PROCESO No.35308

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA  DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE  SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 236

Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil once (2011).

 

VISTOS

Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el cual lo condenó, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mitú (Vaupés), como autor del delito de prevaricato por acción, a  las  penas principales  de  treinta  y  seis (36) meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.

 

HECHOS

Se investigó la conducta del doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO en su calidad de Fiscal Treinta Secciona! de Mitú (Vaupés), con ocasión del proveído de 7 de junio de 2002, mediante el cual precluyó la investigación por el delito de celebración indebida de contratos -por haber presuntamente contratado por interpuesta persona, la construcción de tres aulas en la comunidad de Acaricuara-, a favor del Contralor Departamental Enrique Ruiz Dussan, catorce días después de haber dispuesto la apertura de instrucción, con un escaso material probatorio.

ACTUACIÓN PROCESAL

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio decidió abrir investigación en contra de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO. Una vez lo vinculó a través  de indagatoria, mediante proveído de 15 de diciembre de 2003 le resolvió  la  situación   jurídica  con  medida  de  aseguramiento   de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como presunto autor del delito de prevaricato por acción. No obstante, en decisión de 14 de mayo siguiente le fue revocado tal beneficio.

Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 13 de septiembre de 2004 con resolución de acusación en contra del procesado por el referido ilícito, decisión que adquirió firmeza el 2 de diciembre siguiente cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó.

La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Villavicencio, Corporación que una vez surtida la vista pública, mediante sentencia de 1° de octubre de 2010 condenó al doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO como autor del delito objeto de acusación a las penas ya mencionadas, concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra el fallo de primer grado el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, con la respectiva sustentación, el cual corresponde desatar en esta providencia.

SENTENCIA IMPUGNADA

Luego de reseñar la resolución acusatoria, las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública y las pruebas obrantes en el  diligenciamiento,  el  Tribunal  respecto  del  delito  de  prevaricato por acción endilgado a JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, destacó los incipientes elementos probatorios que obraban en la actuación adelantada en disfavor del Contralor Departamental del Vaupés Ernesto Ruíz Dussan, las cuales demandaban para el fiscal instructor profundizar en la investigación en vez de precluirla, amén del insuficiente fundamento jurídico en esa apresurada decisión.

Puso de presente el a quo que la investigación preliminar seguida por el doctor PAINCHAULT en contra del funcionario departamental fue iniciada el 15 de abril de 2002, en cuyo desarrollo recepcionó la declaración de Leonardo Novoa Cuestas -quien según denuncia anónima, le había servido de «testaferro» a Ruiz Dussan para celebrar un contrato de obra-, deponente que efectivamente precisó que éste lo contactó para saber cuánto le cobraba por la mano de obra para construir tres aulas en el Colegio de Acaricuara y como le contestó que $12.000.000,oo, llegaron a ese acuerdo, encargándose el funcionario departamental de hacer todas las diligencias para el contrato, prestando Novoa sólo su nombre.

De igual modo, resaltó el Tribunal las manifestaciones del citado testigo acerca de que del anticipo del 50% del negocio jurídico administrativo, que correspondía a $32.588.490,oo, previos descuentos de ley le fueron dados $28.500.00,oo, dinero que le entregó  al Contralor,  y  éste a  su vez,  le dio  a  él un  anticipo  de $4.000.000,oo y $2.000.000,oo para gastos varios, como arena, gravilla y demás.

Señaló también la Corporación que luego de tal declaración, el 24 de abril de 2002, el Fiscal abrió investigación formal en contra del funcionario departamental y ese mismo día lo escuchó en indagatoria, mostrándose éste ajeno por completo a los hechos.

Que el 27 del mismo mes y año recibió la declaración de Eliécer Pérez Galvis, y luego la ampliación de la declaración por parte de Leonardo Novoa Cuestas, quien se ratificó en sus manifestaciones, pero finalmente, el 7 de junio siguiente dictó la preclusión de la investigación aduciendo la ambigüedad de las declaraciones de Novoa Cuestas, de lo cual concluyó la Colegiatura que se necesitaban mayores elementos de juicio para precisar la verdad de lo acontecido, pues la preclusión,

«… no obedece su examen a un ponderado análisis probatorio, ni muchos menos responde su análisis a las reglas de la sana crítica siendo más que prematuro finiquitar la instrucción cuando se avizoraban varias tesis respecto de los hechos reales, pero que ninguna dejaba plasmada ni la inexistencia del delito ni la certeza de la comisión del mismo.

«No puede ser de recibo las alegaciones de la defensa que contrariamente indica que no era necesario ahondar más en la investigación, máxime cuando ésta había nacido escasamente catorce (14) días antes del proferimiento de la resolución de preclusión, término insuficiente para desplegar una labor investigativa concienzuda y pormenorizada de las diferentes circunstancias que se relataron tanto en la misiva como en la declaración de Novoa Cuestas, denotándose que más que la celeridad en el desarrollo de sus funciones, el procesado contenía un marcado interés por despachar con preclusión tal sumario».

De la misma manera, el juzgador destacó en el fallo la declaración de Alfonso Rodríguez González, Técnico Judicial y colaborador del fiscal, cuando dio cuenta de que el expediente adelantado en contra de Ruiz Dussan siempre estuvo al despacho del doctor PAINCHAULT y que sólo el 12 de junio éste procedió a notificar a los sujetos procesales la preclusión de la investigación que había adoptado.

La premura y sesgo en la decisión cuestionada fueron corroborados en las manifestaciones del citado dependiente judicial al señalar que desde el 20 de mayo de 2002 el doctor PAINCHAULT se había enterado de su traslado a la ciudad de Barraquilla, razón por la cual se ausentó de la sede de la Fiscalía del 30 de mayo al 7 de junio y que al retornar les ordenó hacer el inventario porque laboraría allí sólo hasta el 12 de junio, coligiendo así que existía de su parte,

«… un interés por no dejar obrante la investigación incursa contra el doctor Ernesto Ruiz Dussan, tanto así que procedió él mismo a notificar a los sujetos procesales en la fecha del proferimiento de la decisión, hecho que ha exculpado a lo largo de este diligenciamiento indicando la carencia de personal en la fiscalia, sin embrago, para la época ya contaba con técnico judicial quien refiere que el proceso no salió a secretaría (dejando constancia de ello) para que se surtieran las notificaciones respectivas, sino hasta el último día de labores del procesado en dicha secciona/».

Con base en los argumentos precedentes, el a quo consideró acreditada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor PAINCHAULT SAMPAYO en el mismo, disponiendo su condena en la forma ya reseñada.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor defiende la decisión de preclusión de la investigación adoptada por su asistido al indicar que no se basó en tres declaraciones, como indebidamente lo estimó el Tribunal, sino en abundante prueba documental aportada por Leonardo Novoa Cuestas que permitía colegir sus imprecisiones.

Detalla así los siguientes documentos:

–           Acta de liquidación final de obra e informe final de interventoría.

–           Distintas cuentas de cobro a nombre de Novoa Cuestas correspondientes a la empresa Transporte Aéreo de Carga «Llano y Selva».

–           Pólizas    de    Cumplimiento     y     de    Responsabilidad Civil Extracontractual firmadas por Novoa Cuestas.

–           Distintas facturas de insumos a nombre de varios clientes.

–           Constancia de recibo de un cheque por valor de $28’751.179,oo firmada por Novoa Cuestas.

–           Factura de Compraventa de una motosierra a nombre de Ernesto Ruiz.

–           Varias facturas en las que figura Novoa Cuestas.

–           Solicitud de Novoa Cuestas al Mayor Jairo Pérez Brito, Comandante de Policía de Mitú, para que le autorizara  tres vuelos en la ruta Mitú-Acaricuara para transportar elementos de construcción de tres aulas escolares.

–           Contrato de Obra celebrado entre el Gobernador del Vaupés y Novoa Cuestas.

–           Certificado de la Cámara de Comercio de Villavicencio de inscripción como constructor de Novoa Cuestas.

–           Copia de los planos con todas las especificaciones técnicas de las aulas a construir.

En virtud de lo anterior, aduce el impugnante que a excepción de la factura de compra de una motosierra, que efectivamente está a nombre de ERNESTO RUIZ, todos los demás documentos no permiten inferir que quien aparece allí como contratista en verdad no lo fuera, pues en ellos figura Novoa Cuestas.

Por lo tanto, aduce que en verdad Novoa Cuestas fue contratista constructor – esto teniendo en cuenta su declaración acerca de que era la primera vez que ejecutaba un contrato con la Administración porque se dedicaba a la zapatería-, por cuanto según el certificado de Cámara de Comercio de Villavicencio, la inscripción  como  constructor  data  del  15  de  junio  de 2001,  es decir, seis meses atrás de la firma del contrato; además, Eliécer Pérez Galvis en su testimonio sostuvo que lo conocía como tal, pues le vendía materiales cuando lo contrataba la gobernación, la alcaldía o cualquier otra persona y que precisamente éste le compró elementos para unas aulas.

Para el defensor, resulta inverosímil la manera en que según Novoa Cuestas fue contactado por el Contralor Departamental, además, aportó la documentación al diligenciamiento el  25 de abril de 2002, esto es, un mes antes de que se ordenara formalmente la apertura del ciclo instructivo, lo cual desdice la afirmación judicial de que tan sólo en catorce días se tomó la decisión de preclusión.

Que sólo como argumento incriminatorio obra la factura de la motosierra a nombre de Ruiz Dussan, aspecto explicado profusamente por éste en su indagatoria y corroborado por Eliécer Pérez Galvis cuando adujo que en varias ocasiones le encargaba traerle algunas cosas de Villavicencio y que en una oportunidad le encomendó tal herramienta.

En concepto del impugnante, la credibilidad de Novoa Cuestas estaba afectada por la declaración de Pérez Galvis cuando dijo que aquél: «últimamente se has dedica (sic) al trago», lo cual permite inferir que las manifestaciones incriminatorias eran tan sólo una tramoya construida con un claro fin de perjudicar a quien en ese entonces ostentaba el cargo de Contralor Departamental del Vaupés.

En suma, asevera que la resolución de preclusión no reúne los elementos necesarios para catalogarla como prevaricadora, porque según la jurisprudencia al respecto, para la apreciación de las pruebas no es suficiente la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la decisión se muestre ajena a las reglas de la sana crítica de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede, y aquí, tanto la Fiscalía, el Ministerio Público y el propio Tribunal se limitan a proponer otro tipo de alternativas a la que en últimas tomó el procesado sin explicar la manifestación concreta del supuesto sesgo.

Bajo esa óptica, al insistir que no se revela capricho o arbitrariedad del fiscal, solicita a la Corte revocar el fallo para en su lugar absolverlo del cargo formulado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mitú-Vaupés, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Villavicencio.

Precisamente por tratarse de esa impugnación, de conformidad con el principio de limitación contemplado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis que corresponde hacer a la Sala se extenderá a lo que fue objeto de ataque por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles  de escindir.

Para el fin anterior, es necesario hacer un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el proveído tildado de prevaricador:

  1. Al Procurador Judicial en lo Penal de Vaupés llegó una queja anónima en el cual se daba cuenta de múltiples irregularidades en materia de contratación que implicarían tanto a los Diputados como al Contralor de ese departamento, Ernesto Ruiz Dussan. Respecto de éste se anotaba que: ‘también recibió su tajada y le entregaron una obra para hacer dos aulas en la comunidad de Acaricuara. En este caso el contratista es un señor de nombre LEONARDO NOVOA CUESTAS quien dirigió la obra y debió entregarle al contralor una suma aún no establecida».
  2. De tal escrito el representante del Ministerio Público  dio traslado a la Fiscalía, y el doctor PAINCHAULT en su calidad de Fiscal Treinta Secciona! de Mitú dispuso el 15 de abril de 2002 abrir indagación preliminar por ambos eventos (Diputados y Contralor).
  3. Por lo tanto, el 25 de abril escuchó en declaración a Leonardo Novoa Cuestas quien aseveró que el contrato para construir tres aulas en el Colegio de Acaricuara lo había obtenido a través del Contralor Departamental Ernesto Ruiz Dussan cuando lo contactó através de un «muchacho negrito, bajito, como que hermano de la secretaria» para preguntarle cuánto le cobraba por construir tres aulas, a lo cual le contestó que $12.000.000,oo, llegando a ese acuerdo, de manera que él sólo prestó su nombre y la cámara de comercio, mientras aquél se encargó de hacer todas las diligencias para lo del contrato, «en cuanto a la póliza yo la tramité con FABIO TORRES, él es un comerciante de Mitú quien tiene un asadero de pollos al lado del SAI ‘aló’ aquí en Mitú, la publicación la pagó el doctor ERNESTO RUIZ y los demás trámites los hizo él mismo».

En relación con el dinero que correspondía al anticipo, pactado en el 50% del valor del contrato, afirmó:

«Yo como ya habla firmado el contrato sabía que el primer anticipo salía a nombre mío, estaba pendiente y recibí el cheque en la Tesorería y me dirigí al Banco  Agrario y Jo cambié,  de los $32.588.490,oo recibí  como $28.500.000,oo aproximadamente porque el resto fue impuesto. Esa plata la entregué toda al doctor ERNESTO RUIZ en su casa que queda al pie del taller del señor que se llama ‘Condorito’ y donde vive actualmente el ingeniero /GIN/O quien trabaja como Secretario de Obras Públicas, eso fue como al medio -sic-, no recuerdo el día pero Je hago llegar el recibo que me dieron en Tesorería cuando me entregaron el cheque. De ese dinero el señor ERNESTO RUIZ me entregó $4.000.000,oo como anticipo del trabajo que yo tenía que realizar en Acaricuara quedándome pendiente por recibir la suma de $8.000.000,oo cuando terminara la obra y pagar el resto   del    contrato,    también    recibí   del   señor    ERNESTO   RUIZ $2.000.000,oo como anticipo para gastos varios que se presentaran en la obra, como arena, gravilla y piedra, nosotros fuimos juntos, es decir, el doctor ERNESTO RU/Z y yo a donde el señor ELIECER PÉREZ distinguido comerciante de Mitú y se le entregaron por parte del doctor ERNESTO     RU/Z    la    suma    de     $10.000.000,oo    como     anticipo    de   los materiales que se irían a requerir en la obra y él quedó en despachar Jo que se le solicitara incluyendo los vuelos».

Igualmente, el declarante afirmó que Ernesto Ruiz le habla traído una motosierra para la obra que le costó $2.400.000, dinero que salió del anticipo, así como también le había traído desde Villavicencio un mercado por valor aproximado  de $600.000,oo

Y respecto de la ejecución de la obra, señaló que la empezó el 17 de enero de 2002 y la terminó el 1º de abril, recibiéndola a satisfacción estando allí presentes los doctores Ignacio, Secretario de  Obras Públicas y  Carlos Suárez.

Por último, a la pregunta de si Ernesto Ruiz le había hecho alguna advertencia señaló:

«al principio no me hizo advertencia porque si me hubiera dicho la verdad de esto que pasa yo me echo atrás porque yo no sabía que esto era delito, yo me enteré dos días antes de las elecciones que la Fiscalía estaba atrás de estos contratos y cuando me citó la Fiscalía yo lo primero que hago es buscar al doctor ERNESTO RU/Z y le digo que no quiero problemas, que cualquier cosa yo hablo y digo todo, el me dijo, no tranquilo que usted no tiene problemas, en seguida se fue y me dejó allí, y yo si salí como preocupado y de una me fui para mi casa y no volví a hablar con él, le dije a mi mujer lo que pasó y se preocupó y lo que hizo fue ponerse a llorar y me dijo vea mijo diga la verdad, y aquí estoy.»

  1. El deponente aportó varios documentos  como el aludido  contrato, el acta de liquidación final de la obra de 16 de abril de 2002, el informe final de interventoría, pólizas, y facturas, solicitud de transporte aéreo al Comandante de Policía de tres vuelos DC3, entre otros.
  2. Como en el escrito anónimo se hacía mención a conductas presuntamente irregulares de algunos diputados, fueron escuchados en declaración a Jaime Humberto García Rodríguez, Diputado del Vaupés y Jorge Enrique Arango Paniagua quien colaboró en la reconstrucción de la Alcaldía de Mitú, por ello, ante esas dos situaciones (Diputados y Contralor), mediante providencia de 26 de abril de 2002 el fiscal ordenó la apertura de formal investigación penal, y de otro lado, dispuso que se compulsaran copias al mismo despacho para investigar la conducta de Ernesto Ruiz.
  3. No obstante, obra providencia de 24 de mayo de 2002 (dos días antes de la anterior decisión) en la cual se ordena abrir formal investigación penal respecto del contralor departamental, mismo día en el cual se le escuchó en indagatoria.

En tal diligencia el procesado se mostró ajeno a los hechos. Al preguntarle si conocía a Leonardo Novoa Cuestas afirmó:

«… es una persona que dentro del medio de esta ciudad se dedica a la construcción, he sabido que ha realizado varias obras asignadas por el departamento, esto lo se porque es un pueblo sumamente pequeño y aquí todo se sabe y todos saben a que se puede dedicar cada persona. Lo conozco poco después de haber iniciado mi labor en la Contraloría, es decir, desde hace aproximadamente año y medio, con él no tengo ningún tipo de relación o amistad, sólo lo distingo».

Referente a las manifestaciones incriminatorias de Novoa, tras indicar que no había tenido algún tipo de negocio con él, aseveró:

«… creo que de pronto está influenciado por cualquier persona que quiera y le guste perjudicar a fin de que pueda acudir a esta fiscalía a dar esa afirmación porque me siento cuestionado, creo que esa es cuestión política.»

Negó lo relacionado con el mercado del que hablaba Novoa Cuestas, pero concerniente a la motosierra que figuraba a su nombre, admitió haberla adquirido, precisando que fue un favor que le pidió Eliécer Pérez, comerciante de Mitú, para que se la comprara porque se la tenía que entregar a un señor.

  1. El 27 de mayo se le recibió declaración a Eliécer Pérez Galvis, quien indicó conocer a Leonardo Novoa Cuesta como constructor, pues le vende materiales cuando contrata con la administración, que incluso le vendió para la construcción de unas aulas y que nunca éste le ha comprado a nombre de otra persona.

A su turno, adujo que a veces le ha pedido favores a Ernesto Ruiz Dussan como una vez para comprar una motosierra.

Finalmente, anotó el testigo que Novoa Cuestas se ha dedicado a las bebidas embriagantes «a toda hora usted lo ve borracho, hablando del uno y del otro, yo ya tengo miedo acreditarle -sio-, porque con esas borracheras que se da de pronto no me paga o me da problemas con el pago»

  1. El 29 de mayo de 2002 se escuchó en ampliación de la declaración a Leonardo Novoa Cuestas en la cual, tras advertir que se ratificaba en sus manifestaciones, agregó que,»… al siguiente día de haber declarado el señor Contralor estuvo en mi casa reclamándome y que pensara lo que decía porque en ningún momento el contrato al cual yo me había referido no era de él -sic-, que él en ningún momento ha manejado dinero, que él cree que a mí me han presionado y me han puesto a cantar lo que no era».
  2. Con base en lo anterior el fiscal PAINCHAULT, emitió el 7 de junio de 2002 preclusión de la investigación a favor del Contralor Departamental Ernesto Ruiz Dussan.

Tras hacer mención a las pruebas obrantes desde la copia del escrito anónimo,  las declaraciones, facturas,  planos, contrato de obra, etc. Y la indagatoria del procesado, en un acápite que denominó «ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO»  estimó que:

 

«El elemento material u objetivo del hecho investigado no está acreditado, se aprecia claramente que no existe celebración alguna de contrato de la persona investigada con la administración departamental.

(…)

«De allí que tratándose de informaciones suministradas cubierto su autor con antifaz se encamina a alterar la verdad real u obtener ventajas procesales indebidas, razón tendría entonces el Despacho para apreciar de manera objetiva la presunta existencia de cuya duda puede tenerse en el proceso,  sea en este caso deber  del  funcionario  judicial  aplicar  los correctivos necesarios, de acuerdo con las opciones que el mismo procedimiento le brinda, en orden a restablecer su legalidad».

Seguidamente analizó el elemento subjetivo. Obsérvese:

«Después de un examen prolijo de los hechos, llegamos a la conclusión de que el encartado en la presente litis en ningún momento ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado cuando está demostrado que desde ningún aspecto  jurídico  se ha incurrido  en la violación de la norma penal por no tener  existencia  el  hecho  presuntamente   incurrido  de  acuerdo  a  lo anónimamente expuesto y el resultado de las pruebas recaudadas.

«En el tipo delictivo que hoy ocupa nuestra atención la culpabilidad que se predica al procesado no tiene existencia ya que se encuentra demostrado que en ningún momento y a ningún título esta persona ha realizado conducta típica alguna con la finalidad de lograr el favorecimiento de algún contrato con la administración departamental.

«Un aspecto general que demuestra la ausencia de responsabilidad penal del Dr. ERNESTO RUIZ DUSSAN han sido las declaraciones de LEONARDO NOVOA CUESTAS, en su ampliación, y la del señor ELIECER PÉREZ GALVIS, como testigos, y la misma declaración de inquirir del sindicado en esta causa, que coincide en sus exposiciones con las de los antes mencionados, lo cual nos pone de presente lo carente de fundamentos legales, en la sindicación temeraria inicialmente expuesta por el señor LEONARDO NOVOA CUESTAS».

Puso de presente el fiscal que en los documentos aportados por Novoa no aparecía el nombre de Ruiz Dussan, a excepción de la factura de la motosierra y que Eliécer Pérez, comerciante de Mitú, había señalado en su declaración que en una oportunidad le pidió a Ernesto Ruiz que le comprara esa herramienta y luego unos mercados, sin que éste supiera para quienes eran, concluyendo por ende que no mediaba una conducta dolosa por parte del procesado para precluirle en su favor la investigación.

Este recuento procesal le permite a la Sala centrar el estudio en la providencia calificada de prevaricadora.

Para la estructuración del delito en estudio se requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Se hace imperioso que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad.

Lo expuesto se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico.

«… sin que, desde Juego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles”

En ese sentido,  la Corte ha enfatizado  en que para tener la acción como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento.

«…el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

«Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente    conformada    por   la    verdad    fáctica.    Tal concepto corresponde  a la  reconstrucción de  los  hechos  de  acuerdo  con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las especificas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede  desligarse   del  otro  en  cuanto  la  función   judicial  consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos’,

El artículo 331 de la Ley 600 de 2000, ordenamiento adjetivo bajo el cual se rituó el asunto proseguido contra el Contralor Departamental, establece como finalidad para abrir investigación penal, determinar: i) si se ha infringido la ley penal; ii) quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible;  iii) los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal; iv) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta; v) las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida; y vi) los daños y perjuicios tanto de orden moral como material que causó con la conducta punible.

A su turno, el artículo 39 del mismo estatuto adjetivo prevé que la preclusión de investigación se decretará en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento, esto es, cuando: i) aparezca demostrado que le conducta no ha existido, ii) que el sindicado no la ha cometido, iii) que es atípica, iv) que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o v) que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.

Con base en lo expuesto, para ratificar o no el desacierto en la decisión de preclusión cuestionada es menester determinar si el acervo probatorio obrante y que tuvo a su vista el funcionario hoy enjuiciado permitía materialmente tal emisión, porque no se trata de una confrontación de manera formal con la ley, sino que se impone  advertir  los  elementos  de convicción  con  que contaba para ese momento, la complejidad material o jurídica del asunto, variables que permitirán establecer si se apartó abierta e injustamente del ordenamiento y si fue producto de una sesgada valoración probatoria.

Bajo tal premisa, para la Sala el parangón realizado entre la citada providencia y la ley, hecho a través de un juicio ex ante, a manera de reconstrucción del momento en el cual el doctor PAINCHAULT dictó la decisión, contando así con los elementos de juicio allá presentes, devela la contrariedad de la misma con el ordenamiento ante el notable error jurídico al finiquitar abruptamente la investigación cuando le correspondía ahondar en la misma.

Efectivamente, como lo reseñó el Tribunal, los incipientes elementos probatorios no permitían dibujar la contundencia necesaria para en ese estadio precluir la instrucción.

Las tesis encontradas: de un lado, el compromiso del Contralor Departamental en la contratación al servirse de Leonardo Novoa Cuestas para hacerlo figurar como contratista, pero recibir en últimas parte del dinero mientras aquél ejecutaba la obra, y de otro, la relacionada con que el funcionario público no tenía alguna relación ni con el contratista, ni con la construcción de las tres aulas escolares, podía dirimirse al recabar en varios aspectos.

Por ejemplo, debió haberse acreditado si Leonardo Novoa Cuestas había celebrado otros contratos con la administración departamental o municipal, para desvirtuar su dicho acerca de que sólo se dedicaba al oficio de la zapatería.

También según las manifestaciones de  Novoa  Cuestas  acerca  de que para la contratación Ernesto Ruiz Dussan lo contactó a través de un «muchacho negrito, bajito, como que hermano de la secretaria» se hubiera podido establecer, de un lado, quien fungía como secretaría del Contralor Departamental y si tenía un hermano  de  tales características, con el fin de ratificar  o no tal aseveración.

De igual forma, era dable precisar las indicaciones que dio el citado declarante referentes a la residencia del contralor departamental a la cual llevó el producto del primer anticipo en cifra que ascendió a los $25.000.000 cuando dijo: «esa plata se la entregué al doctor ERNESTO RUIZ en su casa que queda al pie del taller del señor que se llama ‘Condorito’ y donde vive actualmente el ingeniero /GIN/O quien trabaja como Secretario de Obras Públicas».

Aún se debió escuchar en declaración al propio secretario de obras públicas, así como a Carlos Suárez, quienes recibieron la obra y ordenar otras pruebas tendientes a acreditar la verdad de  lo acontecido.

También para la Sala es palmario el acierto  en el fallo  condenatorio por parte del Tribunal cuando advierte que para la decisión de preclusión el Fiscal PAINCHAULT no invocó alguna de las causales previstas para ello,

«Destáquese del mismo modo, lo impreciso que es el procesado cuando alega en audiencia pública que su decisión estuvo enmarcada en la inexistencia del hecho investigado, pues ninguna causal preclusiva se alude en la mentada resolución, sino abriga un escueto análisis de las pruebas que se tenían a marras resultando su argumentación centrada en la inexistencia de una conducta dolosa».

Acudió incluso el funcionario judicial a falsos razonamientos al dar por demostrado lo que debía comprobar (petición de principio)  cuando  tildó de temeraria la declaración de  Novoa  Cuestas,  sin  precisar cómo se llegaba a esa conclusión al sopesar el resto del material probatorio,  utilizando para ello el tamiz de la sana crítica.

Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal consideró que la decisión de preclusión se basó únicamente en tres testimonios, desdeñando la abundante prueba documental, porque efectivamente se observa que con base en ella y ante las evidentes contradicciones se debió recabar y aportar más elementos de convicción para clarificar los hechos, pues aún no se podía acreditar la ocurrencia o no de la conducta.

Además, es obvio que si un funcionario público interviene indirectamente en la celebración de un contrato, como cuando se vale de interpuesta persona, no va a aparecer o figurar en la documentación relacionada con el mismo, de ahí que se imponía corroborar  las manifestaciones de Leonardo Novoa y no  atenerse simplemente al hecho de que como el contrato, las pólizas y el acta de liquidación  del mismo,  así como diversas facturas  aparecían a nombre de éste, se deducía que el Contralor Departamental no tenía alguna relación con la conducta investigada.

El insuficiente fundamento jurídico y sesgo en el accionar decisorio del enjuiciado se ratifica cuando sin algún tipo de ilación hace mención en la providencia a las categorías dogmáticas del dolo eventual y la culpa con representación. Y si bien tanto en ambas figuras existe la previsión del resultado dañoso, pero en la culpa el agente no lo quiere y confía en que no se producirá, en tanto que en el dolo sin querer directamente el resultado, nada hace por evitarlo, aquí no se puede extraer alguna coherencia de las siguientes afirmaciones del doctor PAINCHAULT plasmadas en la providencia cuestionada, porque en últimas, no dedicó espacio a desvirtuar la conciencia de ilicitud o la asunción del probable resultado  lesivo  por  parte  del  Contralor  Departamental  cuando anotó:

«… si miramos las diferentes formas de culpabilidad apreciamos el dolo eventual que podría guardar relación con lo expuesto por el señor LEONARDO NOVOA CUESTAS en su primera declaración y sin embargo ésta se desmorona probatoriamente por ser desvirtuada posteriormente por los testigos e incluso por el mismo señor LEONARDO NOVOA al afirmar y reconocer algo distinto y también rechazada por el mismo sindicado, vale decir entonces que en el dolo eventual se presenta la eventualidad en el agente de la realización del tipo penal, pero esta conducta del agente la acepta posteriormente, lo cual incluye acepta el resultado del tipo penal, conformarse con él, de otro lado tenemos la culpa consciente, que igualmente se representa en el riesgo de realizar ese tipo penal, que se conoce también  como el efecto de una  errada  valoración circunstancial cuyo resultado no se concretará, es decir, no se asiente con él.

«La existencia del dolo no requiere que haya causado perjuicios, es independiente a la culpabilidad dolosa del agente, se requiere que el agente conozca el punible y quiere su realización, no se ha visto en la presente investigación que el agente, vale decir, el sindicado, haya conocido el punible y quiso su realización, cuando no conoció de la labor que iba a desarrollar el señor LEONARDO NOVOA, cuando era ajeno al pedimento de materiales que el señor LEONARDO NOVOA solicitaba al señor HÉCTOR PÉREZ -sic-, cuando éste le solicitó el favor le trajera de Villavicencio una motosierra y el señor Contralor no sabía para quién era este encargo, siendo corroborado por el mismo señor LEONARDO NOVOA en su ampliada jurada que la motosierra se la llevó el señor ELIECER PÉREZ y a él le pagó, mientras el señor ERNESTO RUIZ ajeno a aquella actividad comercial que venían manejando los señores LEONARDO NOVOA y ELIECER PÉREZ, en virtud de ello se observa una ausencia total de responsabilidad».

La Corte avala plenamente las consideraciones del Tribunal en el fallo de condena, pues no se le critica al procesado el haber adoptado la decisión a escasos catorce días de haber abierto formal investigación penal en relación con el contralor departamental, pues bien puede ocurrir que en los albores de la instrucción se acredite cabalmente alguna de las causales de preclusión. Lo censurable es que se advirtió su parcialidad y ánimo de favorecer a Ernesto Ruiz Dussan.

Es que la actuación irregular del fiscal fue advertida preliminarmente por su propio Técnico Judicial Alfonso Rodríguez, cuando una vez el expediente quedó en secretaría dejó la siguiente constancia:

«El presente sumario Nº 649 contra ERNESTO RU/Z DUSSAN pennaneción -sic- en el Despacho del señor Fiscal y solamente hoy 12 de junio de 2002 fue dejado en Secretaria con resolución de preclusión de la investigación con fecha 7 de los comentes, apareciendo notificados el procurador judicial 323 y el sindicado y con la misma fecha de la resolución. El suscrito Técnico solamente viene desempeñando el cargo desde el 20 de mayo y a ese tiempo es que refiere la permanencia de la investigación  al despacho».

Como lo pone de manifiesto el Tribunal, la declaración rendida por ese dependiente judicial clarifica la situación cuando indica que en virtud de un fallo de tutela el Fiscal PAINCHAULT se había enterado desde el 20 de mayo de 2002 de su traslado a la ciudad de Barranquilla, que en virtud de ello, estuvo ausente del despacho desde el 30 de mayo al 7 de junio de la misma anualidad, regresando luego a indicarles que hicieran el respectivo inventario porque él trabajaría hasta el 12 siguiente.

De esa manera emitió la decisión el 7 de junio (viernes) y procedió inusualmente él mismo a notificarla a todos los sujetos procesales el 12 (miércoles) del mismo mes, lo cual denotaba que quería dejarla liquidada precoz y definitivamente si se tiene en cuenta que no se trataba de una decisión inhibitoria, sino de una preclusión, la cual hace tránsito a cosa juzgada material.

Desde la perspectiva sustancial y probatoria no resultaba jurídicamente procedente adoptar tan importante decisión, pues los medios de convicción hasta entonces incorporados demandaban seguir recabando información.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.