CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 198

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de casación discrecional, interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra el fallo del 9 de marzo de 2010, por medio del cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el dictado el 28 de julio de 2009 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió a JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ  del  delito         de prevaricato   por  omisión imputado por la Fiscalía General de la Nación.

 

DE LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL

El  13  de .febrero  de  2002, la Personería  Municipal  de  Cali  puso· en   conocimiento   de  la  Fiscalía  General   de   la   Nación,  que con ocasión del proceso de ajuste fiscal previsto en la ley 617 de 2000 y el Decreto  0380  de  2001, la administración  municipal  había desconocido el derecho preferencial invocado por más de 150 ex servidores, para designar en las vacantes o los nuevos  cargos creados  dentro de   la reestructuración  administrativa, a  los  que no ejercieron  dicho derecho o a  personas que  no hacían  parte de la planta de personal, ignorando lo dispuesto en  la  ley  443  de 1998.

El 12  de noviembre de 2002, el Fiscal 100 Seccional de la Unidad Especializada  de delitos contra  la  Administración  Pública  y de Justicia profirió resolución de apertura de instrucción contra RODRÍGUEZ  FLÓREZ,  por  el  delito  de  prevaricato  por omisión tipificado en el artículo 414 del Código Penal.

El 17 de febrero de 2003, ante la misma Fiscalía RODRÍGUEZ FLÓREZ rindió indagatoria.

El 5 de marzo de 2003, el Fiscal 100 Seccional declaró cerrada la investigación y el 27 de febrero de 2004, profirió resolución de acusación contra RODRÍGUEZ FLÓREZ como presunto autor de un concurso de hechos punibles de prevaricato por omisión, decisión confirmada el 10  de octubre de 2005 por  la Fiscalía Novena Delegada ante el Tribunal Superior de Cali.

El 20 de Octubre de 2005, el  Juez  Noveno  Penal  del  Circuito de Cali asumió el conocimiento del  juicio, funcionario  que  en la audiencia           preparatoria dispuso la práctica   de las pruebas solicitadas por la defensa y fijó fecha para la audiencia pública, la cual finalmente se realizó  a partir  del 7 de  mayo  de 2008 en varias sesiones.

El 28  de ju lio de  2009,  profirió sentencia  absolutoria  a favor  de JHON MARO  RO DRÍGUEZ FLÓREZ  por  el delito imputado en la acusación , la que impugnada por la parte civil fue confirmada por            el Tribunal  Superior de  Cali,  siendo  ésta  el  objeto  del recurso   de   casación discrecional.

DE  LA DEMANDA

El representante de la parte civil,   propuso dos (2) cargos.

PRIMERO. VIOLACIÓN directa  de  la ley sustancial, por  error  de interpretación del artículo 414 del Código Penal.

A  juicio  del  actor,  el error  de  interpretación  se  estructura  en el  hecho, al darle el Tribunal un alcance al tipo penal que no tiene y que la jurisprudencia y la doctrina tampoco le han reconocido, en tanto la norma como todas las relacionadas con las conductas que atentan contrala administración pública, tipifican un acto positivo de acuerdo con el cual basta con que el servidor público deje de actuar, retarde o rehúse una función que en virtud del cargo que ocupa es de su competencia.

Así las cosas, no es “necesario que con su actuar se logre o se cumpla, o se asuma una consecuencia totalmente diferente a lo ya logrado con la no ejecución de lo que tenía que hacer, es decir, omitir, retardar, rehusar o denegar, crean por sí solas una conducta que se le reprocha al servidor público que estaba a su cargo, independientemente de las otras cosas que sí se realicen”

Señala  que en  cumplimiento   de   lo   previsto   en   la   ley  617 no pueden vulnerarse los derechos constitucionales, los p principios rectores del comportamiento económico y social del estado y los valores protegidos por la Carta fundamental, entre ellos el derecho al trabajo.

 

Por eso, al exigir el Tribunal en la configuración del tipo penal «la demostración y claridad procesal respecto al destino final que se genera» con la           conducta alternativa, introdujo un «ingrediente normativo», cuando el espíritu de la tutela penal es la administración  pública a            partir  de su transparencia,          eficiencia y eficacia, siendo irrelevante el resultado obtenido con la omisión.

Advierte que mientras el juez de primera  instancia  lo absuelve por una omisión culposa, el Tribunal concluye que la conducta es atípica,  al   no  demostrarse  que  los  ex  funcionarios  acogidos  al derecho preferencial,  tuvieran mejor  perfil, experiencia, evaluación y preparación académica que las personas designadas para ocupar los cargos creados  por la  Administración Municipal.

Considera que por esa vía, el ad quem condiciona el delito de prevaricato por omisión, a la existencia  de pruebas demostrativas del favorecimiento al particular nombrado en el cargo que debía ocupar el acogido al derecho preferencial.

Segundo. Error de hecho por falso juicio de identidad, originado en la distorsión del material probatorio.

El Tribunal hizo valoraciones que «no se ajustan a la fáctica realidad» y «omitió  la  observación  de  varias   pruebas» ,  las  cuales  indican  que  el Alcalde  conocía  personas  acogidas  al  derecho  preferencial,  que reiteraron su petición demostrando tener el perfil para ocupar  los cargos  a  proveer,  sin  obtener   ninguna  respuesta.

Cita  a  María  Helena  Henao  Ordoñez,  María  Inés  Ramírez  de Caicedo ,  Luz  Marina  Vargas,  Guillermo  Anthia Schuster, quienes se acogieron al derecho  preferencial;  relaciona  la  prueba  allegada con las demandas de parte civil que demostraría el derecho  de Deicy Felemín   Valencia,    su    hermana    Gladys,   Hernando Gil Quiceno, Adriana Hurtado, Claudia Hurtado, Marleny Manzano, Teresa Ramos, María Perea Murillo y Blanca Inés Mayor Jiménez, a ser reincorporadas a uno  de los cargos creados en el proceso de reestructuración administrativa.

Critica que  las  instancias  hayan  omitido  la  prueba  documental que en se criterio  es contundente  para  demostrar  la tipicidad, en lo cual erró el a quo desconocida por el Tribunal y mencionada genéricamente para negar la configuración típica.

En su esfuerzo  translitera los apartes  pertinentes  de la sentencia de segunda instancia, para  mostrar que  hubo  nombramientos de personas mientras el Tribunal reclama la existencia de hechos que son materia de una conducta punible distinta a la investigada en esta actuación.

De ese modo, comparte las conclusiones del a quo acerca de la tipicidad del comportamiento imputado al Alcalde RODRÍGUEZ FLÓREZ, pero se aparta de la afirmación según la cual el hecho imputado fue culposo, afirmando que la conducta omisiva es reprochable a título de dolo eventual por tratarse de «una persona supremamente capacitada para cumplir las funciones encomendadas».

En su sentir las apreciaciones de las instancias se originan en un error de interpretación del tipo penal, al exigir un elemento normativa que no existe e incurrir en una equivocada apreciación de la prueba que condujo al procesado a desconocer el derecho preferencial de quienes se acogieron a él.

Entiende que por ese camino, las previsiones de la ley 473 de 1998 y del Decreto 1568 de 1998 fueron ignoradas, razón por la cual pide casar la sentencia y en su lugar condenar al ex alcalde JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ por el delito de prevaricato por omisión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cargo Primero. En punto a establecer si el error interpretativo denunciado en la demanda se estructura, la Procuradora Tercera

Delegada para la Casación Penal, reproduce apartes del fallo de 5 de octubre de 2011, en el que la Sala se refiere a la conducta del prevaricato por omisión, para señalar que siendo un delito de mera conducta o de actividad, para su configuración no resulta suficiente con que el servidor público deje de actuar o de hacer, tal como lo insinúa el actor.

Por tratarse de un tipo penal en blanco, era necesario tener en cuenta los elementos normativos externos, en este caso los requisitos exigidos para los cargos creados por la administración, de moda que si los ex empleados con derecho preferente cuyo nombramiento fue omitido los reunían o no, o se encontraban en mejores condiciones que los designados, única hipótesis en que la conducta sería punible, fue la prueba que el Tribunal no encontró.

Considera presupuestas para ese derecho, la existencia efectiva de las vacantes, la igualdad o similitud de estas con los cargos suprimidos y la acreditación de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

Desde dicha perspectiva, debía probarse que los nombramientos efectuados dentro del proceso de reestructuración y los seis (6) meses siguientes, se hicieron en cargos iguales o similares a los de cada uno de los 150 funcionarios que manifestaron su voluntad de acogerse al derecho preferencial y que reunían los requisitos para desempeñar el nuevo cargo.

Como la sola constatación objetiva de la conducta omisiva es insuficiente para edificar el juicio de reproche, no se vislumbra el error atribuido a la sentencia demandada, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo. La prueba documental que obra en el expediente, demostrativa de la existencia de las solicitudes de vinculación y el perfil de los ex funcionarios que ejercieron el derecho preferente, son insuficientes para establecer que reunían los requisitos para los cargos de la nueva planta de personal, en igualdad o mejor posición que los designados.

El desconocimiento del perfil de los vinculados, las funciones de los cargos suprimidos y de los creados, como la imposibilidad de valorar los anexos a las demandas de parte civil, admitidas después de la sentencia de segunda instancia, no evidencian las falencias probatorias reprochadas a la sentencia.

El conocimiento del Alcalde de la existencia de personas acogidas al derecho preferente, era una opción que por sí sola no otorgaba el derecho automático a la reincorporación a la nueva planta, por ser necesaria la verificación de los elementos normativos que permiten configurarla conducta en punible.

Expresa que en el fondo el reparo es un cuestionamiento a la sentencia por su desacuerdo con’ ella, aspecto ajeno a la casación, en el cual no tiene en cuenta la presunción de acierto y legalidad que la acompaña, de modo que el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES

Primero. Acusa el actor a la sentencia de violar de manera directa la ley sustancial, por error de interpretación del artículo 414 del Código Penal.

La sustenta en el hecho que para la estructuración del tipo penal, basta con que el servidor público deje de actuar, retarde o rehúse una función que en virtud del cargo que ocupa es de su competencia, sin que demande el «ingrediente normativo» exigido por el Tribunal relacionado con la finalidad perseguida por el autor.

Ninguna discusión jurídica propone el censor acerca del carácter del tipo penal cuestionado, limitando su discurso a señalar que la sola omisión configura la conducta típica, esto es, su alegato se detiene en los elementos que estructuran su fase objetiva, sin que en su desarrollo haga consideraciones acerca de su faz subjetiva.

El comportamiento descrito en el artículo 414 del Código Penal es de mera actividad y no de resultado, luego para la configuración de la conducta típica objetiva, basta la exteriorización de la acción omitida y la demostración de la competencia funcional del servidor público que estando impelido a obrar no lo hizo.

Desde esta perspectiva pareciera tener razón el casacionista, sino fuera que el Tribunal consideró inexistente la conducta atribuida de lejos los elementos de convicción» la demuestran, por lo cual precisó que la confirmación de la decisión absolutoria del a quo se fundaba en sus razones y no en las expuestas por éste.

De ese modo, le correspondía demostrar que el acusado no fue ajeno al proceso de reestructuración administrativa que condujo a vincular a la nueva planta a servidores que no habían optado por el derecho preferencial o de personas ajenas a la administración, porque el «acto de delegación» no lo eximía de él y finalmente fue el encargado de firmar las resoluciones de designación.

Por esta razón, el demandante omitió indicar que el Tribunal advirtió que «desde el mismo escrito de denuncia la queja está dirigida contra el grupo de funcionarios públicos que el Alcalde designó para que se ocupara de la implementación y puesta en marcha de la reforma administrativa diseñada para ajustar la planta de personal, recortándola de acuerdo a las directrices de ajuste fiscal fijadas por la Ley 617 de 2000″ y precisó que «bien demostrado se encuentra que la primera autoridad del Municipio por acto administrativo designó un gerente para la reforma, y que al tiempo conformó un grupo de trabajo encargado de ponerla en marcha.”

Además, al considerar inmodificable el supuesto fáctico de la acusación, concluyó que «respetada aparece la legalidad porque al momento de su vinculación al proceso, al imputado se le indicó que se lo hacía por prevaricato por omisión, aun cuando el grueso del cuestionamiento giró en torno a los nombramientos presuntamente ilegales -prevaricatos por acción-.», para agregar que independientemente de la ubicación del dolo, sea en sede de tipicidad o de culpabilidad, lo cierto es «que la lectura, interpretación, análisis y conclusiones al libro de pruebas por fuera de, duda razonable nos ilustra es sobre inexistencia de la conducta imputada «.

Luego »no es correcta la afirmación, según la cual el Tribunal para la estructuración del delito de prevaricato por omisión haya exigido  el «ingrediente normativo» al cual se refiere el actor en la demanda y este fuera el fundamento de la confirmación de la

absolución del acusado.

Por su parte, el a quo relaciona los elementos que estructuran la conducta imputada al procesado, señala que por definición es una conducta dolosa que no admite la culpa y de acuerdo con las explicaciones de RODRÍGUEZ FLÓREZ y la implementación de la reestructuración administrativa que el grupo interdisciplinario debía llevar a cabo, «considera que estas explicaciones niegan la existencia de dolo, pues si el proceso de la reforma administrativa, estuvo precedido de buena fe, de responsabilidad, que no estuvo a disposición del alcalde, . . . mal podría sostenerse que tuvo conciencia de la omisión».

Luego advierte que la «acreditación del elemento dolo no mereció la atención requerida por parte del ente acusador. Nada se hizo por determinar si lo que realizaba ese grupo interdisciplinario ‘ llevaba las directrices que emanaban del señor Alcalde», por lo que con respaldo en lo expresado por algunos de sus integrantes, reafirma «que de parte del aquí acusado no hubo dolo en las supuestas omisiones» atribuidas por la Fiscalía, de modo que proscrita la responsabilidad objetiva se imponía su absolución por no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.

En las anteriores condiciones el actor equivocó el reproche, en tanto no argumentó ni tampoco demostró jurídicamente por qué errarán las instancias, al afirmar el Tribunal que la conducta era inexistente y al sostener el a quo que en el comportamiento del ex alcalde RODRÍGUEZ FLÓREZ no hubo dolo, sin que con ello quisiera afirmar que la conducta fuera culposa, como lo afirma la demanda.

El cargo no prospera.

Segundo. Error de hecho por falso juicio de identidad, originado en la distorsión del material probatorio.

El actor lo sustenta en la afirmación según la cual el ad quem desconoció la realidad fáctica al dejar de apreciar la prueba que demostraba que el alcalde conocía a los ex servidores públicos que invocaron y reiteraron el derecho preferencial, demostrando reunir los requisitos para hacer parte de la nueva planta de personal, sin obtener respuesta.

En la sustentación del reparo menciona a María Helena Henao

Ordoñez Luz Marina Vargas y Guillermo Anthia Schuster Deicy, quienes hicieron uso de ese derecho, y relaciona la prueba documental presentada con la demanda de constitución de parte civil a nombre de Deicy y Gladys Celemín Valencia, sin precisar en qué consiste la distorsión la prueba, ni mostrar los apartes de la sentencia que contienen el error de juicio denunciado.

Por el contrario, el a quo admite la existencia de información procesal respecto de ex servidores «que pese a solicitar el derecho de preferencia, no fueron vinculadolas nuevamente a la administración», para enseguida afirmar que «ello obedece a que sus cargos no fueron nuevamente creados, las hojas de vida de otros empleados llevaban ventaja», sin que el actor demostrara la tergiversación de las declaraciones o documentos aportados con aquellas.

De otro lado, el Tribunal expresamente se refiere al testimonio de «Guillermo Alfonso Antia» (sic), para negarle eficacia probatoria en la medida que manifestó desconocer los factores tenidos en cuenta en la reforma administrativa que cuestionaba, respecto de lo cual el casacionista omita; señalar en dónde se estructura el error de hecho respecto de esta prueba en particular.

Al criticar que los cuestionamientos contra el acusado se reducen a los funcionarios «nombrados en la queja de la personería», afirma que «ni siquiera escuchándose en declaración a estas personas algo se aclarara (sic) en realidad», desestima la declaración de Javier Jurado Rodríguez por sustentarse en «comentarios» de terceros, y que «Esta característica de afirmaciones sin comprobación, y a veces, abiertamente ilógicas es el denominador común para todas y cada una de las declaraciones allegadas al proceso».

Luego, contrario a lo sostenido por el recurrente, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta la prueba supuestamente tergiversada, sin que la circunstancia de hacerlo conjuntamente y sin citar los nombres de cada uno de los declarantes, según se observa en la transcripción anterior, estructure el error denunciado, cuando de otro lado, en la demanda no se reproduce el aparte sobre el cual recae el vicio reprochado.

Desde esta perspectiva, el casacionista es incapaz de mostrar que la sentencia tergiversa la prueba y menos que la falsificación de la misma trascienda a ella, esto es, que tenga entidad para modificar su sentido, desvirtuando la presunción de acierto y legalidad que la acompaña.

Por eso, aun cuando reproduce apartes del fallo de segunda instancia insistiendo en que hubo nombramientos de personas, hecho que por supuesto reconocen las instancias, antes que mostrare el error denunciado sus cuestionamientos son de otra naturaleza, en la medida que reprocha al Tribunal su afirmación según el cual el supuesto fáctico investigado no compromete al acusado y además señala que corresponde a una acción –proferir las resoluciones de nombramiento- y no a una omisión.

El actor igualmente menciona la prueba documental aportada con las demandas de constitución de parte civil de Hernando Gil Quiceno, Adriana Hurtado, Claudia Hurtado, Marleny Manzano,

Teresa Ramos, María Perea Murillo y Blanca Inés Mayor Jiménez, demostrativa del derecho a ser reincorporadas a la nueva planta de personal, la cual estima fue tergiversada.

Sin embargo, es pertinente aclarar que el reproche carece de sustento, dado que dicha prueba no podía ni fue objeto de debate o controversia probatoria, en razón a que revisada la actuación las demandas de parte civil fueron presentadas con posterioridad al fallo de primer grado y su admisión se dispuso en la sentencia de segunda instancia o con posterioridad a esta, lo que igualmente impedía su apreciación.

La omisión imputada al Tribunal lejos de constituir un error es un acierto, el que además ningún perjuicio irrogó a los supuestos ofendidos, en el entendido que como bien lo acepta el censor, el a quo había dado por sentada la tipicidad de la conducta.

Finalmente, no es cierto que el funcionario de primera instancia haya afirmado que el actuar de RODRÍGUEZ FLÓREZ era atribuible a título de culpa y esta haya sido la razón de la absolución. Por el contrario, la misma según lo visto en el cargo primero, se sustentó en la ausencia de dolo, en la proscripción de la responsabilidad objetiva y en la presunción de inocencia no desvirtuada.

Conforme con ella, resulta insular en este cargo la afirmación del censor ‘de acuerdo con el cual, la conducta es imputable al acusado a título de dolo eventual por tratarse de «una persona supremamente capacitada para cumplir las funciones encomendadas», en el entendido que con ella nada dice y menos cuando no ha mostrado que la supuesta tergiversación de la prueba conduzca a dicha conclusión.

Por lo demás, el error en ese caso no sería de interpretación del tipo penal sino de una equivocada apreciación de la prueba, en cuyo caso le correspondía señalar que la misma demostraba que el acusado en el proceso de reestructuración desconoció el derecho preferencial de los trabajadores que lo invocaron con la finalidad de ser reincorporados a la nueva planta de personal.

En esas circunstancias, ninguna vocación de prosperidad tiene el cargo formulado contra la sentencia. A este propósito la sola relación de pruebas que no fueron controvertidas en juicio, por haber sido allegadas con posterioridad a la etapa probatoria, no hace existente el error pregonado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

Sala de Casación Penal, RESUELVE:

NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo a los cargos propuestos en la demanda.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.