CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 080

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil  doce (2012).

VISTOS

 

Resuelve la Sala los recursos de apelación incoados por los defensores de los doctores ÓSCAR ENRIQUE GIL DE LA HOZ y JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ contra la sentencia del 22 de agosto de 2011, por cuyo medio el Tribunal Superior de Barranquilla  los  condenó  a  36 meses de prisión como autores responsable del delito de prevaricato  por acción.

HECHOS

Al revisar varios fallos de tutela proferidos por distintos Jueces de la República en contra de Foncolpuertos, la Corte Constitucional, en Sentencia T-10 del 27  de enero  de  1998, en  el numeral  75  de la parte resolutiva ordenó compulsar copias «para  que  se  inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posibles comisión de delitos en la iniciación,    trámite    y   decisión    de    los     procesos adelantados» .

Frente al trámite de tutela No. 123157, el Tribunal Constitucional señaló «En el grupo de  expedientes  que ahora se revisa, la Corte verificó que en muchos de ellos no se ‘aportaron  los  poderes  judiciales  de  los  abogados  para actuar en nombre de todas o algunas de las personas que señalaron como demandantes. Tal es el caso de los expedientes…T-123157… En relación con los señalados casos,  es pertinente recordar que si bien el principio de la informalidad  rige la acción de tutela, ello no obsta para que cuando  se  actúa  a  nombre  de   otro,  se  deba  aportar  un poder  debidamente  otorgado  para  tal  fin,  sin  que  pueda considerarse  como suficiente una  fotocopia del mismo». Así mismo, esa  Corporación  revocó el amparo concedido   por considerarlo improcedente en tanto los accionantes contaban con otro medio  de defensa judicial  para obtener el pago de las  prestaciones sociales  pretendidas.

La referida  acción  de tutela fue fallada en  primera instancia,  el 31 de octubre  de  1996,  por el Juez 17 Civil Municipal de Barranquilla, doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ, decisión confirmada el 19 de  diciembre  siguiente  por  la Juez 4 Civil del Circuito de la misma ciudad, doctora JOSEFINA  ISABEL GALLARDO VÉLEZ.

ACTUACIÓN  PROCESAL

Con  fundamento  en  la  compulsa  de  copias,  la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de  Barranquilla inició la investigación y mediante  Resolución  del  10  de junio de 2005 acusó a los doctores ÓSCAR ENRIQUE  DE LA  HOZ  y  JOSEFINA  ISABEL  GALLARDO  VÉLEZ del punible de prevaricato por acción del artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento de los  hechos.

Bajo un único cargo de prevaricato  por  acción  el ente acusador reprocha dos circunstancias: a)  que  los jueces fallaran una acción de tutela sin ostentar competencia territorial y, b) que ampararan el derecho invocado cuando existía otro medio de defensa judicial  y no se evidenciaba ningún perjuicio de carácter irremediable.

La anterior decisión fue impugnada por  la  defensa del doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ, siendo confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Ju ticia el 7 de octubre de 2005, fecha desde la cual adquirió firmeza.

La fase del juicio fue adelantada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, Colegiatura que dictó sentencia el 22 de agosto de 2011 condenando a los doctores   ÓSCAR   ENRIQUE   DE   LA   HOZ   y JOSEFINA ISABEL GALLARDO  VELEZ a  la  pena de treinta y seis  (36) meses  de  prisión,  multa  equivalente  a  cincuenta   (50) salarios  mínimos legales  mensuales  vigentes,  así  como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas  por el mismo lapso, como autores penalmente responsables del delito de prevaricato por acción.

La sentencia fue apelada por la defensa de los procesados, razón por la cual llega a esta  Corporación para decidir lo pertinente.

SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Superior de Barranquilla   inicia   su análisis descartando la nulidad   propuesta   por  la  defensa de la doctora JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ, según la , cual    el    proceso    estaría    viciado    por    ausencia de investigación integral por parte de la Fiscalía.

Lo anterior por cuanto no se configura dicha irregularidad y, además, la solicitud es extemporánea en tanto la defensa no planteó reparo alguno en la oportunidad prevista en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para señalar las irregularidades presentes en la actuación.

A continuación el Tribunal precisa que los cargos formulados a los procesados se circunscriben a  que actuaron sin competencia territorial y  concedieron  una tutela ordenando el  pago  de  prestaciones  sociales  en forma ilegal porque existía otro medio de defensa judicial para reclamar las acreencias laborales pretendidas y no se presentaba un  perjuicio irremediable.

Luego de hacer un recuento de las decisiones adoptadas por los funcionarios, colige el a qua, existe completa adecuación de las  conductas  desarrolladas  por los acusados en el tipo objetivo del delito de prevaricato, en tanto desconocieron que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 otorga competencia para conocer de la acción de  tutela al juez del lugar donde se concreta la violación del derecho y en el caso bajo examen ello acaeció en la ciudad de Santa Marta y no en Barranquilla, situación obviada por los  acusados,  a  pesar  de que  debían  indagar  al respecto.

Incluso, la presentación de uno de los poderes en Santa Marta les alertaba sobre el asunto. No obstante, ningún argumento consignaron en sus providencias sobre por qué se  consideraban competentes.

Aún   más, agrega el Tribunal, el doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ no analizó que la  Resolución  No. 1116 de junio 6 de 1996, suministrada como soporte de la acción, versaba sobre una conciliación efectuada con trabajadores del Terminal Marítimo de Santa Marta.

De lo  anterior colige que los acusados no  eran competentes para decidir la acción de tutela ni por la sede del; demandado,  esto es,  Santa  Marta  o  Bogotá  según se considerara como ente vulnerador  de derechos  al Terminal Marítimo de Santa Marta o a Foncolpuerlos, ni por el sitio de afectación del derecho fundamental, es decir, Santa Marta, lugar de residencia de los accionantes.

De otra parte, el Tribunal no comparte la aseveración de            defensa de la doctora JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ según   la cual no  es      la  autora material de  la sentencia del 19 de diciembre de 1996 porque los dos dictámenes grafológicos  emitidos  por  peritos  del Instituto de  Medicina   Legal  y  de   la   Policía   Nacional determinaron que la  rúbrica de esa  providencia  sí corresponde  con la de la   procesada.

A continuación el a qua recuerda que la Corte Constitucional no es partidaria de reconocer vía tutela el pago de prestaciones sociales cuando existen  medios idóneos de defensa judicial, dado el carácter subsidiario del amparo constitucional, admitiendo su procedencia en excepcionales casos en atención a la falta de aptitud del medio ordinario para proteger el derecho y las circunstancias particulares del actor.

En la acción de tutela instaurada a nombre de los señores Nicolás Pérez Rovira y Erigida Suárez de Correa, considera el Tribunal, los actores contaban con otro medio de defensa ante la jurisdicción laboral y sus características personales no los ubicaban en situación excepcional, en tanto se trataba de personas pensionadas que no afrontaban un perjuicio irremediable n1 veían comprometido su mínimo vital. De ello colige la improcedencia del amparo concedido y, consecuentemente, la emisión de decisiones manifiestamente contrarias a la ley.

La           Colegiatura        de          primera               instancia             encuentra configurado el tipo subjetivo del delito de prevaricato en la conducta de los doctores GIL DE LA HOZ y GALLARDO VELEZ por cuanto no estudiaron el aspecto fáctico planteado, limitándose a señalar generalidades en torno a  la  ¡acción  de  tutela  y  al  principio  de  igualdad,  cuando sabían  que era su deber analizar  los hechos y suministrar los fundamentos de su decisión. Como así  no procedieron, deduce  una  actitud  consciente encaminada  a  infringir la ley.

Las         categorías           jurídicas               de          antijuridicidad   y culpabilidad  se  configuran  en el actuar de los procesados, advera   el a quo, dada la gravedad  de  la  conducta  a ellos atribuida y su calidad de imputables, su experiencia y conocimiento profesional que les permitía entender la improcedencia del amparo invocado, no obstante lo cual lo concedieron.

LAS IMPUGNACIONES

  1. La defensa del doctor ÓSCAR ENRIQUE GIL DE LA HOZ solicita revocar el fallo de condena con fundamento en los, siguientes argumentos:

En           la            sentencia   T-10/98         la            Corte    Constitucional dispuso compulsar copias, en punto de la tutela 123157 fallada en el Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla, para investigar únicamente la ausencia de poder  de  la señora Brígida Suárez Correa al abogado Temístocles Conde Linero. Sobre tal aspecto inició la fiscalía su  indagación, pero cuando se demostró la existencia del mandato, el ente acusador varió el fundamento fáctico de la instrucción para hablar de incompetencia territorial e improcedencia de la tutela, en lo cual observa vulneración del derecho de defensa porque no se dejó conocer a los procesados cuáles eran  los hechos indicantes de tal situación.

Tal proceder, opina, atenta contra  la  autonomía judicial en la medida que la Corte Constitucional no estableció la carencia de competencia del juzgado,  razón por la cual no puede hacerlo con posterioridad la Fiscalía, pues ello implicaría acabar con la seguridad jurídica y entronizar la responsabilidad objetiva.

De otra parte, sostiene, la conducta del doctor ÓSCAR GIL DE LA HOZ es atípica porque la Corte Constitucional mediante auto 021 del 25 de marzo de 2009 estableció  que la competencia se rige por lo estipulado en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y no en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 que apenas contiene reglas de reparto.

Así mismo,  porque el contenido del fallo de tutela fue revisado  por  la  Corte Constitucional sin  que  le formulara reparo alguno al respecto.         Aún       más,      sostiene,             esa  Corporación en       sentencias          T-228/97              y             T-608/97, en  amparo del derecho              de igualdad,       ordenó pagar emolumentos de carácter laboral.

De igual  forma descarta  la  configuración  del  punible de ¡prevaricato  porque  la  sentencia  suscrita  por el doctor GIL  DE   LA   HOZ,  luego   de  estudiar     la   naturaleza  del derecho a la igualdad, encontró que Foncolpuertos, debidamente notificado de  la  demanda,  no  contestó  el libe o dentro del término de ley ni suministró el informe solicitado  por el juez, situación  que impuso aplicar la regla contenida   en  el  artículo  20  del  Decreto  2591  de  1991,según la cual, «sí no fuera rendido el informe en el plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se resolverá de plano».

Además, agrega, no  hay  dolo  en  el  actuar  del doctor GIL DE LA HOZ en tanto la decisión fue impugnada y confirmada por el juez de segunda instancia. Pero, si eventualmente el juez se hubiese equivocado ello no implica la  comisión  de conducta prevaricadora.

 

De otro lado, indica, el doctor GIL DE LA HOZ no ordenó              el            pago      de          ninguna acreencia laboral,          pues únicamente dispuso que Foncolpuertos colocara a los accionantes «en condiciones de igualdad con los demás ex trabajadores, esto es, reconociéndoles y pagándoles primas sobre primas a que tengan derecho».

Por último, considera, el delito de prevaricato no se configura por una errada apreciación probatoria, ni por la interpretación equivocada de las disposiciones aplicables al caso, sino por el actuar doloso, malicioso y torcido. En la medida que el fallo de tutela fue proferido sobre fundamentos probatorios y legales razonables, bajo la creencia del funcionario de obrar conforme con el derecho, se descarta la configuración del delito de prevaricato.

  1. La defensa de la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ solicita revocar la sentencia de condena y, en su lugar, emitir fallo absolutorio en tanto la firma que aparece en la providencia del 19 de diciembre de 1996 no es de la procesada, es falsa.

En primer término, señala, la inspección judicial ordenada y realizada por la fiscalía instructora  en  el Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla tenía como objeto cotejar la decisión cuestionada con otros fallos de tutela suscritos por la doctora GALLARDO VÉLEZ para encontrar similitudes y establecer estilos,  perfiles  o  talantes   jurídicos   de   la   responsable   del  despacho. No obstante, ese objetivo  no  se  llevó  a  cabo,  razón  por  la  cual, en j su opinión,  se  incumplió  lo  ordenado  en  el  artículo  234 de’  Código  de  Procedimiento  Penal.

Si bien el funcionario instructor recaudó en esa diligencia una serie de decisiones, agrega, los funcionarios encargados de evaluar la información no desplegaron tal labor,  lo  cual  incide  en  el  análisis  de  la  culpabilidad e impide  comprender  que  cuando  la  doctora  GALLARDO VÉLEZ niega  ser  la  autora  de  la  providencia  del  19 de diciembre de 1996, tal aseveración es válida.

La defensa no solicitó la nulidad de la actuación como lo consideró el Tribunal  a quo; simplemente,  enunció una serie de aspectos a partir de los cuales se puede colegir que la doctora GALLARADO VÉLEZ no rubricó el fallo de tutela cuestionado,   tales   como:   el   estilo,   la   terminología,   los títulos de  los  diferentes acápites,  la firma al comienzo  de la última hoja sin ninguna ligazón con el cuerpo escriturario antecedente,   la  fecha  de  la  decisión,  esto  es,   el  19  de diciembre,  último  día  de  labores  por la vacancia judicial.

Así mismo, que en eventos similares la doctora GALLARDO VÉLEZ  inadmitía  la   tutela   o,  si  decidía   en   segunda instancia,    revocaba     la     determinación.     Si     esas circunstancias hubiesen sido valoradas, opina, la decisión sería absolutoria.

De igual forma,  advera,  el fallo  de  tutela  es  apócrifo en tanto el fiscal instructor, en la  inspección judicial al Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla, estableció que «en el Fólder Legajador de Oficios Recibidos de la Oficina Judicial, correspondientes al año 1996, no se encontró constancia del recibo de la dicha Tutela, ni {documento originario de la Oficina Judicial sobre), el envío de la misma, al Juzgado Cuarto Civil del Circuito», de lo cual deduce, además, fallas en el proceso de instrucción porque no se investigó  sobre  el punto.

A continuación refiere que si bien los dictámenes grafológicos acopiados en el proceso determinaron la improcedencia de la firma estampada en la decisión cuestionada con la de la doctora JOSEFINA GALLARDO DE VÉLEZ, la segunda experticia no explica qué otros procedimientos, técnicas o ejercicios pueden conducir a un falsificador a imitar una grafía. En razón de ello, aduce, las experticias acopiadas en el proceso no pueden ilustrar al perito de peritos sobre la falsedad  o no  de  la firma,  más aún si se considera que la duda se refiere también a la autoría de la providencia, esto es,  a  su  contenido, redacción y estilo.

La existencia de fallos de la misma juez en sentido contrario al expuesto en la sentencia del 19 de diciembre de   1996,  esto  es,   negando   el  amparo   invocado,  no constituye un indicio a partir del cual deducir el dolo como lo afirmó la fiscalía, pues en realidad se trata de un contra indicio al demostrar que la decisión no fue elaborada  por  la  procesada,   considerando,   además, la declaración  de  Mauricio Zirene, sustanciador  del juzgado, quien corrobora  que  no proyectó  ese  fallo y el  mismo  no corresponde  al estilo utilizado por la titular del despacho.

En razón de lo anterior, colige, debe atenderse el principio  de   presunción  de  inocencia  y  ponderar  que  la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ ha sido una funcionaria   ejemplar   en   sus   20   años   al   servicio   de la judicatura.

Por último, señala, no se necesita ser un experto para detectar las abismales diferencias entre la firma del fallo de tutela  del 19 de diciembre  de  1996  y  la  rúbrica  de   la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ, de  lo cual deduce la falsedad, a pesar de los dictámenes acopiados en el proceso  porque  incurrieron  en  error  grave al  indicar que similitud es sinónimo de identidad.

CONSIDERACIONES

 

 

1             La  Sala  es  competente  para  resolver  el recurso de apelación              interpuesto       por         los          defensores                contra   la sentencia dictada en primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción  penal es ejercida contra los ex jueces 17 Civil Municipal y 4 Civil del Circuito de Barranquilla.

  1. Cuestión inicial

 

 

Antes de adoptar alguna decisión en punto de las impugnaciones propuestas, la Sala recuerda cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto – en este caso, sentencia – ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia  de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del «imperio de la ley’ del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos  legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofistica grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un  tal proceder debe advertirse la arbitrariedad  y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto                producto             de          su           intención            de          contrariar            el’ ordenamiento  jurídico,  sin  que,  desde  luego,  puedan  tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es  también        necesario            indicar  que        respecto             de          la apreciación   de   las   pruebas   no   es   suficiente   con   la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las  reglas de  la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad  de quien así procede.

El  cargo   de   prevaricato   por   acción   atribuido   a   los doctores   ÓSCAR  GIL  DE  LA  HOZ  y   JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ, en          su  condición  de  jueces  17  Civil  Municipal  y  4 Civil del Circuito de Barranquilla, respectivamente, se funda en  dos  circunstancias: (i) Asumieron el conocimiento de una  acción de tutela para la cual no tenían  competencia y, (ii)                Ampararon   a   través  de  la   tutela   un derecho  para cuya protección  existía otro medio de  defensa  judicial.

Sobre la primera circunstancia el Tribunal a qua afirma que la parte demandada -Foncolpuertos- tiene su asiento principal en la ciudad de Bogotá y que, además, los accionantes residen en la ciudad de Santa Marta, lugar donde se habría concretado la afectación de derechos. De esta manera, la competencia para conocer la tutela le correspondía a los jueces de Santa Marta o a los de Bogotá, pero nunca a los de Barranquilla.

En relación con el segundo aspecto, el juzgador de primera instancia colige que los funcionarios  concedieron  el amparo constitucional impetrado sin que el mismo fuera procedente porque los accionantes contaban con otro mecanismo judicial para la defensa de sus  derechos.

Aunque tales razones no fueron controvertidas por los impugnantes, la Corporación considera pertinente señalar que efectivamente para el año 1996, época de emisión de  los fallos cuestionados, ya se había consolidado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual la acción de tutela resulta improcedente cuando el ciudadano cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que pretenda evitar un perjuicio irremediable con un amparo transitorio, postura que era conocida  en  los  distintos niveles de la administración de justicia.

En           tal  sentido,        la            Sala        se           ha           pronunciado      con ant  lación   de  la  siguiente forma:

«Además, para aquella fecha – 31 de enero de 1996- ya se había consolidado un cuerpo de jurisprudencia uniforme, de la Corte Constitucional y en los distintos niveles de la administración de justicia,   en   todas   las  especialidades,  que  el  Juez procesado ignoró por completo, y que recordaba la improcedencia de la acción de tutela cuando el ciudadano cuenta con otro medio judicial, salvo que pretenda evitar un perjuicio irremediable con un amparo transitorio.

Así, por ejemplo, la Sentencia T-220 de 1994 (mayo 4), que limitó expresamente a eventos muy concretos la intervención del juez de tutela en materia de pensiones de jubilación, cuando existía mora en su reconocí. Miento; la Sentencia T-485 de 1994 (3 de noviembre), que directamente abordó la temática de los otros medios de defensa judicial; y la Sentencia T-015 de 1995 (23 de enero), que insistió en que ante la existencia de otros medios judiciales, la tutela sólo procedía transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

De ahí que, no alcanza la entidad que quiere  atribuirle  la defensa al «momento histórico» cuando se emitió el fallo de segunda instancia de la acción de tutela promovida por Omar Niebles Anchique, pues en ese «momento histórico» ya se había decantado en lo esencial la  jurisprudencia  relativa  a  los alcances y limitaciones de la acción  de  tutela,  que  fue desechada  de   tajo  en  la  motivación especifica  que  contiene la providencia que materializa el prevaricato».

Y sobre el desconocimiento de las reglas de competencia para conocer de las acciones de tutela, como factor determinante del punible de prevaricato, la Sala ha expresado:

«Es que si bien es cierto que la acción de tutela está revestida de informalidad, no puede desatenderse el mandato legal  que atribuye competencias, pues a pesar de que el accionante puede escoger el juez de primera instancia para presentar su  petición,  el funcionario elegido debe ser aquél que tenga jurisdicción en el lugar donde  se produjo el acto lesivo del derecho fundamental.

Para la época en que el procesado conoció de la acción de tutela (agosto de 1996), ya se había expedido la norma que fijaba la competencia a prevención (Decreto 2591 de 1991, artículo 37), existía pronunciamiento sobre la exequibilidad de dicha norma (C-054 de  1993) y la jurisprudencia constitucional era  pacífica  al sostener que el juez llamado a  resolver  la tutela  era el que tenía jurisdicción en el sitio donde ocurriere la violación o amenaza que motivó la solicitud, aunque  no siempre era el lugar en que físicamente  acontecieron  los hechos (como la expedición de una resolución}, ni el del lugar donde  podría  darse  la solución, salvo que existiera coincidencia con el lugar de la presunta violación (T-458 de 1992, T-611 de  1992,  T-574  de 1994, T- 183  de  1995, Auto 044  de  1995 y Auto 046 de 1995).

Más  aún,   la Corte Constitucional  en  sentencia  T-032 de 1994, sostuvo que el trámite de tutela responde a un procedimiento determinado en la Constitución y desarrollado mediante  el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 37 se reguló la competencia a prevención para conocer  en  primera  instancia; por tanto, la pauta para determinar la competencia del juez de tutela era establecer el lugar donde ocurriere la violación o amenaza del derecho constitucional fundamental y agregó que toda decisión judicial que contrariara de manera clara las disposiciones referidas, debía  ser  investigada  por  las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la República).

En este caso, se aportaron unas resoluciones expedidas por el Gerente del Terminal Marítimo de Santa María, unas reliquidaciones del Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia con sede en Bogotá, se indicó que en esta ciudad tenía su  domicilio  principal  dicho fondo  y  a pesar de que estos factores no determinaban  la  competencia, nada permitía inferir que la violación o amenaza que motivó la tutela  había ocurrido en  Barranquilla,  donde tenía competencia el procesado, por lo cual, se concluye que el juez implicado se abrogó una competencia que no le correspondía».

A partir  de los anteriores  supuestos,  la  Sala revisará exclusivamente                los          aspectos inescindiblemente vinculados a impugnados y         los ellos, atendiendo el principio             de limitación del  artículo             204 del  Código  de Procedimiento Penal.

  1. Impugnación a   nombre   de   ÓSCAR  GIL  DE LA HOZ

2.1.        El recurrente afirma que la compulsa de copias dispuesta por la Corte Constitucional en punto de la tutela fallada el 31 de octubre de 1996 en el Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla, tenía como objeto investigar únicamente la ausencia de poder de la señora Erigida Suárez Correa al abogado Temístocles Conde Linero, razón por la cual el ente acusador actuó  irregularmente  al extender su investigación a temas relacionados con la incompetencia territorial e improcedencia de la tutela.

A pesar de lo anterior, la Corte encuentra cómo esa afirmación no se ajusta a la realidad en  tanto  en  el  numeral 75 de la parte  resolutiva  de  la sentencia T-10/98 la Corte Constitucional ordenó:

«75. Remítanse los originales de los expedientes objeto de análisis y copia de la presente Sentencia al Fiscal General de la Nación, para que se inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos en la iniciación y decisión de los procesos adelantado.

En  otras  palabras,  la  compulsa  de  copias dispuesta por  la  Corte  Constitucional no limitó el aspecto   sobre  el cual podía la fiscalía indagar,  en  tanto que tenía por objeto «establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos   en    la   iniciación   y    decisión   de    los procesos adelantados», lo cual implicaba revisar en su totalidad la acción de tutela cuestionada en busca de cualquier irregularidad.

 

Ello, además, porque conforme al artículo 250 de la Carta Política el ente acusador,  como titular de la acción penal, está obligado a investigar todos los hechos que  revistan características delictivas, por manera que ni el Tribunal Constitucional ni ninguna otra autoridad puede modificar su misión fundamental, como lo pretende el recurrente.

2.2.        La defensa del doctor ÓSCAR  GIL  DE LA HOZ aduce  la  atipicidad  de   la  conducta   investigada   por  cuanto  la  Corte  Constitucional  mediante   auto   021   del   25   de marzo de 2009 estableció que la competencia se rige por lo estipulado  en  el  artículo  86  de  la  Carta  Política  y  el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 y no por lo previsto en el Decreto 1382 de 2000 que apenas contiene reglas  de reparto.

Sin embargo, el anterior argumento coincide con el suministrado en la sentencia impugnada,  en  la medida que el desconocimiento de la competencia territorial lo funda el a qua en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y no en el Decreto 1382 de  2000,  como equivocadamente lo sostiene el impugnante.

2.3.        De otra parte, la afirmación de la defensa según la cual la decisión de tutela proferida por el doctor GIL DE LA HOZ el 31 de octubre de 1996 no es manifiestamente contraria a la ley porque fue revisada por la Corte Constitucional sin que le formulara reparo alguno, no se ajusta a la realidad en tanto en la sentencia T-10/98 la Corte Constitucional dispuso revocar dicha determinación, así:

«2. REVOCAR las siguientes providencias judiciales, mediante las cuales se concedió la  tutela  de  los derechos invocados: … Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla (T-123157)

«26. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 4 Civil del Circuito de Barranquilla (T-123157), mediante  el cual se  protegió el derecho a la igualdad. En su  lugar,  se  niega la tutela invocadci’7•

Aún más, esa Corporación determinó la absoluta improcedencia  del amparo  concedido  por  los Juzgados 17 Civil Municipal y 4 Civil del Circuito de Barranquilla, en primera y segunda instancia, en  los siguientes términos:

«Así, pues, se estiman improcedentes las acciones de tutela que fueron dirigidas a obtener el pago de acreencias laborales, toda vez que, no encontrándose probado un perjuicio irremediable ni habiéndose configurado ninguna de las  hipótesis  excepcionales que hacen ineficaz el medio judicial ordinario, los actores  pueden  acudir  ante  la  justicia  laboral  para satisfacer  sus  pretensiones»

2.4.        Sostiene   el   impugnante,   para   destacar   la legalidad de la decisión adoptada por el procesado,  que  la Co te Constitucional, al igual que el doctor GIL DE LA HOZ, en  sentencias T-228/97  y T-608/97  amparó  el derecho de igualdad y ordenó pagar emolumentos de carácter laboral.

Con    todo,     desconoce     el    abogado     que     la   Corte Constitucional ha señalado reiteradamente la improcedencia de la acción de tutela para lograr el pago de acreencias laborales cuando existen otros medios judiciales con   suficiente  eficacia,  por  manera  que la  regla general es la  improcedencia  de  la  acción  para  el reclamo  de  esa  clase de derechos y sólo cuando el medio de defensa judicial de idoneidad  y  las  circunstancias específicas del actor lo indica, por excepción, es viable conceder el amparo constitucional.

Siendo ello así, encuentra la Sala que las sentencia de la Corte Constitucional citadas por la defensa se sustentan en situaciones fácticas y jurídicas diversas a las consideras en el fallo de tutela del 31 de octubre de 1996 emitido por el Juzgado 17 Civil Municipal de Barranquilla, razón por la cual no son equiparables.

En efecto, en la sentencia T-228 del 13 de mayo de 1997 la Corte Constitucional inaplicó una norma relativa al reconocimiento y reliquidación de cesantías parciales y concedió el amparo invocado por cuanto coligió, luego de  un exhaustivo análisis, que el medio de defensa judicial no era eficaz para lograr la protección del  derecho fundamental. A su turno, en la sentencia T-608 del 26 de noviembre de 1997 concedió el amparo invocado  por cuanto ya se había proferido el acto administrativo de reconocimiento del derecho, pero no se había cancelado al actor dicho rubro mientras  que a los otros trabajadores  si  se les había pagado esa  prestación.

En el evento bajo examen, los funcionarios investigados ordenaron reconocer y pagar a los demandantes la denominada «prima sobre prima», determinación       que       materialmente       comportó     el reconocimiento de dicha prestación sustrayendo de la jurisdicción laboral el debate probatorio que allí debía surtirse   y   soslayando   la   jurisprudencia   de   la   Corte Constitucional según la cual la acción de tutela no procede para lograr el pago de acreencias laborales.

2.5.        Argumenta  el  censor  que  el fallo  de  tutela fue adverso  a  Foncolpuertos  porque  el  doctor  GIL DE LA HOZ tuvo que  aplicar la  presunción  contenida  en el artículo 20 del Decreto 2591 de  1991,  según  la  cual  «si no fuera rendido el informe  en  el  plazo correspondiente,  se tendrán por  ciertos  los hechos  y se resolverá de plano».

Empero, revisado él tramite dado a la acción de tutela la ala encuentra que el Juzgado 17 Civil Municipal  no solicitó ningún informe a Foncolpuertos, por manera que más podía aplicarse tal presunción. Además, en  el cuerpo del fallo no se consignó dicho argumento, de surte que esta afirmación carece de soporte.

2.6.        La defensa considera que el doctor GIL DE LA HOZ no ordenó el pago de ninguna acreencia laboral  porque se limitó a ordenar que se colocara en  condiciones de I      igualdad    a    los    accionantes    con    los    demás ex trabajadores.

Sin   embargo, esta  aseveración              desconoce         el  tenor literal del fallo de tutela suscrito por el procesado, donde se dispuso

«2. ORDENASELE al Representante legal de FONCOLPUERTOS, que en el término perentorio de 48 horas sean colocados los accionantes antes mencionados en condiciones de IGUALDAD con los demás extrabajadores, esto es, reconociéndolas y pagándoles las PRIMAS SOBRE PRIMAS a que tengan derecho.   (Subrayas fuera de texto)

La lectura de la decisión permite colegir que el fallo cuestionado sí ordenó el reconocimiento y pago de una acreencia denominada «prima sobre prima’ de innegable carácter laboral.

Y precisamente por ostentar esa condición la Corte Constitucional en la sentencia T-1O de  1998,  al  revisar  el fallo de tutela proferido por el doctor GIL DE  LA  HOZ,  revocó  tal determinación y  dispuso  investigar  el  proceder de los funcionarios que accedieron a esa clase de pretensiones.

2.7.        Por último, la Sala coincide con el impugnante en que el delito de prevaricato no se configura por una errada apreciación  probatoria,  ni por la interpretación equivocada de las disposiciones  aplicables  al caso,  sino  por el actuar doloso,  malicioso y torcido.

A pesar de ello, no concuerda con su  conclusión, según la cual el fallo de tutela del 31 de octubre  de  1996 fue proferido  sobre  fundamentos  probatorios  y legales razonables,  en  la  medida  que,  como    lo  indicó  la  Corte Constitucional al revocar  dicha determinación, el amparo no  era procedente.

En efecto, recuérdese que el artículo 6 del Decreto 2591            de          1991      prevé    como    una de  las          causales                de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para    evitar    un     perjuicio    irremediable,     hipótesis    no satisfecha en caso de los accionantes Nicolás Pérez Rovira y Brígida Suárez de Correa, quienes contaban con el proceso laboral  para   reclamar   el  reconocimiento  y   pago   de la prestación   denominada  «prima  sobre  prima»   y,  dada  su condición de pensionados  que devengaban más del  salario mínimo, no sufrían un perjuicio irremediable al acudir a la justicia ordinaria.

A pesar de lo anterior,  tal  como  lo  determinó  el Tribunal de primera  instancia,  el funcionario  investigado se  apartó  de dicha  preceptiva  y de  la jurisprudencia de la Corte      Constitucional  sobre     la materia,          profiriendo        una determinación  manifiestamente contraria a la ley.

 

  1. Impugnación a       nombre       de     JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ

3.1 El primer reparo formulado por  el  litigante consiste en que los investigadores no cotejaron  el fallo del 19 de diciembre de 1996 con otras sentencias suscritas por la doctora GALLARDO VÉLEZ para encontrar similitudes, establecer estilos, perfiles o talantes jurídicos de la responsable del despacho, en punto de corroborar su afirmación defensiva según la cual no es la autora de la misma, desconociéndose lo ordenado en el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal.

Dicha preceptiva establece:

 

«Art. 234. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Por ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de  responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.

La  carga  de  la prueba  de  la conducta  punible  y  de la responsabilidad del     procesado corresponde              a             la fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio».

Con  todo,  esta   norma   regula   la   forma   en   que   la fiscalía debe adelantar su labor investigativa y no la manera en que los operadores judiciales deben ponderar el material probatorio acopiado. Por tanto, no se trata de una regla de valoración cuya infracción pueda atribuirse  al fallo impugnado, situación que deja sin fundamento este reproche.

Además,    la    presunta   falencia   investigativa    del ente acusador por  no  haber indagado sobre similitudes, estilos, perfiles   y   talantes   jurídicos   de   la   doctora GALLARDO VÉLEZ para corroborar o descartar la  autoría  del fallo del 19 ¡de diciembre de 1996, debió haber sido planteada en la oportunidad procesal pertinente, esto es, en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, ocasión en la que las partes deben «solicitar las nulidades originadas en la etapa de la  investigación  Incluso,  pudo  paliarse  tal situación con una        actitud  proactiva             de          la defensa,         orientada                a impetrar tanto en la etapa de instrucción  como en  la de la causa,      las  pruebas  que corroboraban                dicho argumento defensivo.

3.2.        La defensa aduce que la Colegiatura de primer grado  no  consideró  los  siguientes  aspectos  que permiten colegir que la doctora JOSEFINA GALLARADO VÉLEZ no es la autora del fallo de tutela  del  19  de  diciembre  de  1996, así: a)  El estilo de  la  providencia;  b)  La terminología usada:

  1. c) Los títulos de los diferentes acápites; d) La firma al comienzo de la última hoja sin ninguna ligazón con el cuerpo escriturario antecedente; e) En eventos similares la doctora GALLARDO VÉLEZ inadmitía la tutela o, si decidía en segunda instancia, revocaba la determinación; f) La fecha de la decisión, esto es, el 19 de diciembre, último día de labores por la vacancia judicial; g) La fiscalía no encontró constancia de recibo de la tutela en el juzgado.

Con todo, la Sala encuentra que el Tribunal a qua sí consideró las anteriores circunstancias sólo que la ponderación conjunta del material probatorio  recaudado en el proceso le permitió  descartar  la falsedad  invocada ante la existencia en el plenario de dos dictámenes grafológicos que determinan la autoría de la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ de la firma impuesta en la sentencia de tutela del 19 de diciembre de 1996. Así se pronunció el Tribunal a qua:

«Sumado a lo anterior tampoco se comparte que el profesional del derecho alegue que la Dra. JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ no es la autora material de la sentencia del diecinueve de diciembre de 1996, por cuanto  el Técnico  Forense  Grafólogo  del INSTITUTO NACIONAL    DE    MEDICINA    LEGAL    Y CIENCIAS FORENSES, en el dictamen que rindió el día 7 de noviembre de 2006, identificado con el número RN­ GDOC-223-2006, al cotejar la firma dubitada contenida  en  el  fallo de tutela  de  19 de diciembre de 1996 con los acopios gráficos  contenidos  en  autos originales  debidamente  signados  por  la  procesada  y los cuales fueron  facilitados  por  ella  misma  a  efectos de  la práctica  del dictamen.

De  esa   manera   se   concluyó   por  el  Técnico Forense Grafólogo que existía identidad entre las  muestras aportadas como patrones de comparación de la doctora JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ y la firma suya contenida  en el fallo de tutela. (… )

Ahora bien, es cierto que en el auto del 2  de  abril  de 2009 la Sala ordenó oficiosamente  que  se  llevara  a cabo otro dictamen el cual fue realizado por la Técnico Profesional en Documentología del  Laboratorio  de Policía  Científica  y Criminalística Regional  No. 8  de la

1 Policía Nacional de Colombia, y, en ese dictamen también se concluyó que la firma consignada en la sentencia de tutela de 19 de diciembre de 1996 corresponde     escrituralmente     con     las    muestras  escriturales que remitió a  efecto de  esa prueba

En este sentido, en el expediente figuran dos dictámenes periciales emitidos por expertos del Instituto de Medicina Legal 11 y de la Policía Nacional que coinciden en señalar que la firma consignada en el fallo de tutela del 19 de diciembre de 1996 a nombre de JOSEFINA GALLRADO VÉLEZ corresponde con las muestras manuscriturales entregadas por esa ciudadana.

Ante la contundencia de esas pruebas técnicas no resulta desacertada la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla de darle preponderancia sobre las circunstancias esbozadas por el defensor.

Además, téngase en cuenta que la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ en su primera salida ante la Fiscalia reconoció el contenido de la providencia y la firma estampada en la misma, por manera que resulta factible deducir, como lo hizo el Tribunal a qua, que la posterior negativa a reconocer el documento  obedece  a  una estrategia defensiva.

3.3.        Ahora, los reproches esbozados por el impugnante en torno a la validez de los dictámenes grafológicos acopiados en el proceso, más que un cargo debidamente sustentado, constituyen la expresión de impotencia  ante  la  conclusión  desfavorable  a  su postura procesal, en tanto no entrega argumentos serios, fundados sobre las razones por las cuales esas pruebas no pueden servir de soporte de la decisión adoptada por la judicatura.

Aún       más,      nótese cómo    cada   experticia   señala               la metodología                 y técnica utilizada,          los                hallazgos             y conclusiones  obtenidos,         aspectos   frente   a   los  cuales el impugnante no          otorga razones               igualmente        técnicas o jurídicas para demostrar las falencias aducidas.

De  otra  parte,  recuérdese  cómo  la  objeción  por error grave del dictamen grafológico rendido por experto del Instituto de Medicina Legal fue declarada infundada por el Tribunal  a quo14 ,  luego de adelantarse  el trámite incidental y debatirse ampliamente  la validez del  mismo,  por manera que resulta inane insistir sobre aspectos dilucidados en oportunidad  procesal anterior.

Pero, además, con posterioridad a dicho trámite incidental, el Tribunal a qua, de oficio, decretó una nueva experticia, practicada por perito de la  Policía  Nacional, que también concluyó la autenticidad de la firma estampada en el fallo de tutela del  19  de  diciembre  de 1996.

En  ese  orden,  ante  la conclusión  vertida  en  los dos dictámenes rendidos dentro del proceso, el  Tribunal Superior de Barranquilla coligió la autoría del documento por parte de la doctora JOSEFINA GALLARDO VÉLEZ, decisión acorde con el material probatorio acopiado en la actuación, si se tiene en cuenta que en  la  inspección judicial practicada por la fiscalía al Juzgado  Cuarto Civil  del Circuito de Barranquilla se verificó que en el libro radicador de segunda instancia, a folios 66  y 67,  bajo el  No. 736, se radicó la acción de tutela de Nicolás Pérez Rovira proveniente del Juzgado 17 Civil  Municipal,  es decir, que el expediente llegó y se tramitó en ese despacho judicial.

3.4.        En suma, ninguno de los reproches de los impugnantes logra desvirtuar la conclusión vertida en la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, según la cual están reunidos  los  elementos  estructurales  del delito de prevaricato por acción, dado que las decisiones son manifiestamente contrarias a la ley y se profirieron con conocimiento, conciencia y voluntad por parte de los doctores ÓSCAR ENRIQUE GIL DE LA HOZ y JOSEFINA ISABEL GALLARDO VÉLEZ, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad  de   la ley.

RESUELVE

 

CONFIRMAR  la  sentencia del 22 de agosto de 2011 del Tribunal Superior de Barranquilla

Contra  esta       providencia no procede               recurso                alguno.

Comuníquese  y devuélvase  al  Tribunal de origen.