se impusieron, en consecuencia, como penas principales NOVENTA Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO SALARIOS MINIMOS LEGALES MENUALES VIGENTES y accesorias, la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Sobre estos guarismos se hizo la reducción de la mitad pactada.
No se concedió subrogado ni sustituto de la pena alguno.
5. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN E INTERVENCION DE NO RECURRENTES
5.1. El defensor de la encartada, de forma oral, en la audiencia de lectura de la sentencia, manifiesta su inconformidad con la pena impuesta a su prohijada, insistiendo en que el fallador desconoció el convenio que sobre el particular hizo con la Fiscalía. Porfía en que
9
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
no fue una propuesta la que se le puso a consideración del juez, sino el acuerdo sobre las sanciones.
La expresión “solicitud” escrita en el preacuerdo se valora de manera aislada, pues efectivamente se consensuó la sanción: solicita hacer una comprensión contextualizada del escrito que contiene el acuerdo, en donde de forma paladina se explica de donde surge el quantum finalmente acordado como pena privativa de la libertad, esto es los 84 meses.
Para el impugnante, la pena impuesta en la sentencia es distinta a la acordada, desbordando las facultades del juez que ejerce el control de la legalidad del preacuerdo, por una equivocada apreciación de la negociación, violándose los derechos de la acusada.
Para el censor, el A quo yerra al pretender igualar la suerte jurídica de su patrocinada con la de William Suárez Suárez, persona que resultó condenado en otro proceso y atendiendo circunstancias procesales diferentes, soslayando que por los mismos sucesos, y en idénticos términos a los que se ponen en consideración en este proceso Isabel Cristina Lara resultó condenada. Luego, para el impugnante, si fuere viable ese test de igualdad, debía hacerse respecto de esta última y no como equivocadamente se realizó el fallo confutado, desconociendo el preacuerdo.
Por parte de la Fiscalía y los intervinientes no se presentó alegación en el traslado como no recurrentes frente a esta impugnación.
10
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
5.2.1. El Apoderado judicial de varias Víctimas reconocidas, interpuso el recurso de apelación contra la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito por la procesada y la Fiscalía General de la Nación y solicita a esta instancia se revoque.
Sostiene que el fallador de primer grado desconoció el soporte probatorio que respalda la imputación fáctica enrostrada, del que se puede afirmar que la procesada URIBE QUINTERO obtuvo un incremento patrimonial no justificado fruto de los delitos endilgados.
En opinión del apelante, para el caso de la especie, al verificarse el aludido aumento en el peculio de la acriminada, previo a la aprobación del preacuerdo, se debió exigir el cumplimiento del reintegro del dinero, condición de procedibilidad establecida en el ordenamiento que guía la justicia premial.
Finalmente, afirma que la Fiscalía incumplió con el deber constitucional y legal de investigar, previo a la concreción del preacuerdo, si por parte de la procesada se presentó el susodicho aumento de sus caudales.
5.2.2 La Fiscalía General de la Nación como no recurrente, frente a la impugnación de la representación de las víctimas, solicita se confirme la decisión impugnada. Resalta, en primer lugar, lo contradictorio del alegato del apelante, pues al tiempo que sostiene el desconocimiento por parte del fallador de los elementos de prueba que permitirían predicar el aumento del patrimonio por parte de la procesada, se queja que la Fiscalía no cumplió con el deber de acopiarlos, previo a la negociación.
11
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
Destaca que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Fiscalía sí realizó las pesquisas necesarias para determinar si en el patrimonio de la procesada se había presentado algún incremento, concluyendo la investigación que las sumas recaudadas y que puso a circular la procesada, a través de empresas fachada, no ingresaron a su haber, y fue esa circunstancia la que permitió enrostrar el reato de Lavado de Activos, que se desarrolló junto con la Captación Masiva y habitual de dinero.
Precisa el grado de participación que se le achacó a la implicada en cada uno de los punibles por los que se le llamó a responder y destaca que su labor estaba dirigida a procurar darle apariencia de legalidad a los dineros recaudados de forma ilegal. Insiste en que si bien hubo un aumento en el patrimonio no se puede afirmar, con los elementos de convencimiento arrimados, que fueron a dar a las arcas de la imputada, pues su destino eran las empresas constituidas por el grupo empresarial DMG.
Pide, adicionalmente, acoger los planteamientos de la defensa que impugnó el falló respecto de la pena finalmente impuesta.
5.2.3. El Delegado de la Procuraduría General de la Nación, acompaña las razones expuestas por la representante del Ente Acusador, en cuanto a que no es cierto que de manera fidedigna se haya acreditado el incremento del patrimonio de la encartada fruto de los punibles enrostrados.
Resalta que la actividad de la Fiscalía resultó infructuosa para afirmar el aumento del patrimonio de la procesada, apareciendo inviable en el presente caso reclamarle a ésta el reintegro de unos
12
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
dineros que, no se puede sostener válidamente acrecentó su peculio.
Aprecia como subjetiva la valoración que de algunos de los medios de convicción hace el impugnante para concluir la circunstancia que reivindica y que, insiste, impiden exigirle la devolución de los pluricitados recursos.
Finaliza su petición demandando desatender la pretensión de revocatoria del fallo, no sin antes, reconociendo lo extemporánea de la intervención en tal sentido, solicita se acojan los planteamientos de la defensa respecto de la modificación del fallo para acoger la voluntad de las partes consignadas en el preacuerdo.
5.2.4. La Defensa por su parte, solicitó denegar la impugnación presentada por el representante de víctimas, pues estima que carece de sustento fáctico y jurídico y contiene solicitudes improcedentes.
Precisa que el nombre de su representada apareció nominalmente en una sociedad de “papel” que nunca funcionó, no habiéndose probado que obtuvo incremento patrimonial fruto de los delitos imputados. Sostiene que la Fiscalía no omitió el deber de investigar el monto del incremento patrimonial, previo al preacuerdo, estableciéndose en la investigación que la señora URIBE QUINTERO, no tuvo ningún enriquecimiento producto de su actividad ilegal, no siéndole exigible, entonces, restitución de dinero alguno.
13
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que de conformidad con el precepto normativo en cita, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderán a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos1.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Atendiendo la pluralidad de censuras, se ocupara la Sala primero de la impugnación presentada por el representante de las víctimas, quien pide se revoque la sentencia por la ausencia de un requisito de procedibilidad y luego se resolverán las inquietudes del defensor que pide la “revocatoria parcial de la sentencia” en lo que refiere a la sanción finalmente impuesta a la procesada.
6.2.1. LA APELACIÓN DEL APODERADO DE LAS VÍCTIMAS
Como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por parte de la representación de los intereses privados, pues considera que para el presente asunto se
1Corte Suprema de Justicia radicado 26128 del 11 de abril de 2003, magistrado ponente doctor Jorge Luis Quintero Milanés.
14
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
debe exigir a la procesada, para que tenga prosperidad la negociación a la que llegó con la Fiscalía, la restitución del fruto de los comportamientos punibles que reconoce haber cometido.
Debe indicarse, como lo resaltó la Fiscalía en el traslado en su condición de no recurrente, que la impugnación resulta ciertamente contradictoria, pues aunque en principio sostiene que se allegaron a la actuación los elementos de persuasión de donde se puede concluir el incremento patrimonial por parte de la imputada, medios de prueba que dice soslayó el fallador; luego, se queja de la omisión del Ente acusador en su deber de procurar la acreditación de esa situación, esto es del aumento del patrimonio de la acriminada.
Las quejas que plantea el impugnante se presentan como fórmulas vacuas, sin respaldo probatorio alguno. Debe aclararse que sobre el punto que es objeto de cuestionamiento no se hizo la manifestación pertinente al momento de plantearse las observaciones a la negociación, previo a que el juez hiciera el correspondiente control de legalidad. En ese estanco, se limitó a hacer algunos planteamientos etéreos, pidiendo que se condicionara la aprobación del acuerdo al establecimiento del destino de los dineros que se dice en la acusación fueron captados por DMG, se pregonó entonces la afectación de los derechos fundamentales de las víctimas, pero no se precisó en qué medida se verían afectados.
Una vez se conocen los fundamentos del fallo, el apoderado de las víctimas porfía en el desconocimiento de sus derechos, pero insiste igualmente la ausencia de sustento en sus asertos. Se dice,
15
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
entonces por el apelante en su escrito, que el incremento patrimonial fruto de los delitos enrostrados fue de ocho millones de pesos, que corresponde al porcentaje accionario de la procesada en la compañía “NATURAL CONCEPTS AND PRODUCTS CORP LTDA”(sic), y atendiendo a su silogismo lógico refiere: si la mentada empresa pertenecía al conglomerado de DMG, el cual tuvo incremento patrimonial no justificado, la procesada también lo obtuvo.
La fórmula que propone el apelante para determinar la circunstancia de tal aumento aparece no solamente simplista, sino que no se acompasa con el supuesto fáctico de la imputación, pues la mención que se hace de la participación de la implicada como accionista debe contextualizarse y reparar en que la susodicha compañía existió nominalmente, con un claro propósito, que era el de permitir a través suyo la circulación de dinero ilícitamente captado, ese es el fundamento factual expresado por la Fiscalía en la hipótesis delictual y que es aceptado por LEONOR URIBE.
Ahora bien, es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación de la implicada. Es el mismo órgano persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable le permitan sostener que la señora URIBE QUINTERO, elevó su patrimonio fruto de los ilícitos a ella enrostrados; en ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se
16
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
lograron acreditar, nos referimos al acrecimiento patrimonial de la procesada fruto de los comportamientos enrostrados.
A propósito de la forma de determinar la existencia del aspecto en comento, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, consideró la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho, en el radicado 34.824:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
17
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya la Sala)
Es necesario entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimados (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que la implicada URIBE QUINTERO, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que las acciones que desarrolló no tenían el propósito de aumentar su peculio.
La apreciación en que se funda la decisión confutada se ajusta a las garantías fundamentales, caras al sujeto pasivo de la acción penal, como son la carga de la prueba y el derecho de defensa, además encuadra dentro de los postulados que guían la justicia consensuada, de la esencia del nuevo paradigma de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria.
No resultan entonces atendibles las quejas planteadas por el representante de las víctimas, aquí accionante, pues corresponden a un supuesto distinto al que contiene la imputación: Reiterando que no existen esos medios de convicción que permitan afirmar el aumento patrimonial por parte de la implicada y de contera obliguen a exigirle su reintegro como condición del preacuerdo.
18
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
Resulta útil referir aquí las facultades que ostentan las víctimas dentro del ámbito de la justicia consensuada, a efecto de precisar hasta donde está legitimado para intervenir, de cara a la defensa de sus derechos.
En la Sentencia C- 516 de 2007, al hacer el juicio de exequibilidad de las normas pertinentes (artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004), la Corte Constitucional concluyó que tales disposiciones se ajustaban a la Carta Política, siempre que dentro de la negociación se tuvieran en cuenta los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral. En palabras de la Corte: “3.5.2. La intervención de las víctimas en los acuerdos y negociaciones Al configurar el marco conceptual de esta sentencia (Fundamento No. 3.1) se dejó establecido que las víctimas de los delitos son titulares del derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Esa intervención debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema de tendencia acusatoria introducido en la Constitución por el A.L. No. 03 de 2002. […] Pues bien, artículo 11 que tiene el carácter de principio rector del ordenamiento procesal penal establece que el Estado garantizará el derecho de las víctimas a la administración de justicia, en los términos allí predeterminados. En tanto que el literal f) del mismo precepto destaca el derecho de las víctimas “A que se consideren sus intereses al adoptar una de decisión discrecional sobre ejercicio de la persecución del injusto”. Si bien como se anotó en aparte anterior los mecanismos de negociación no están fundados en la aplicación de un principio dispositivo sobre la acción penal, sino en el consenso y en la disposición sobre algunos aspectos
19
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
de la imputación, de sus consecuencias, y de las etapas del procedimiento, su aplicación conlleva a decisiones con enorme impacto sobre los derechos de las víctimas. Si se observa cuidadosamente el texto de los artículos 348, 350, 351 y 352, todos ellos hacen referencia a la intervención de la Fiscalía y el imputado o acusado en la celebración de los preacuerdos y negociaciones. Las únicas referencias expresas a los derechos de las víctimas se encuentran en el artículo 348 que establece como una de las finalidades de los preacuerdos la de “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto”, y en el artículo 351(inciso 6°) que prevé que “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”. Es evidente que las normas que regulan los preacuerdos y las negociaciones, no contemplan un mecanismo de participación de las víctimas en estas instancias procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal. Corresponde entonces establecer si tal omisión del legislador, como lo señalan los demandantes es inconstitucional. Y más adelante precisa: Para el análisis del cargo bajo examen, orientado a establecer si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa de naturaleza inconstitucional en la regulación de los preacuerdos y negociaciones (Arts. 348, 350, 351, 352), con poder de afectación del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo para obtener garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, la Corte aplicará el mencionado precedente. Al respecto se considera: […] De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre los términos del acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado o acusado, mediante el cual se puede
20
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
prescindir de hechos que pueden ser relevantes para la víctima en términos de verdad y de justicia, y también puede afectar las consecuencias del delito (Art. 351 inciso 2°) con clara repercusión sobre el derecho a la reparación integral de la víctima. Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se torna inconstitucional. La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado. Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la
21
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4°) . Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102). Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas. (subraya el tribunal) De la jurisprudencia trascrita, se extracta con claridad que, en lo que atañe con la participación de las víctimas en el trámite de los preacuerdos y negociaciones, no sólo se le debe escuchar y valorar lo que dice, sino que se constituye, per se, en una garantía, por ser el medio judicial efectivo para hacer valer sus derechos. Pero resulta igualmente prístino que no es la única posibilidad de
22
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
intervención dentro del proceso penal; que no tiene la facultad de vetar lo convenido entre el titular de la acusación y el imputado o procesado y; que para preservar sus intereses, que no siempre coinciden con los de la Fiscalía, le corresponde al juez que controla la legalidad del acuerdo, vigilar que éste no desconozca sus garantías.
Descendiendo al caso que concita la atención de la Sala, debe indicarse que el censor pregona el desprecio de las garantías de las víctimas, considerando que la no exigibilidad del reintegro del dinero que ingresó al patrimonio del sujeto activo del reato, hace nugatorio los derechos de los perjudicados, en particular a conseguir una indemnización integral por los daños causados con el ilícito.
La legitimidad de las víctimas está dada entonces, no por la disparidad de criterio en los términos en que está convenido el acuerdo, sino en la efectiva vulneración de las garantías constituidas en su favor, evento que se echa de menos en el presente asunto, en donde el opugnante se limita a sostener la inconformidad con el acuerdo, al considerar que no se ajusta a la principialística que lo gobierna, porfiando en que la acusada obtuvo para si un incremento patrimonial, aserto que se funda en que en uno de los medios de convicción se menciona que nominalmente hizo parte de una empresa, perteneciente al grupo DMG, quien efectivamente se lucró con la actividad retrechera aceptada por URIBE QUINTERO.
Para el presente caso, no se evidencia en concreto afectación o amenaza a las garantías de las víctimas; por el contrario, como lo prevé el artículo 348 de la obra en cita, el preacuerdo posibilita la
23
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
terminación anticipada del proceso, con la asunción de responsabilidad de la implicada y de contera permite que las víctimas ejerciten sus atributos procesales para reclamar los perjuicios y obtener una indemnización acorde con el daño sufrido con los reatos.
6.2.2. DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA DE LA PROCESADA
El cuestionamiento único que se hace por el censor, tiene que ver con la sanción finalmente impuesta a la procesada, que en opinión del togado desconoce los términos de la negociación, fruto de una indebida participación del fallador de primer grado, quien, atendiendo a consideraciones personalísimas, ajenas al convenio entre la Fiscalía y la implicada, procedió a individualizarla, soslayando las reglas estatuidas en el ordenamiento penal que imponen al fallador, cuando las partes lo acuerdan, la fijación de las consecuencias del delito, siempre que no desconozcan derechos fundamentales.
Previo a adentrarse en el meollo del asunto que convoca la atención de la Sala, resulta importante hacer algunas precisiones en torno a las figuras de los preacuerdos o negociaciones, introducidas en el nuevo modelo de procesamiento de tendencia acusatoria.
Con el advenimiento del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) se estatuyó la figura de los preacuerdos y los convenios, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de
24
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso. Le corresponde al juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías constitucionales y legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realice sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y prebendas procesales del encartado2; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda -grado exigido procesalmente para condenar en el trámite ordinario-, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más probable autor y responsable.3 Actividad que se traduce en impartir ontrol de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta y en consecuencia debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda
2 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
3 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
25
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.4.
Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del defensor, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la alegación de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad5.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad6; es así que ante las previsiones del artículo 349 del
4 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
5 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
26
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Como se resaltó arriba, el único reparo que tiene el recurrente se refiere justamente al mal uso de las facultades del fallador al terminar imponiendo una sanción al margen de la convenida. Al hacer la revisión de la actuación refulge claro que el a quo, evidentemente, incurrió en un desatino, al marginarse de la negociación e imponer una sanción que en su opinión consultaba con las particularidades del caso.
El mentado artículo 351 de la codificación penal adjetiva señala que: ¨….Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales…”. Se resalta, entonces, el carácter obligatorio y vinculante de la negociación, una vez se ha ejercido el control de legalidad por parte de la judicatura.
Para el presente caso, el juez de primer nivel, al hacer el aludido examen de legalidad de la negociación, estimó que se ajustaba a derecho y procedió a impartirle la aprobación respectiva; sin embargo, desbordando sus facultades de verificación, sosteniendo que las partes no habían convenido la pena y que tan solo se la
6 Casación 29979.
27
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
había sugerido o propuesto, terminó imponiendo la que en su opinión estimó pertinente, razonable y justa.
Se introdujeron por el Juez consideraciones ajenas a la negociación como una revalorización de los comportamientos juzgados, la gravedad de los punibles y su impacto social, inclusive se refirió el conocimiento propio, en virtud de un pronunciamiento anterior hecho por el mismo despacho al resolver la suerte de otro procesado, vinculado por los mismos hechos.
Es decir, se trataron asuntos distintos al quebrantamiento de las garantías fundamentales, único factor que debe ser apreciado por el juez al momento de ejercer el control del preacuerdo. En esa medida, le asiste razón al apelante cuando sostiene el desbordamiento de las facultades atribuidas al juez, pues, finalmente, terminó imponiendo su criterio, amparado en una parcializada apreciación, que en realidad no se contenía en el escrito de preacuerdo, de donde creyó que las partes no habían pactado la pena, cuando fue ese uno de los pilares de la negociación. Así lo esbozo el Alto Tribunal de la Justicia ordinaria en casación 41750 del 20 de Noviembre de 2013 Magistrado Ponente, Fernando Castro Caballero.
De la lectura integral del escrito y de la comprensión cabal del convenio verbalizado en la audiencia respectiva, se entiende con nitidez que la voluntad de las partes era convenir el monto de la sanción, de ahí que se haya ilustrado la forma como se hizo la tasación, los criterios utilizados para hacer los aumentos, en atención al concurso de comportamientos punibles y los descuentos por la asunción de responsabilidad en una etapa temprana de la actuación, asuntos sobre los cuales el Juez no encontró reparo.
28
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
Luego, aparece incomprensible que el fallador, tozudamente, asuma como una “propuesta” el monto de la pena que se menciona en el preacuerdo, cuando era la sanción que dentro del ámbito de maniobrabilidad que tiene las partes, convinieron como consecuencia de la manifestación de culpabilidad.
Como corolario de lo anotado, se modificará la decisión cuestionada en lo que respecta a la pena que se debe imponer a la procesada, y se indicará que ésta corresponde a la convenida por las parte, es decir, OCHENTA Y CUATRO MESES DE PRISIÓN. Respecto de la multa se mantendrá la impuesta en la sentencia confutada, ya que, respecto de su cuantía, si respetó la consensuada entre Fiscalía y defensa, en lo demás se confirmará el proveído
OTRA DETERMINACIÓN
Esta Sala de Decisión, comisiona al Magistrado Ponente para que dé lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
29
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
PRIMERO: MODIFICAR, por las razones anotadas la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, aprobó el preacuerdo presentado.
En consecuencia, señalar que la pena que le corresponde a LEONOR URIBE QUINTERO, es de OCHENTA Y CUATRO (84) MESES DE PRISIÓN, conforme lo acordado entre la Fiscalía General de la Nación y la Defensa.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, el proveído relacionado en precedencia, respecto de las censuras planteadas por la representación de las víctimas.
TERCERO. Contra la presente decisión procede la Casación.
CUARTO: Dese cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
30
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 11001600000020130024701
Procesado: Leonor Uribe Quintero
MAGISTRADA

201300217(17-09-2013) DMG Motivación sentencia – preacuerdo

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE EXTINCION DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado 110016000000201300217-01
Procedencia Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá
Causa Lavado de Activos y concierto para delinquir
Procesado Ramiro Cruz Cabeza
Asunto Apelación sentencia condenatoria por preacuerdo
Decisión Nulidad
Acta No. 28
Bogotá D. C., Septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013).
1. ASUNTO
Sería el caso resolver el recurso de apelación1 interpuesto por los delegados de la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia condenatoria por vía de preacuerdo proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 11 de marzo del año 2013, pero se advierte la concurrencia de nulidad por violación a garantías fundamentales, lo que obliga a un pronunciamiento en tal sentido.
2. HECHOS
1El Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, pese a que emitió auto adiado 4 de abril del año 2013, concediendo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 12 de marzo del año en curso, omitió precisar el efecto en que se concede; por tanto, para los efectos procesales se tendrá concedido en el efecto suspensivo.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
2
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
El 8 de abril de 2005, mediante escritura pública número 0001033 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, fue creada la sociedad GRUPO DMG S. A., con variado objeto social y capital de $100’000.000.oo; registró como accionistas a David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, con el 51 % de participación, en calidad de socio mayoritario, su esposa y otros socios en menores porcentajes, capital que ascendió a $2.696’230.029.00. La empresa recibió consignaciones en efectivo, fraccionadas y cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería.
A diciembre 31 de 2006, la firma GRUPO DMG S. A., recibió la suma de $13.482’000.000.00, de 8.400 personas, mediante la venta de tarjetas prepago DMG y para el mes de marzo 31 de 2007, recaudó $18.545’000.000.00, de 12.641 personas aproximadamente, aunado a que la comercialización de las tarjetas prepago DMG se hallaban desprovistas de venta de bienes y servicios y su propósito era primordialmente financiero; movimientos que fueron informados a la Superintendencia Financiera, entidad que ordenó2 suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad.
Para el mes de marzo de 2007, registró un total de ingresos de $15.603’000.000.00 por concepto de tarjetas prepago, entregaron bienes por valor de $2.121’000.000.00, equivalente al 13.6 % del dinero recibido; similar registro se percibió acumulando ventas de tarjetas prepago de los años 2006 a marzo de 2007 en un monto de $21.744’000.000.00, en tanto la entrega de mercancías en el mismo
2 A través de las resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
3
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
período ascendió a $3.199’000.000.00, equivalente a un 14.7 % de los dineros recibidos.
El 7 de abril de 2006, mediante escritura pública número 1238, Murcia Guzmán entre otros constituyó la empresa DMG GRUPO HOLDING S. A, con identidad de objeto social y de socios del GRUPO DMG S. A., la cual registra un capital de $250’000.000.00, un pasivo en la cuenta contable -otras obligaciones-, ingresos recibidos para terceros por $42.723’013.690.00, y un total en su patrimonio de $248’587.962.00. Esta sociedad cautivó personas naturales, para que aparecieran como socios de otras empresas, como contraprestación de tener acceso a las tarjetas prepago, a través de la cuales se captaba en forma masiva e ilegal los dineros del público; al punto que en el 2007, HOLDING S. A. recibió un total de $160.766’640.000.00 y en el año 2008 $1.043.484’917.770.00 (record 8.40 disco compacto de preacuerdo).
Las compañías GRUPO DMG. S. A., DMG GRUPO HOLDING S. A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA y DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., realizaron movimientos financieros de cantidades de dinero exorbitantes, fue así, que para el 18 de agosto de 2007, se incautaron $6.500’000.000.00 en La Hormiga-Putumayo, mimetizados en empaques de Acción Social de la Presidencia de la República, que en realidad pertenecían al GRUPO DMG S. A.
En los años 2006 y 2008, se crearon empresas en Colombia, Panamá y Estados Unidos, por personas naturales que no tenían conocimiento de la forma de operar, ni de las inyecciones de capital que percibirían; se capitalizó INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., utilizada como intermediaria para aparentar circulación de dinero; se estableció que estas asociaciones presentaron inconsistencias reflejadas en doble
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
4
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
contabilidad e irregularidades de orden financiero, administrativo y jurídico; en específico los reportes contables en el 2007 que fueron modificados y ajustados cuando se requirió por las Superintendencia Financiera y de Sociedades, los registros son ajenos a las normas imperativas en el tema financiero, además que RAMIRO CRUZ CABEZA, quien ostentaba el cargo de revisor fiscal suplente y en otras compañías como principal, fue renuente al suministro de registros financieros de las Sociedades.
Enfatizó la Fiscalía General de la Nación que la participación de CRUZ CABEZA en los punibles enrostrados, emerge en virtud a que era el encargado del registro contable tal como fue la designación del Presidente de la Sociedad Empresarial, también se desempeñó como revisor fiscal y suplente del GRUPO DMG S.A., y HOLDING DMG S.A., ostentando esa calidad contestó los requerimientos elevados por las Entidades de Control, reportó cifras incorrectas, certificó movimientos financieros inexistentes, recibió dinero para ayudar a presentar los soportes del grupo DMG, desde luego, con pleno conocimiento de las irregularidades financieras y contables de las empresas.
3. ANTECEDENTES PROCESALES
En audiencia preliminar realizada entre los días 3 a 21 de Diciembre de 2012, ante la Juez 31 Penal Municipal con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra RAMIRO CRUZ CABEZA entre otros capturados, y le endilgó el cargo de autor de los punibles de Lavado de Activos, en concurso con Concierto para Delinquir.
El 27 de febrero del año en curso, la Fiscalía 8ª adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
5
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Activos -UIAF-, presentó escrito de preacuerdo, suscrito por RAMIRO CRUZ CABEZA, coadyuvado por su defensor de confianza, en el cual el acusado aceptó la culpabilidad de los cargos, a cambio el Ente Acusador ofreció la rebaja equivalente al 50% del mínimo de la pena a imponer como única rebaja compensatoria e invocaron ante el Juez de conocimiento la pena de 54 meses de prisión y multa de 1351 salarios mínimos legales mensuales vigentes; tasación que se deriva del mínimo establecido en la Ley. Se previó en el escrito, que ante la presencia de una actividad concursal, la conducta más grave es el Concierto para Delinquir parte de 96 meses de prisión y multa de 2700 smlmv3, cifra aumentada en 12 meses de prisión y dos (2) smlmv, en virtud al concurso con el delito de Lavado de activos, para un total de 108 meses y 2702 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sobre esa sanción se descontó el porcentaje convenido en virtud del artículo 351 del la Ley 906 de 2004, prescindiendo de los cuartos punitivos.
En la audiencia de legalización de preacuerdo y ante el requerimiento del Juzgador4, la Fiscalía enunció los elementos probatorios y evidencia física respecto de los cuales infiere la autoría en los delitos de Lavado de Activos y Concierto para delinquir.
El delegado del Ministerio Público5, con base en pronunciamiento jurisprudencial del 6 de febrero hogaño, ponencia del Magistrado Doctor José Luís Barceló Camacho, planteó su disenso argumentando vulneración del principio de legalidad, postura que con insistencia ha exteriorizado en el decurso de las audiencias, frente a la estructuración del punible de Concierto para Delinquir, imputado por la Fiscalía, pues en su concepto solamente se vislumbra coautoría en el delito de Lavado de Activos, dada la multiplicidad de verbos rectores y situación fáctica,
3 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4 Minuto 37.33 disco compacto.
5 Record 26.10 cd de preacuerdo.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
6
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
que no estructura el concurso de hechos punibles6 con aquél que vulnera la seguridad pública.
La actuación fue asignada7 al Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y en la vista pública dispuesta para aprobar o improbar el acuerdo presentado, previo a agotar el traslado a que hace alusión el artículo 447 del Código Procesal Penal y verificar los postulados constitucionales del mismo, impartió legalidad al preacuerdo, emitió sentencia condenatoria, acogió en su totalidad los fundamentos de la negociación presentada e impuso la pena de 54 meses de prisión y 1351 salarios mínimos legales mensuales y la interdicción derechos y funciones públicas por un tiempo igual; no obstante, en el discurso argumentativo del referido fallo se omitió considerar la importancia probatoria que emana de los elementos acopiados en los que se gravita la autoría en el concurso de los delitos enrostrados contra el Orden Económico y Social y la Seguridad Pública; así mismo se advierte que se eludió zanjar los enfáticos argumentos que a lo largo de este trámite ha traído a colación el delegado del Ministerio Público.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. DE LA COMPETENCIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
6 Cita como argumento jurisprudencial la casación 36116
7 Por acta de reparto de fecha 27 de febrero de 2013.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
7
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
4.2 MARCO PROCESAL
Prima facie, surge oportuno rememorar que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, desde luego fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Por sabido se tiene que el tópico de motivación de las providencias judiciales y, en especial, de las sentencias8 penales, constituyen el fruto de lo que sobre el particular han consagrado no sólo los códigos, sino la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; en virtud a que la adecuada argumentación de las decisiones judiciales representa en nuestro país no sólo un baluarte ineludible del debido proceso, sino garantía específica de los derechos de defensa y contradicción, pues la legitimidad entregada al Funcionario Judicial, en cuanto ajeno a la elección popular, viene dada precisamente por la manera en que expone su apego, en lo resuelto, a las normas expedidas por el Legislador; afirmación que deriva de la misma consagración constitucional, -artículo 29 de la Carta Política- y determina las garantías esenciales del procesado, que se traducen en el debido proceso y derecho de defensa.
Oportuno se hace traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-037/96 Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa:
8 El artículo 162 de la Ley 906 de 2004, establece: “Requisitos comunes. Las sentencias y autos deberán cumplir los siguientes requisitos: “Mención de la autoridad judicial que los profiere. Lugar, día y hora. Identificación del número de radicación de la actuación. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral. Decisión adoptada. Si hubiere división de criterios la expresión de los motivos del disenso. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo.”
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
8
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
“De acuerdo con los argumentos expuestos al analizar los principios que informan el proyecto de ley estatutaria, no cabe duda que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto”. (Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996)
Por ello, la deficiencia de las providencias judiciales, se refleja en la falta de motivación cuando se adoptan sin justificación suficiente, puede originarse –como lo ha reconocido la Corte Constitucional- o bien en la falta de justificación externa o bien en la carencia de justificación interna. “La primera, la falta de justificación externa, se predica de aquellos juicios jurídicos en los cuales la premisa normativa o la premisa fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin argumentación suficiente. Tanto los elementos fácticos como los normativos empleados en una sentencia podrían, efectivamente, responder a la realidad procesal o a lo que dispone el ordenamiento jurídico. Pero, aún así, si no se ofrecen motivos para sustentarlos, la interpretación estaría indebidamente justificada, porque no existirían muestras de la actuación adelantada por el juez para concluir que esos eran, definitivamente, los componentes determinantes del sentido de su decisión”. La falta de justificación interna se le atribuye a la conclusión cuando no es “solidaria con las premisas” o, cuando no “se
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
9
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”. 9
En punto al tema la Corte Suprema de Justicia, en la casación 33101 del 21 de marzo de 2012, Magistrada Ponente: María del Rosario González Muñoz, puntualizó:
“…Además porque, como lo ha destacado la Sala, la obligación de motivar las decisiones judiciales cumple un doble papel: “(i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”10.
Por consiguiente, las decisiones tomadas por los Funcionarios Judiciales deben estar acompañadas de los argumentos jurídicos que les brindan sustento, tal como lo impone la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996-, en cuanto el Juez debe referir los hechos y asuntos propuestos por los sujetos procesales, por ello, está obligado a motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los mismos. Se colige, que ese debido proceso y el derecho de defensa, materializados en el de contradicción, implican necesario que la decisión judicial que declara judicialmente culpable a la persona, integre los elementos fácticos, probatorios y jurídicos en la que se cimenta la condena, para que así, además, se cumpla con el principio de publicidad. “Solo si el procesado, y en general las partes e intervinientes, conocen las razones de la decisión, pueden adelantar efectiva su posibilidad de controversia, sin dejar de lado que esas
9 T-589 de 2010, Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa.
10 Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, rad. 22041.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
10
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
razones son las que convierten en legítima la sentencia”. (Casación 31273, del 10 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez.)
Es menester traer a colación que el debido proceso, como manifestación del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la responsabilidad del imputado, orientados a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada a cerca de los mismos temas; de contera, transgredir ciertos actos procesales, conlleva a pretermitir lo expresamente reglado, como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente o adelantar procedimientos sin la observancia de las garantías constitucionales y legales inherentes a las partes e intervinientes, los cuales lo hacen vinculante en tanto la manifestación legítima del ejercicio del ius puniendi detentado por el Órgano Jurisdicente de un Estado social y democrático del derecho. (auto de 28 de noviembre de 2007, Radicación No 28656 , cita que se acoge en casación 29258 del 22 de agosto de 2008 Magistrado Ponente: Augusto J. Ibáñez Guzmán).
En punto al tema de decisión, hay que precisar que la teleología de los preacuerdos, la aceptación pura de cargos y del proceso penal en general, radica en que debe tramitarse con apego a la legalidad; figura procesal a la cual acuden Fiscalía y Acusado asistido por su Defensor, que se traduce en hacer una negociación de la imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad plena, transparencia y lealtad con la Administración de justicia y desde luego que, la inobservancia de este principio Constitucional acarrea la nulidad, entendida como el mayor castigo al proceso mismo.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
11
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
En tal sentido, la Máxima Corporación de la Jurisdicción Ordinaria en Casación 30978 del 17 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, puntualizó:
“La terminación precoz de los procedimientos penales fue aceptada en nuestro ordenamiento jurídico penal mucho antes11 de que la Ley 906 de 2004 implantara el actual sistema procesal de singular factura adversarial en el cual coexisten diversos mecanismos de derecho premial orientados a garantizar la efectividad de la administración de justicia mediante la aceleración del rito y la disminución de los costos procesales; facilitar la reducción de la impunidad; materializar los fines de pena; y estimular la pronta reparación de las víctimas, a través de los cuales quienes se acogen a ellos son compensados, en algunos casos, con variados porcentajes de descuento punitivo, y, en otros, con la suspensión o extinción de la persecución penal.
El acceso a dichos mecanismos se logra básicamente mediante la aceptación de la responsabilidad penal por el imputado o el acusado, quien lo puede hacer de diversas formas, mediante el allanamiento o la aceptación unilateral de los cargos penales, o a través de la celebración de negociaciones entre dicha parte y la Fiscalía.
En todos los casos es obligatoria la intervención del juez de conocimiento quien pronunciará fallo condenatorio solamente cuando constate que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, y respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del procesado12. Además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda ─grado de certeza exigido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004─ acerca del delito y de la responsabilidad del acusado, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable”. (negrilla fuera de texto)
11 Dichos mecanismos surgieron en el ordenamiento procesal colombiano ─cuando aún no había sido implementado el sistema acusatorio o adversarial─ con el Decreto 050 de 1987 (procedimiento abreviado); se ampliaron y afianzaron a través del Decreto 2700 de 1991 (dispositivos de transacción procesal) y de la Leyes 81 de 1993 (sentencia anticipada y audiencia especial) y 906 de 2004 (preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, y aceptación de la responsabilidad).
12 Radicación 25108, 30 de Noviembre de 2006,Corte Suprema de Justicia.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
12
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
5. DEL CASO EN CONCRETO
La Sala abordará los tópicos que servirán de baremo para examinar la sentencia objeto de impugnación, aunado a la potestad del Juez para la verificación el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado.
El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, establece que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”, que se traduce en el alto compromiso procesal del vicio que concurre a afectar la actuación, con tal entidad, que no se trata de declarar ineficaz lo actuado tras advertir “cualquier irritualidad, asaz, irrelevante, sino tan sólo de aquellas que puedan comprometer severamente la estructura conceptual del modelo de enjuiciamiento penal, o las garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e intervinientes en el proceso”13. Cosa distinta es que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas, no resulte posible declarar la nulidad cuando se establezca que el acto irregular cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, denotando que la inocuidad del desacierto deriva de que se trate de un yerro que por su poca entidad y trascendencia no solamente no comprometa la estructura conceptual del proceso y tampoco lesione el derecho de defensa, sino que cumpla el propósito perseguido por el legislador al establecer dicha actuación.
Es así que uno de los aspectos característicos del modelo de procesamiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, se traduce en que el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye una preparación para el juicio, público y oral, durante el cual (i) se practican y valoran, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas
13 32143 del 26 de Octubre de 2011, Magistrado Ponente José Leonidas Bustos Martínez.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
13
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
que se hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial y contradicción de la prueba, (ii) se aplica el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adopta, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado.14
En el caso que nos concita, la Fiscalía planteó un marco fáctico y jurídico, y acusó en calidad de autor a RAMIRO CRUZ CABEZA por el delito de Lavado de Activos en concurso sucesivo y heterogéneo con el punible de Concierto para Delinquir y para el efecto, anunció la concurrencia de un consenso para aceptar la responsabilidad penal del acusado con base en elementos materiales probatorios y evidencias físicas que ostentan el poder de derruir la presunción de inocencia del comprometido, frente a cada uno de los delitos enrostrados.
“Con la óptica del sistema penal acusatorio colombiano, la facultad del procesado a través de la aceptación de cargos o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, de renunciar a la garantía de no autoincriminación15, así como a contar con un juicio oral, público, concentrado, con inmediación probatoria, está sujeta a la aprobación del Juez, sea de control de garantías o de conocimiento. De contera, el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que uno u otro funcionarios judiciales deberán verificar si se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del
14 Sentencia C-873/2003 y C-591 /2005.
15 Artículo 33 del texto Superior.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
14
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
imputado o procesado. (Casación 31280 del 08 de Julio de 2009 Magistrada ponente: María del Rosario González Muñoz).
Al tenor del artículo 293 de Ley 906 de 2004, refiere el procedimiento en caso de aceptación de la imputación:
“… Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
“Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.
Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado como en efecto se verifica en el trámite de la audiencia dirigida por el Juez 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el record “24.20” del disco compacto allegado a la actuación; en tanto, que la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá comprobando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso; dado que la asunción temprana de la responsabilidad penal, no cuenta con suficientes elementos probatorios, en virtud a que por economía y evitar el juicio oral y público y mayor desgaste para la Administración de Justicia, posibilita premiar al procesado con un descuento punitivo, bajo la admisión de culpabilidad, pero relevante se hace que debe concurrir un grado racional de verosimilitud con la descripción fáctica y los elementos de prueba acopiados por el Ente Persecutor.
Se resaltan para el efecto, dos aspectos sustanciales que llevan a declarar la invalidez de la sentencia emitida por el Juzgado de
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
15
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
conocimiento: 1) El Juez obvió los elementos materiales probatorios para fundamentar16 la sentencia condenatoria, imprescindibles para derrumbar la presunción de inocencia de RAMIRO CRUZ CABEZA; 2) El Juzgador no ofreció respuesta a la hipótesis propuesta por el delegado del Ministerio Público en cuanto a que esos elementos probatorios no ostentan la contundencia suficiente para endilgar el concurso de los delitos enrostrados por la Fiscalía y aceptados por el procesado; que posibilitó la emisión de la sentencia condenatoria.
Pues bien, escuchado el disco compacto a minuto 26”, se destaca que en su oportunidad procesal y ante el requerimiento del Juzgador, la Fiscalía se forzó, pese a su obligación legal y Constitucional, a enunciar los elementos materiales probatorios para endilgar el delito de Lavado de Activos, cúmulo probatorio que finalmente no fue valorado en forma singular por el Funcionario Fallador, tan solo fue sintetizado por el Ente Acusador y en tal sentido puntualizó que existen sendas interceptaciones de líneas telefónicas17, además de la inspección para obtener certificado de existencia y representación de las sociedades
16 … Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni:“…el contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad. Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.”… En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, “debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados éstos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales. Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales”.
17 3157330101, 3143051238, 3176396950, 3134228994, 3202351875, 3145943282, 3176459630, (record 38.30 CD preacuerdo)
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
16
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
cuestionadas sobre el expediente matriz de David Murcia Guzmán, en las que aparece la actuación de RAMIRO CRUZ CABEZA como revisor fiscal, acta de aceptación del cargo de representante legal de la empresa Body Chanel, certificaciones de aceptación del cargo de revisor fiscal principal y posteriormente suplente de las sociedades grupo DMG, HOLDING DMG, actas de reuniones extraordinarias de las empresa en mención, notas a los estados financieros de DMG S.A., informes de visita de inspección de las Superintendencia Financiera realizada sobre la empresa GRUPO DMG S.A., certificado de la Cámara de Comercio que acredita a CRUZ CABEZA como revisor fiscal.
Así mismo, y en cuanto al delito de Concierto para delinquir, la Fiscalía General de la Nación, precisó18 que concurren elementos obtenidos en la diligencia de registro en el inmueble de la carrera 91 Nº 115-34, interior 403, Punta del Este, con la respectiva cadena de custodia; y agrega que acopió también acta de legalización, acta de inspección sobre la radicación original, el informe ejecutivo, comprobante de egreso del 23 de septiembre del año 2008, a través del cual se establece que el señor RAMIRO CRUZ CABEZA recibió como honorarios por su labor la suma de $45.941.544. Así mismo, enuncia la existencia del comunicado interno del presidente del grupo DMG S.A, para Alberto Vuelvas, Edilberto Santana, RAMIRO CRUZ, Efraín Duque, a través del cual David Murcia, convoca y exige que la información alta y baja se entregue al señor Guillermo Fino –Director Tributario de todas las compañías-, y seguir las directrices que imponga, de lo cual infiere el Ente Persecutor, la concertación de los contadores y de Murcia Guzmán, para cometer delitos, cuyo fin no era solamente el punible de Lavado de Activos; elementos probatorios que tampoco fueron justipreciados en el fallo condenatorio producto del acuerdo.
18 Minuto 38 disco compacto.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
17
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Por otro lado, una lectura contextualizada del fallo confutado que nos concita posibilita colegir que no constituye un paradigma de fundamentación amplia, aborda de manera tangencial y lacónica los aspectos cruciales del delito, prescindió de afincar la responsabilidad del procesado concatenando los principalísimos elementos de prueba para predicar la acaecencia de cada uno de los punibles enrostrados, no se pronunció sobre la porfiada hipótesis que expone el Ministerio Público. Por tanto, incontrastable pretermitió los requisitos legales basilares del fallo, aunado a que a la postre, entorpeció la labor de esta Corporación para resolver la apelación propuesta, pese a la actitud del procesado de colaborar con la justicia que repercute en ahorro del esfuerzo investigativo y la declaratoria pronta de responsabilidad, respecto de la cual se encuentra la sociedad expectante, como natural consecuencia de una pronta y cumplida justicia.
No obstante el enunciado probatorio y, verificado el desarrollo de la audiencia de aprobación del preacuerdo, tampoco se advierte, que el Director del debate hubiere ordenado el consecuente traslado de dichas pruebas al Acusado, a su Defensor, ni el Ministerio Público; máxime, que precisamente ese era el punto álgido de controversia, “el thema probandum”, y por el cual el delegado de la Procuraduría General de la Nación ha plasmado su desacuerdo con vehemencia, no solo frente a la imputación en la que concursan delitos, sino también la aceptación que efectuada por el procesado CRUZ CABEZA, al punto que invoca la violación del principio de legalidad y advera consecuencias nocivas para el procesado, que se traducen en violación de los derechos constitucionales de defensa.
En efecto, la Sala resalta que no solamente la actuación procesal en si misma concebida, sino también la sentencia condenatoria, que dicho sea de
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
18
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
paso, registra inexactitudes19 en el texto, que difiere de las argumentaciones verbales expuestas por el Juez Fallador dado que no corresponde a una transcripción literal; se traduce en una decisión judicial desprovista de un análisis probatorio y argumentación suficientes para desmentir los postulados que ha planteado ahora el delegado del Ministerio Público, incluso para controvertir las imprecisiones en que incurre, a decir, por la cuantía que en su criterio, RAMIRO CRUZ CABEZA obtuvo y los recibos de pago que adveró la Fiscalía obran en facturas; sin embargo, como la Parte Acusadora no incorporó los elementos materiales probatorios como es debido, se itera, al igual que el Funcionario Judicial incurrió en falencias procesales y argumentativas, esta Corporación se enfrenta a una sustracción de materia para proveer en derecho dado el referido contraste con el plexo de garantías fundamentales previstas para el enjuiciamiento penal.
La Corte Constitucional al confrontar el literal l) del artículo 8º, de la Ley 906 de 2004 relacionada con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones injustificadas precisó que tal abdicación:
“no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor. Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio
19 Para el efecto se verifica el texto de la sentencia con el audio respectivo y se advierten las siguientes imprecisiones de la transcripción: 1) fecha. 2) párrafo segundo hoja 2 del fallo. 3) Antecedentes procesales: acápite actuación preliminar.4) Fundamentos de la decisión: primer párrafo folio 4 del fallo.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
19
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”.20 (negrilla fuera de texto)
Ahora bien, respecto al principio de la buena fe, a la lealtad procesal y para ofrecer seguridad al sistema acusatorio, en los casos en que el procesado renuncia a sus garantías para admitir su compromiso penal rige el principio de irretractabilidad21 el cual lo inhibe para revocar expresa o tácitamente los términos del allanamiento o el acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos; de otra forma se desdibujaría el propósito de la política criminal de lograr una rápida y eficaz Administración de Justicia. Por ello la decisión que ahora adopta esta Magistratura no afectará esa salida procesal de RAMIRO CRUZ CABEZA, adoptada bajo un marco Constitucional garantista de sus derechos fundamentales constitucionales.
Por ello, la Corte Suprema en Auto del 18 de abril de 2007, Radicación 27159, ha señalado que:
“La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal
20 Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005.
21 Casación 37228 del 27 de febrero de 2013. Magistrado ponente Javier Zapata Ortíz.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
20
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”. (Resalta la Sala)
Por lo demás, hay que decir que el administrador de justicia demanda el reposo, la ponderación y el adecuado análisis desde el mismo momento en que se recibe la noticia criminis con el propósito de recolectar en debida forma la evidencia física la cual marcará la pauta para un adecuado trámite. Función que impone en el sistema penal con tendencia acusatoria, indiscutible celeridad y prontitud; empero, no lo inhibe de establecer las circunstancias y aristas que rodearon los hechos y a quienes se vieron involucrados en ellos. Por ello, la Fiscalía al momento de presentar el preacuerdo o negociación y la acusación ostenta el gravamen de exhibir y entregar al Juzgador la totalidad de elementos materiales probatorios, que pueden incidir en el fallo; a su vez, el Funcionario Judicial debe incorporarlos a la actuación no solo como argumento para fortalecer la sentencia que emite, sino además, aducirlos materialmente a la actuación para procurar -ante una eventual impugnación-, que la segunda instancia tenga acceso a los mismos sin restricción alguna; cúmulo probatorio que inconcuso esta Magistratura extraña en la actuación.
“Bien vale la pena evocar, sin que ello se considere como una mixtura por estar referidas a un diferente esquema procesal del implementado con la Ley 906 de 2004, las razones expuestas por la Corte Suprema acerca del necesario soporte para el fallo por consenso ante las previsiones de la sentencia anticipada conforme con la Ley 600 de 2000 cuando resaltó que las decisiones judiciales deben respetar irrestrictamente las garantías fundamentales entre las cuales está el debido proceso: entendido como un método para aproximarse a la verdad y aplicar la ley sustancial.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
21
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Aproximarse a la verdad y aplicar la ley sustancial, en el lenguaje del proceso penal, no es nada distinto a la búsqueda por confirmar o desvirtuar la presunción de inocencia, a lo que se puede llegar por dos vías: (i) a través de un proceso ordinario con todas sus etapas, o (ii) mediante un proceso abreviado en donde el sindicado acepta voluntaria y libremente su responsabilidad. En uno y otro caso, pero para lo que ahora importa, en éste último evento, el juez no puede fallar basado exclusivamente en el dicho o aceptación de los hechos por parte del procesado, sino en las pruebas que ineludiblemente lo lleven al convencimiento de que éste es culpable. La aceptación por parte del implicado de ser el autor o partícipe de los hechos investigados penalmente, aunada a la existencia de prueba suficiente e idónea que demuestre tal afirmación, permite desvirtuar la presunción de inocencia.»22 -Casación 31280, del 08-de Julio de 2009, Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca-. (Negrilla fuera de texto).
En efecto, escuchado con detenimiento el desarrollo de la audiencia de aprobación de preacuerdo, se advierte indiscutible que se garantizó el derecho de no autoincriminación al acusado, acorde con la excepción establecida en el artículo 8° del Código Procesal; no obstante, superado ese Estanco Procesal en que el Juez Fallador verifica el discernimiento del procesado para renunciar a un juicio público y contradictorio entre otros derechos Constitucionales, y bajo la óptica jurídica que es viable aprobar la negociación procesal presentada, como en efecto se suscitó en el caso que nos concita, emerge de suyo el procedimiento de notificar tal aprobación en estrados a las partes, intervinientes y al Ministerio Público, y de contera, posibilitar el ejercicio de contradicción y obviamente la interposición de recursos.
22 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 26 de enero de 2006. Radicación 20647.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
22
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Así mismo, desde los albores de la audiencia, se avizoran falencias procesales que llevan al traste un debido proceso, dado que el Ministerio Público planteó sus inquietudes frente a la legalidad de la aceptación; la Fiscalía por su parte, omitió exhibir los elementos materiales probatorios acopiados y pese a que fueron enunciados, no se realizó la constatación exigida, tampoco se procuró el traslado a los demás intervinientes para garantizar la publicidad y el contradictorio sobre su existencia, aunado a que el fallo adolece de una suficiente argumentación jurídica y probatoria, frente a la existencia concursal de los punibles enrostrados, y la necesaria respuesta a las hipótesis de ilegalidad y atipicidad propuestas.
Bajo ese panorama procesal, incuestionable garantizar el debido proceso, de contera subyace imperioso nulitar lo actuado y extender los efectos a partir de la audiencia para verificación del preacuerdo, realizada el 12 de marzo de 2013, por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá; para procurar cumplir con rigurosidad el procedimiento legal establecido para el caso de preacuerdos o negociaciones. Luego entonces, la Fiscalía deberá enunciar estrictamente la totalidad de los elementos materiales probatorios en los cuales afianza la acusación que robustecen la tesis en cuanto a que militan con suficiencia para el concurso de los delitos enrostrados contra el Orden Económico y Social y la Seguridad Pública, base del preacuerdo presentado y que otrora fue aceptado en forma libre, voluntaria y espontánea por RAMIRO CRUZ CABEZA, que a la postre derrumban la presunción de inocencia. Por su parte el Funcionario Judicial acorde con la función propia de su cargo, constatará la tesis propuesta para enarbolar el fallo, como producto de una seria y juiciosa valoración probatoria con suficientes argumentos jurídicos que resuelva el caso que lo concita.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
23
Radicado 110016000000201300217-01
Ramiro Cruz Cabeza DMG
Lavado de Activos y Concierto para delinquir
6. OTRAS CONSIDERACIONES
La Sala de Decisión comisiona al Magistrado Ponente para lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C., SALA DE EXTINCION DE DOMINIO,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar nulidad de lo actuado, incluida la audiencia de legalización de preacuerdo, realizada el 12 de marzo de 2013, por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en virtud a las razones consignadas en la parte considerativa de este pronunciamiento.
Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase al Juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
Magistrado
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Magistrado
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
Magistrada

201300130(01-04-2014) Principio de congruencia (Agravantes)

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO
Magistrado Ponente:
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Radicado: 110013107001201300130 01 (L.A. 036).
Proceso: Lavado de Activos.
Estatuto Procesal: Ley 600 de 2000
Procesado: Leydi Yuranni Guevara Cuellar.
Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
Asunto: Apelación Sentencia Anticipada.
Decisión: Confirma
Aprobado: Acta No. 006
Fecha: Primero (01) de abril de dos mil catorce (2014).
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Al resolver el recurso de apelación promovido por el defensor de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR, contra la sentencia anticipada de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) mediante la cual condenó a la referida ciudadana, en calidad de autora, a la pena principal de ochenta y ocho (88) meses de prisión y multa de diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de Lavado de Activos, la Sala confirmará la decisión como quiera que no se verifica vulneración al principio de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
2
2. SITUACIÓN FÁCTICA
La primera instancia, presenta los sucesos materia del proceso, de la siguiente manera:
“La presente investigación se gestó a partir del informe número 000449 del 14 de septiembre de 2006 suscrito por el Comando General Comité Interinstitucional de las Fuerzas Militares de Colombia, en el que se señaló que según información anónima, Armando Cabrera Polanco no tiene actividad comercial conocida y posee una cuantiosa fortuna, posiblemente originada en actividades ilegales. Así mismo señala el precitado documento que esos bienes han sido dejados a nombre de terceras personas entre ellas sus familiares y su compañera permanente Leidy YURANNY Guevara (sic)”.
3. ACTUACIÓN PROCESAL
3.1. La Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, el 7 de mayo de 2007, vinculó mediante diligencia de indagatoria1 a LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR, acto procesal en el que se le endilgó el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particular contemplado en el artículo 327 de la Ley 599 de 2000.
3.2. Posteriormente, mediante proveído de 8 de septiembre de 2009, el instructor definió la situación jurídica de la encausada en el que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra2, decisión objeto de recurso de apelación por el representante del Ministerio Público3.
1 Folio 272 cuaderno original No. 6
2 Folio 57 Cuaderno original No. 13
3 Folio 78 vto. Cuaderno original No. 13
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
3
3.3. Ante variación en la asignación de la investigación adelantada en contra de GUEVARA CUELLAR, ordenada mediante resolución número 5011 de 19 de octubre de 20094, la Fiscalía 35 UNCLA, el 23 de noviembre siguiente, avocó el conocimiento de la actuación5.
3.4. Verificado lo anterior, la autoridad judicial, con ocasión del mecanismo de alzada interpuesto por el delegado de la procuraduría6 en contra de la resolución de 8 de septiembre de 2009, corrió los traslados respectivos a los sujetos procesales.
3.5. El 24 de septiembre de 2010, la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal de Distrito para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, revocó el auto apelado y en su lugar profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR, variando la imputación jurídica al delito de Lavado de Activos contemplado en el artículo 323 del Código Penal7.
3.6. Mediante resolución No. 02898 de 7 de diciembre de 2010, se asignó la instrucción a la Fiscalía 10 Especializada UNCLA, autoridad que el 11 de febrero de 2011 llevó a cabo diligencia de ampliación de indagatoria a la procesada8.
3.7. Seguidamente, con decisión de 18 de febrero de 2011, se dispuso el cierre de la etapa instructiva de conformidad con lo preceptuado en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal9.
4 Folio 86 Cuaderno original No. 13
5 Folio 97 Cuaderno original No. 13
6 Folio 124 Cuaderno original No. 13
7 Folio 42 Cuaderno de Segunda Instancia original No. 2.
8 Folio 226 Cuaderno original No. 13.
9 Folio 233 Cuaderno original No. 13
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
4
3.8. En proveído de 27 de mayo de 2011, el ente instructor profirió resolución de acusación en contra de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR, como presunta autora responsable del punible de Lavado de Activos contemplado en el artículo 323 de la Ley 599 de 200010, el cual fue objeto de alzada por la defensa11 y confirmada integralmente por la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Distrito para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos12 el 28 de diciembre de 2011.
3.9. La actuación fue remitida a los Juzgados Especializados de la ciudad de Villavicencio, correspondiendo el conocimiento al despacho cuarto, oficina judicial que dispuso el traslado a los sujetos procesales del término establecido en el artículo 400 de la Ley 600 de 200013. Con todo, mediante auto de calenda 9 de mayo del 2012, resolvió remitir las diligencias por competencia a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá, bajo el argumento que los hechos por los cuales se acusó a GUEVARA CUELLAR acaecieron en la ciudad capital14.
3.10. El 23 de julio de 2012, el señor Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó el conocimiento de la actuación15 y dispuso el traslado de 15 días hábiles para los fines indicados en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal16, oportunidad dentro de la cual la defensa presentó solicitud de nulidad y la práctica de pruebas de orden testimonial, pericial y documental.
3.11. En la fecha y hora programada para llevar a cabo la audiencia preparatoria, el a quo se pronunció sobre la causal de
10 Folio 16 Cuaderno original No. 14
11 Folio 57 Cuaderno original No. 14
12 Folio 32 Cuaderno de Segunda Instancia
13 Folio 6 Cuaderno original No. 15
14 Folio 130 Cuaderno original No. 15
15 Folio 6 Cuaderno original No. 16
16 Folio 6 Cuaderno original No. 16
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
5
nulidad invocada así como respecto de los medios de conocimiento deprecados, negando en uno y otro caso, las pretensiones del profesional del derecho17.
Contra tal determinación, el apoderado de la defensa interpuso en su momento recurso de apelación, mismo que fue objeto de estudio por esta Colegiatura, oportunidad en la que se resolvió decretar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, inclusive, y se ordenó someter a reparto las diligencias18.
3.12. Correspondió la continuación del trámite al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad capital, autoridad que mediante auto de 24 de junio de 201319 avocó conocimiento de la actuación y fijó fecha para adelantar la audiencia de que trata el artículo 401 de la Ley 600 de 2000.
3.13. En la fecha y hora programada, posterior al pronunciamiento del a quo frente a la nulidad y solicitudes probatorias presentadas oportunamente, la defensa de la acusada GUEVARA CUELLAR manifestó el deseo de aquélla de acogerse a la figura de sentencia anticipada, aceptación que fue objeto de aprobación por parte del señor Juez20.
3.14. El once de septiembre de dos mil trece, se profirió fallo anticipado por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado condenó a la procesada LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR a la pena de ochenta y ocho meses de prisión y multa de diez mil salarios mínimos legales mensuales como autora responsable del delito de Lavado de Activos Agravado, decisión que
17 Folio 26 Cuaderno original No. 16
18 Folio 7 Cuaderno original No. 1 Tribunal.
19 Folio 6 Cuaderno original No. 17
20 Folio 12 ibídem
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
6
fue objeto de apelación por la defensa de la acusada21 y que ahora es materia de pronunciamiento por esta Corporación.
4. DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN
4.1. Reseñados los hechos de la manera que se dejaron transcritos, luego de referir a la individualización de la procesada, las circunstancias que rodearon la aceptación de cargos por parte de aquella de conformidad con los criterios fijados en el artículo 40 del C.P.P., abordó el fallador el aspecto concernido con la materialidad y tipicidad de la conducta.
4.2. Al efecto, aduce la instancia que las pruebas recaudadas permiten colegir que GUEVARA CUELLAR en calidad de compañera permanente del señor Armando Cabrera Polanco ocultó, resguardó, invirtió, transformó y administró recursos provenientes de actividades ilícitas desarrolladas por el antes citado, derivadas de una pluralidad de desfalcos y defraudaciones patrimoniales realizadas a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL –, a través de la interposición de acciones judiciales con las que se obtuvieron reconocimientos pensionales ilegales que alcanzaron sumas superiores a los doscientos mil millones de pesos.
4.3. Destacó la conformación de la Sociedad INVERSIONES CABRERA GUEVARA y CIA S en C, de la cual hacía parte LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR en calidad de subgerente y aportante del 50% del capital, en virtud de ello le fue imputada la circunstancia específica de agravación del artículo 324 del C.P. como que formó parte de una persona jurídica que fue constituida con la finalidad de invertir y adquirir bienes para introducir en el torrente
21 Folio 33 vto. Cuaderno original No. 17
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
7
económico los réditos de las defraudaciones económicas realizadas por su compañero Cabrera Polanco.
4.4. Sostiene el a quo que el delito subyacente en este evento corresponde a enriquecimiento ilícito que fue obtenido como consecuencia de delitos contra la administración pública, la administración de justicia, la fe pública y el patrimonio económico, valiéndose, al efecto, de la emisión de fallos judiciales contrarios a la ley, falsedades documentales entre otros .
4.5. Todo así, al ponderar los criterios establecidos por el legislador en el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, impuso a la procesada una pena de ciento treinta y dos (132) meses de prisión y multa de 15.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, pena disminuida en una tercera parte como consecuencia de la aceptación de cargos por parte de GUEVARA CUELLAR para en definitiva fijar un monto de ochenta y ocho (88) meses de prisión y diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales de multa así como la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
De otra parte negó a la sentenciada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió el beneficio de la prisión domiciliaria en atención a su calidad de madre cabeza de familia.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN
En contra de la providencia que viene de resumirse el defensor de la procesada interpuso recurso de apelación, el que sustentó
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
8
dentro del término legalmente previsto, por lo cual el Juez de primer orden concedió la alzada, en el efecto suspensivo22.
5.1. El procurador judicial de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR, solicita “sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte una sentencia que se ajuste punitivamente a la solicitud de codena (Sic) que hizo la fiscalía, lo que lleva a que sea replanteada tanto la dosificación punitiva como la multa impuesta”
5.1.1. Al efecto, sostiene que no obstante la aceptación de cargos llevada a cabo por su representada, el a quo soslayó el principio de congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia; ello, en atención a que la formulación del cargo realizado en audiencia preparatoria del 22 de julio de 2013, único aceptado por su defendida y frente al cual se allanó en los términos establecidos por la Fiscalía, no contenía agravante.
5.1.2. Sostiene que en el mentado acto procesal previo a que el señor Juez impartiera aprobación a la aceptación de cargos, el ente instructor formalizó y aclaró el punible por el cual resolvió acusar a GUEVARA CUELLAR el que para efectos de conocimiento leyó, esto es, lavado de activos sin mencionar en su intervención la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 324 del Código Penal y que finalmente aumentó la pena impuesta a la procesada.
5.1.3. Luego de transcribir apartes de la audiencia preparatoria, colige que tanto el allanamiento de su representada como la acusación formulada y el cargo “formalizado” ante el Juez por la Fiscalía, limita la competencia para dictar el fallo condenatorio “pues lo contrario sería tanto como omitir la obligatoriedad de la
22 Folio 86 Cuaderno original No. 17
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
9
aplicación del principio de la congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, lo que indudablemente resultaría ilegal”.
5.1.4. Expone que el a quo, al dar un alcance como el que erróneamente le dio a la formulación del cargo que la Fiscalía imputó a su representada, imponiendo un agravante no solicitado por el acusador, no sólo excedió el límite punitivo impuesto por el mentado sujeto procesal, sino que además vulneró el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia.
5.1.5 Agrega que la controversia que propone no se centra en la responsabilidad penal frente al delito de lavado de activos contenido en el artículo 323 de la Ley 600 de 2000, por el contrario se encamina a demostrar la imposibilidad de imponer en contra de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR el agravante que el a quo aplicó sin que fuera objeto de imputación por parte del instructor.
5.1.6. Tras citar la doctrina de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con el citado principio advierte que su representada no tuvo la oportunidad de evaluar ni proyectar la defensa sobre circunstancia alguna de agravación, ni de tenerla en cuenta antes de tomar la decisión de aceptar la responsabilidad por los cargos indicados por la Fiscalía ante el Juez de Conocimiento.
5.1.7. Por último considera que es necesario que se efectúe un nuevo análisis de los demás elementos que el juez debió considerar al fijar la pena por cuanto si bien se ubicó en el primer cuarto es “indudablemente muy drástica” no se analizó la intensidad del dolo como tampoco que la señora GUEVARA CUELLAR desconoce temas jurídicos, e ignoraba los negocios adelantados por Armando Cabrera Polanco, en fin, que su comportamiento estuvo revestido de buena fe.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
10
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. Competencia
Sea el caso precisar que este Despacho de la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para pronunciarse en el presente asunto, con fundamento en el contenido del Acuerdo No. PSAA10-6852 del 19 de marzo de 201023, y conforme lo reiterado al efecto por el Acuerdo No. PSAA12-9165 del 24 de enero de 201224, y atendiendo, el numeral 1º del artículo 76 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), precisando que por virtud del artículo 204 ibídem, tal competencia estará limitada al objeto fijado en la impugnación, siendo extensiva únicamente para aquéllos aspectos que le resulten inescindibles.
6.2. Problema jurídico
Dada la naturaleza de la providencia materia de impugnación, surge claro que la cuestión a resolver, consiste en determinar si tal como lo expone el disidente el a quo desconoció el principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos formulados por la Fiscalía en contra de la señora LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR y la sentencia, al tener en cuenta al momento de tasar la pena correspondiente la circunstancia de agravación de que trata el artículo 324 del Código Penal.
23 Emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se crean tres Despachos de Magistrado en la Sala Penal del Distrito Judicial de Bogotá”.
24 También emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se aclara el Acuerdo PSAA11-8724 de 2011, mediante el cual se transformó la denominación de la Sala del Tribunal Superior de Bogotá y de los Juzgados que conocen las acciones de extinción de dominio conforme lo establece la ley 1453 de 2011”, en cuyo artículo 1º señaló: “Aclarar el Artículo Segundo del Acuerdo PSAA11-8724 del 12 de octubre de 2011, en el sentido de que la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá hace parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
11
De otra parte se estudiará si la sanción impuesta a GUEVARA CUELLAR resultó acorde con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, o si la misma es “excesiva” como lo afirma el recurrente.
6.3. Del caso concreto
En el presente asunto, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad capital, con fundamento en la resolución de acusación de calenda 27 de mayo de 201125, al dosificar la pena por la conducta punible allí endilgada precisó que:
“Para el caso que nos ocupa, a la imputada se le juzga por la comisión de la conductas (Sic) delictiva de Lavado de Activos Art. 323 C.P. agravada específicamente por el artículo 324 por cuanto la conducta anterior fue desarrollada por la implicada a través de una sociedad o empresa creada y dedicada a esta proclive finalidad como en este caso se trato (Sic) de la firma Inversiones Cabrera Guevara y Cia S. en C26., lo que significa que la pena aplicable estaría delimitada entre un guarismo mínimo de 8 años (96 meses) de prisión y 666,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, hasta un máximo de 22 años, 6 meses de prisión (270 meses), y 75.000 salarios mínimos legales mensuales de multa (…)”
Ahora, el recurrente argumenta la vulneración del principio de congruencia bajo el argumento de que en la acusación formulada por la Fiscalía 15 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos no se incluyó la circunstancia de agravación punitiva tenida en cuenta por el Juzgado de origen al momento de imponer la sanción correspondiente.
25 Folio 16 Cuaderno original No. 14
26 Negrilla de la Sala.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
12
Pues bien, necesario es precisar inicialmente que de conformidad con el inciso quinto del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 se podrá dictar fallo anticipado, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados, presupuesto que se actualiza en el presente caso.
Bajo ese entendimiento, la sentencia debe ser congruente con los cargos formulados en el pliego acusatorio, en tanto dicha premisa se erige como garantía y postulado estructural del proceso27, implica que debe guardar armonía en lo fáctico como en lo jurídico; es decir, debe existir identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo, de una parte, y de otra, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia28.
Por modo que, en atención a la doctrina jurisprudencial antes citada y para resolver el problema jurídico planteado ut supra, será menester para el Tribunal abordar el marco fáctico y jurídico de la acusación proferida por el instructor en contra de la señora GUEVARA CUELLAR y en esa medida determinar si el fallador tenía la obligación de tener en cuenta la circunstancia de agravación contenida en el artículo 324 de la Ley 599 de 2000, o si por el
27 Frente a la aludida temática la Corte Constitucional, expresó: “Ahora bien, en materia procesal penal, el principio de congruencia adquiere una mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado.” C-025 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 24582 de 29 de octubre de 2008, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Postura que ha sido reiterada por la Corte en varios pronunciamientos bajo la égida tanto del sistema de enjuiciamiento mixto como el acusatorio, al efecto confróntese el radicado 40034 de 5 de noviembre de 2013, M.P. María del Rosario González Muñoz.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
13
contrario su aplicación devino ilegal por vulneración al principio de congruencia.
Así, se observa que mediante resolución de 27 de mayo de 201129, confirmada por la Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito el 28 de diciembre de 201130, la Fiscalía calificó el mérito del sumario en contra de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR, en la que luego de citar el aspecto fáctico se plantearon las premisas normativas presuntamente violadas por la procesada, concretamente el tipo de Lavado de Activos consagrado en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, junto con la circunstancia de agravación descrita en el art. 324 ejusdem así:
IV. NORMA PRESUNTAMENTE VIOLADA
Los hechos materia de investigación encuentran adecuación típica en nuestro Código Penal en el delito denominado como lavado de Activos, contemplados (sic) en el capítulo Quinto de la Ley 600 de 2000, cuya descripción legal es la siguiente:
“ARTÍCULO 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de
29 Folio 16 Cuaderno original No. 14
30 Folio 32 Cuaderno Segunda Instancia Fiscalía.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
14
quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.
(…)
ARTÍCULO 324 – Circunstancias específicas de agravación. Las penas privativas de la libertad previstas en el Artículo anterior se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones.” (Subraya fuera de texto)
De otra parte, en el acápite correspondiente a las “Consideraciones del Despacho” y de manera concreta el aspecto referido a la materialidad de la conducta, el ente instructor al valorar las pruebas obtenidas a lo largo de la investigación estructuró fácticamente la circunstancia de mayor punibilidad atribuida, pues ello fácilmente se infiere de los siguientes apartes:
“En el análisis patrimonial se indicó que el mismo individuo, no declaró renta antes del año 2005, y que por lo tanto se desconocen las actividades a las que este se dedicaba en años anteriores, también se anotó que el enunciado registra como socio capitalista de algunas sociedades entre ellas inversiones CABRERA GUEVARA del actual (sic) es socia la sindicada LEIDY YURANI, con un aporte de $50 millones de pesos.
Con la prueba recopilada a lo largo de la investigación, hay certeza de la comisión del delito de LAVADO DE ACTIVOS, toda vez que la prueba indiciaria, abundante en el expediente nos permite inferir de manera razonable que los recursos utilizados para la adquisición de los bienes que figuran a nombre de la Entidad
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
15
Jurídica INVERSIONES CABRERA GUEVARA y CIA S EN C., tiene origen ilícito derivado del Enriquecimiento ilícito de su compañero sentimental, quien así (sic) mismo lo obtuvo de las defraudaciones a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.
Es así que la conducta asumida por GUEVARA CUELLAR como compañera permanente de ARMANDO CABRERA POLANCO, es censurable, toda vez que prestó de manera consiente y voluntaria su concurso para asumir la condición de socia de la firma arriba señalada, cuando la verdad no tenía la capacidad económica que le permitiera hacer un aporte capital tan alto.”
(…)
“Si bien es cierto que la sindicada no adquirió ninguno de los bienes mencionados comprados a nombre de la sociedad, si lo es que esta aparece manejando los recursos de su compañero permanente con varios bienes a su nombre, y como propietaria del 50% de la Sociedad, así mismo quedo plenamente probado que el patrimonio del núcleo familiar y de la sociedad en mención fue conformado con dineros procedentes de las defraudaciones a la CAJA NACIONAL, es decir al Estado, al igual que numerosos bienes que se compraron en cabeza suya y de sus hijos, situación que no pudo ser desvirtuada razonablemente.”
(…)
En nuestra investigación encontramos que la señora LEIDY YURANI GUEVARA, tiene seriamente comprometida su responsabilidad puesto que le dio apariencia de legalidad, invirtió, ocultó y encubrió, la verdadera naturaleza y origen de los dineros que obtenían producto de la defraudación al Estado, y encubrió su origen ilícito, prueba irrefutable de esto es lo que anteriormente se consignó, que en el año 2006, en la ciudad de Neiva se encontraron 10 mil millones de pesos en efectivo y que a su nombre y al de la Empresa de la cual hace parte se registraron costosas propiedades. (Negrilla de la Sala)
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
16
Por manera que el ente acusador al calificar el mérito del sumario adelantado en contra de la señora LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR atribuyó tanto fáctica como jurídicamente la circunstancia de agravación punitiva de que trata el artículo 324 de la Ley 599 de 2000, de allí que la conducta por la que debía responder en juicio la antes citada lo era el delito de Lavado de Activos Agravado al hacer parte de una sociedad “INVERSIONES CABRERA GUEVARA y CIA S EN C.” que se utilizó para dar apariencia de legalidad a dineros provenientes del desfalco a la Caja Nacional de Previsión Social.
Ahora, de manera puntual el reproche radica en que el presente caso el cargo formulado por el representante de la Fiscalía en audiencia preparatoria celebrada el día 22 de julio de 2013 no contenía agravación de tipo alguno.
Al respecto, un vez verificado el audio correspondiente a la diligencia antes citada se advierte que, en efecto, en el momento en que el Juez concede el uso de la palabra a la Fiscalía para que le señalara a la acusada los cargos, el citado sujeto procesal limita su intervención a leer el encabezado de la resolución de acusación de mayo 27 de 2011 y lo transcrito en la parte resolutiva de la misma, con los siguientes términos:
“República de Colombia, Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, Fiscalía Quince Especializada, dentro del radicado No. 4138, Fiscalía Quince, Bogotá, mayo 27 de 2011, ante 1a cual en mérito de lo expuesto, la Fiscalía Quince Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, resuelve:
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
17
Proferir resolución de acusación en contra de la sindicada Leidy Yurani Guevara Cuellar, de condiciones personales conocidas en el plenario, como presunta autora responsable del punible de Lavado de Activos, descrito en el Código Penal, Libro II, Título X de los delitos contra el orden económico y social, capítulo V, artículo 323. Segundo: Contra esta determinación proceden los recursos de reposición y apelación. Tercero: En firme la presente resolución, remítase el proceso a los Juzgados Penales del Circuito Especializados – Reparto de esta ciudad, a fin que se asigne al Juzgado que corresponda y se asuma el conocimiento de la etapa de juicio. Cuarto: Envíense las comunicaciones de ley. Adviértase que contra esta resolución proceden los recursos de reposición y apelación31.”
Como lo expone el recurrente, inicialmente podría afirmarse que, en consideración a que en la parte resolutiva del pliego calificatorio se omitió incluir la circunstancia de agravación contenida en el artículo 324 de la Ley 599 de 2000, al funcionario le estaba vedado considerarla al emitir la sentencia condenatoria, lo mismo que al momento de tasar la pena; sin embargo, es necesario tener en cuenta que la consonancia de la sentencia con la resolución de acusación no se predica de manera exclusiva del acápite final de dicho proveído, sino de aquella con el contenido integral del acto acusatorio.
Frente a esto último, de antaño se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia32, en el sentido que la resolución de acusación, al igual que cualquiera otra providencia, debe ser entendida como un todo dinámico e imposible de escindir entre sus partes motiva y resolutiva; al respecto expuso:
31 Cd Audiencia Preparatoria – Diligencia aceptación de cargos para sentencia anticipada, 22 de julio de 2013. Audio 11001310700120130013000-110013107001-2, record 04:04.
32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 22.959 de 28 de mayo de 2008, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
18
“La parte resolutiva de una decisión no es otra cosa que la necesaria consecuencia de la motivación; por lo tanto, no resulta aconsejable escindir artificialmente las partes que conforman un todo, por cuanto éstas se integran y complementan mutuamente”
(…)
“Pero aun tratándose de dos partes de la misma unidad, siendo la motiva un proceso de raciocinio lógico, es apenas natural y obvio que deba analizarse la providencia en su integridad y no en uno de sus apartes, porque al separarlo de su contexto es probable que se le haga decir lo que en realidad no dice”
Así las cosas, lo trascendental para efectos del principio de congruencia entre la formulación de acusación y la sentencia radica en que la agravante aparezca imputada desde el punto de vista jurídico de una manera clara e inequívoca en el pliego de cargos, independientemente de que figure o no en la parte resolutiva de la decisión, cuestión que a no dudarlo se presenta en el sub judice, si se tiene en cuenta que la circunstancia a la que se refiere el artículo 324 de la Ley 599 de 2000 fue señalada de manera expresa y plenamente definida en los aspectos normativo y fáctico a lo largo de la motivación.
De manera que, la omisión en que incurrió el delegado de la fiscalía cuando en la audiencia celebrada el 22 de julio de 2013 ante el Juzgado de origen, en el sentido en que tan sólo se limitó a leer, el encabezado y la parte resolutiva de la providencia acusatoria, no comporta las consecuencias que le atribuye el censor, como quiera que el reproche en contra de la procesada se consolidó en la resolución de 27 de mayo de 2011, y en esa medida al manifestar su voluntad de acogerse a sentencia anticipada con posterioridad a la ejecutoria de dicho proveído, se entiende que la aceptación se circunscribe a aquéllos imputados en el pliego acusatorio, mismos que fueron conocidos por el recurrente, así como por su
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
19
representada, tanto que inclusive en su contra ejercieron el mecanismo de alzada, en el momento procesal fijado para ello33.
Esta temática, ha sido objeto de pronunciamiento por el Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria34 en el sentido que en la etapa de juicio, cuando existe una resolución de acusación ejecutoriada, la norma únicamente dispone que el sindicado acepte la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados, sin exigir una audiencia o diligencia especial, ni suscripción de acta, ni la asistencia del fiscal. Al efecto, sostiene dicha Corporación:
“Esta posición jurisprudencial, según la cual, la solicitud de sentencia anticipada en la fase de juzgamiento no contempla la ampliación de indagatoria, práctica de pruebas, o suscripción de un acta que contenga la aceptación de los cargos formulados, se encuentra vigente, por cuanto se parte de la formulación de cargos y no de la imputación hecha en la indagatoria”
Además, no es de recibo que se afirme el desconocimiento del cargo de Lavado de Activos Agravado, por cuanto existen circunstancias objetivas que develan el pleno entendimiento del plexo acusatorio y las imputaciones allí formuladas; demostrativo de ello es la manifestación efectuada por el defensor principal en la audiencia de 22 de julio de 2013 al señalar a quien presidía la diligencia lo siguiente: “He conversado con ella y me ha ratificado su voluntad de aceptar los cargos formulados en la resolución de acusación que ha servido como piso jurídico de este juicio que iniciamos el día de hoy en esta audiencia preparatoria35.”
33 Folio 66 Cuaderno original No. 14.
34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 31.943 de septiembre 9 de 2009, M.P. Javier Zapata Ortiz.
35 Cd Audiencia Preparatoria – Diligencia aceptación de cargos para sentencia anticipada, 22 de julio de 2013. Audio 11001310700120130013000-110013107001-2, record 00:56.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
20
Agréguese que la intención de GUEVARA CUELLAR de aceptar los cargos con fines de sentencia anticipada no fue consecuencia de la lectura que de la parte resolutiva de la resolución de acusación efectuó el señor Fiscal en la diligencia del 22 de julio del año inmediatamente anterior, si se tiene en cuenta que en el expediente obra el memorial presentado por la defensa ante esta Corporación el 4 de marzo de 201336, en el que se informó la voluntad de la encausada de reconocer su responsabilidad, con bastante antelación a la celebración de la audiencia preparatoria verificada ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado.
En síntesis de lo expuesto hasta ahora se colige que:
– El tipo de Lavado de Activos contenido en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, junto con la circunstancia de agravación del art. 324 ejusdem fue imputada tanto fáctica como jurídicamente en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Quince Especializada el día 27 de mayo de 2011 en contra de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR.
– Si bien es cierto, la parte resolutiva de la citada providencia no contiene la agravante, ésta fue abordada por el acusador en la motivación, recordando que la una y la otra comportan una necesaria unidad jurídica indivisible.
– En el momento en que la acusada manifiesta su voluntad de aceptar los cargos con fines de sentencia anticipada en la etapa de la causa se entiende que la misma se expresa respecto de aquellos contenidos en la resolución de 27 de mayo de 2011, y no solamente frente a la lectura formulada por el fiscal en diligencia de 22 de julio de 2013.
36 Folio 4 Cuaderno original No. 1 Tribunal.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
21
– No se actualiza afectación al derecho de defensa o debido proceso en tanto el pliego de cargos fue ampliamente conocido por la procesada y su defensor, aspecto que se colige de las manifestaciones anteriores a la audiencia de verificación de aceptación de cargos de 22 de julio de 2013.
En tal orden de ideas, no tuvo lugar el citado quiebre del principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, aducido por el recurrente; por consiguiente, no ocurrió vulneración alguna a la estructura del proceso debido, como tampoco al derecho de defensa, en el presente caso. En fin el reproche que en tal sentido dirige la censura contra la decisión objeto de impugnación, no está llamado a prosperar.
Ahora bien, de otra parte, argumenta el recurrente que aun cuando el juez de instancia ubicó el quantum de la pena en el primer cuarto, la misma deviene drástica como que no se valoró la intensidad del dolo de la procesada, su ignorancia en temas jurídicos, así como el trasunto de los negocios de su compañero Armando Cabrera Polanco.
Al respecto oportuno es recordar que en el caso de la impugnación del fallo proferido como consecuencia de la voluntad expresada por el procesado de acogerse a la sentencia anticipada, el artículo 40 de la ley 600 de 2000 señala que los recursos que en contra del mismo se dirijan, están limitados a específicos aspectos como son la dosificación y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del dominio sobre bienes, y, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,37 a la condena en perjuicios.
37 Corte Suprema de Justicia, radicado 14330 de 21 de febrero de 2002.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
22
Ahora, bajo la premisa de indebida dosificación de la pena el censor formula el reproche sustentado en un argumento que devela a todas luces la intención de controvertir el acervo probatorio y en especial la responsabilidad de LEYDI YURANNI GUEVARA CUELLAR.
En efecto, nótese cómo el recurrente avanza en el campo de lo subjetivo al señalar que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos indican que GUEVARA CUELLAR actuó siempre de buena fe, que de manera incontrovertible su conducta estuvo ajena de intensión dolosa, para afirmar, inclusive que “podemos ver como ninguna prueba del expediente, ni siquiera meridianamente, indica lo contrario, siendo el único pecado que realmente cometió mi prohijada en estos hechos, el haber sido la compañera permanente (…) del señor Armando Cabrera Polanco (…)”
En este orden, es claro que el reproche planteado en este sentido tampoco tiene posibilidad de éxito, en tanto le es vedado al censor debatir la responsabilidad de su representada con posterioridad a la aceptación de cargos formulados por la Fiscalía, no sólo por mandato legal, sino también porque deviene incompatible con los principios de preclusión, seguridad jurídica y lealtad.
Al respecto la Honorable Corte Suprema de Justicia, con apoyo en el inciso 10º del artículo 40 de la ley 600 de 2000, precisó que la prohibición de recurrir la sentencia anticipada por motivo diferente a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del dominio sobre los bienes y la condena en perjuicios, se extiende, de hecho, al recurso de casación puesto que al procesado y a su defensor les está vedado retractarse de lo ya admitido38.
38 Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación de 21 de febrero de 2002, radicación: 14330, criterio reiterado en el radicado 26113 de 28 de julio de 2008.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
23
Con todo, y al margen de lo anterior, una vez verificada por la Sala la dosificación efectuada por el a quo se observa que la misma se ajusta a la legalidad y resulta proporcional, frente a la gravedad de la conducta, la naturaleza del bien jurídico quebrantado y las circunstancias que rodearon el comportamiento delictivo, de donde se infiere que el fallador actuó dentro del marco que le confiere el inciso 3º del artículo 61 del Estatuto Punitivo, que a la letra reza:
“(…)
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, intensidad del dolo, la preterintención o la culpa recurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.”
Bajo tales raseros, el sentenciador tuvo en cuenta la cantidad de dinero que se obtuvo de manera ilegal de CAJANAL, el que con la colaboración de GUEVARA CUELLAR fue invertido en la adquisición de bienes y de esta manera ocultar su origen espurio, aspectos que en últimas fueron considerados al situarse el fallador al fijar la pena, en primer cuarto; aunque no en el mínimo allí previsto, pero en fin respetando, en criterio de esta Sala, los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad contemplados en el artículo 3º del Código Penal como orientadores de la determinación del quantum punitivo.
Según la jurisprudencia constitucional en el establecimiento de la sanción punitiva, la proporcionalidad obedece a criterios tales como la protección de los bienes jurídicos tutelados, la necesidad de ese amparo específico y no otro, así como la intensidad del daño ocasionado con el comportamiento ilegal y la responsabilidad del agente en la comisión del mismo. En términos de la Corte:
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
24
“Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por infracción de la Constitución o de las leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se desprende de la razón de ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades (CP art. 2). Sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591 de 1993).”39
Así, las cosas, y dado que los reproches del apoderado de la defensa, no prosperaron, por encontrarse la decisión del a quo, conforme a derecho, en la medida en que la pena impuesta y los cargos por los que fue condenada la señora LEIDY YURANNI GUEVARA CUELLAR respetan el principio de congruencia con la resolución de acusación, así como los criterios contemplados en el artículo 3º del Código Penal, se confirmará la sentencia del 11 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C..
8. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior del Distrito
39 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-070 del 22 de febrero de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Análisis de constitucionalidad del numeral 1º del artículo 372 del Decreto Ley 100 de 1980.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de
Dominio
Radicado: 110010704003201200025 01 (L.A. 030)
Proceso: Lavado de Activos.
Procesada: Leidy Yurany Guevara Cuellar
25
Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) mediante la cual condenó a LEIDY YUIRANNY GUEVARA CUELLAR, en calidad de autora, por el delito de Lavado de Activos Agravado, de conformidad con lo señalado en parte considerativa de la presente decisión.
SEGUNDO: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y los términos contenidos en los artículos 205 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Magistrado
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
Magistrada
WILLIAM SALAMANCA DAZA
Magistrado