CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA  DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado  Acta No. 187

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011).

 

 

 

VISTOS

Decide la Corte los recursos de apelación interpuestos por los defensores de LUZ MARÍA RABAL RAMOS, DIANA MOTTA PÉREZ

y JORGE ENRIQUE CHAMORRO  MOLINEROS  en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante  el cual los condenó, como Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de ese Distrito Judicial; a la primera, como autora del concurso homogéneo y sucesivo del ilícito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, en tanto que a los últimos en calidad de autores del delito de prevaricato por acción, agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo.

 

 

HECHOS

La Fiscalía General de la Nación, mediante proveído de 3 de marzo de 2004 dispuso investigar conjuntamente las indagaciones preliminares radicadas bajo los números 2323 y 1064 originadas en actuaciones irregulares de funcionarios de ese ente de investigación tendientes a favorecer a integrantes de la familia Henao Montoya, vinculada con el narcotraficante Ivan Urdinola Grajales, específicamente porque:

1º. Con ocasión de la investigación que por el delito de prevaricato se prosiguió en contra de la doctora LUZ MARÍA RABAL RAMOS, por haber emitido el 31 de octubre  de 2003, en

su calidad de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, resolución inhibitoria en favor de la también Fiscal DIANA MOTTA PÉREZ -cuando contrariamente existía mérito para ordenar apertura de instrucción en su contra, toda vez que ésta se había inhibido de investigar a Lorena Henao Montoya por el delito de enriquecimiento ilícito-, al momento  de llevar  a cabo  su captura (5 de mayo de 2004) fueron hallados en su residencia, ubicada en la carrera 91 No. 16 – 56 de Cali, múltiples documentos de carácter judicial, como algunos expedientes en original y copia, investigaciones preliminares, un recurso de apelación interpuesto y debidamente  sustentado  al que no se le dio  trámite,  y  varios escritos que debían hacer parte de actuaciones que ella tuvo a su cargo cuando se desempeñó como Fiscal Trece y Dieciséis Especializada de esa ciudad, máxime que dos meses atrás había sido retirada de la institución.

2º. La Doctora DIANA MOTTA PÉREZ, como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cali, hizo parte del Programa de Descongestión de la Unidad de Fiscalías Especializadas de la misma ciudad, y le correspondieron, entre otros, los procesos 361488 y 360605.

En el primero, se le investigó penalmente por haber emitido el 4 de febrero de 2003 una resolución inhibitoria a favor de Lorena Henao Montoya, esposa del reconocido narcotraficante lván Urdinola Grajales, a pesar de las múltiples pruebas obrantes, las que llevarían indefectiblemente a ordenar la apertura de instrucción por el delito de enriquecimiento ilícito.

En el segundo diligenciamiento, porque el 19 de marzo de 2003 también se inhibió de investigar a Gerardo Antonio Grajales Hernández, quien había adquirido la Finca ‘Villa Aura María’, de propiedad    de    Lorena    Henao    Montoya    por   la    suma de $260.000.000, cuando su avalúo comercial estaba por encima de los $1.700.000.000, y dicho inmueble había sido objeto de varias diligencias de allanamiento, aparentemente, por encontrarse vinculado con actividades ilícitas del denominado «Cartel del Norte del Valle».

También por favorecer con tal determinación a Esperanza Valencia Díez ante pruebas que la habrían llevado a abrir formal investigación penal en su contra.

3º.    El doctor JORGE ENRIQUE CHAMORRO  MOLINEROS, en su condición de Fiscal Cuarto Especializado de Cali conoció de los asuntos radicados bajo los números 554992 y 104 LA.

En el primero, mediante resolución de 1O de abril de 2003 se inhibió de iniciar acción de extinción de dominio sobre el bien denominado «Villa Aura María», (actuación originada en la compulsación de copias ordenada por la Fiscal DIANA MOTTA PÉREZ en el radicado 350605, al que se hizo mención precedentemente), sin haber adelantado previamente alguna actuación tendiente a establecer cuál era el origen del citado predio, desconociendo así la Ley 793 de 2002 y sin analizar objetivamente la prueba obrante, pues se había establecido que Lorena Henao Montoya vendió tal inmueble a Gabriel Hernán Vélez Osorio por la suma de $230.000.000 y éste a su vez, tres meses después, lo transfirió por la suma de $260.000.000 a Gerardo Antonio Grajales Hernández, cuando el mismo había sido avalado por más de $1.700.000.000, aunado al hecho de que tal finca había sido objeto de varios allanamientos dada la información relacionada con que allí se desarrollaban actividades ilícitas.

En el segundo diligenciamiento, el 21 de junio de 2002 precluyó la investigación que por el delito de lavado de activos se adelantaba en contra de Manuel Salvador Tamayo Tamayo, Roberto Londoño Cortes, Nelcy Muñoz Anduquia y otros, ante las negociaciones de los lotes LM1, LM2 y LM3, adquiridos  en  1992  por  la «Constructora Universal’ -integrada por lván Urdinola, señora e hijos-,compañía que le cedió  sus  derechos  en  1995  a  la sociedad «Ardico S.A.», de la cual hacían parte además de «Constructora Universal’ (representada por Lady Stella Tenorio Cardona), Silvio Tamayo, Abelardo Álvarez, Manuel Salvador Tamayo, Celinda  Pérez, Rodrigo  Tamayo, Luis Fernando Quiceno y Roberto Londoño.

También se les investigaba por el convenio  de  asociación celebrado el 15 de agosto de 1997 para llevar a cabo un proyecto urbanístico del cual hacían parte «Asociados Promotores Partícipes» -conformada por el Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali e «/C Prefabricados Constructor» – y «Asociados Partícipes Propietarios» -integrada por «Ardico S.A.» «lnvermas Promotora de Vivienda Social’ y «Castro Espinosa Cía.», negociaciones que sólo buscaban ocultar la real procedencia del inmueble.

En esa actuación fueron vinculados formalmente lván Urdinola Grajales por el delito de enriquecimiento ilícito, pero se rompió la unidad procesal ante su aceptación de cargos, de manera que el diligenciamiento continúo, entre otros, contra Manuel Salvador Tamayo   Tamayo,   Roberto   Londoño   Cortés   y   Nelcy   Muñoz Anduquia, a quienes una vez escuchados  en  indagatoria  la Fiscalía  Treinta  y  Dos del Circuito  Especializada  de Bogotá,  el 14 de marzo de 2002, los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de lavado de activos, decisión que fue objeto del recurso de reposición y en subsidio apelación por parte del apoderado de Londoño Cortés, pero ante la reasignación del diligenciamiento y corresponder al Fiscal CHAMORRO MOLINEROS al resolver el recurso horizontal procedió a la aludida preclusión de la investigación a favor de no sólo del recurrente sino de todos los procesados, aún de quienes no habían sido vinculados.

ACTUACIÓN PROCESAL

Al momento de capturar a Lorena Henao Montoya fueron hallados unos «informes de gestión» que la abogada Melba Trejas Aguilar le rendía, en los que daba cuenta de actos de corrupción de funcionarios y empleados judiciales para favorecer con sus decisiones a personas vinculadas con el denominado «Cartel del Norte del Valle», por ello, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de 4 de mayo de 2004 abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria, entre otros, a los Fiscales LUZ MARÍA RABAL RAMOS, DIANA MOTTA PÉREZ y JORGE ENRIQUE CHAMORRO MOLINEROS.

Por decisión de 21 de mayo de 2004 fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva, así: RABAL RAMOS como   autora  del  delito   de  destrucción,    supresión   u ocultamiento de documento público en concurso homogéneo y sucesivo, y MOTTA PÉREZ y CHAMORRO MOLINEROS por el punible de prevaricato por acción agravado, también  en  concurso homogéneo  y sucesivo.

 

Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 2 de noviembre de 2004 con resolución de acusación en contra de los procesados por los referidos concursos delictuales, decisión que adquirió firmeza el 22 de noviembre siguiente con su confirmación por parte del Vicefiscal General de la Nación.

La fase del juicio correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Corporación que una vez surtió la vista pública, mediante decisión de 26 de marzo de 201O condenó a los enjuiciados por los delitos objeto de acusación: a LUZ MARÍA RABAL RAMOS le impuso cinco (5) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. A DIANA   MOTTA   PÉREZ   y   JORGE   ENRIQUE CHAMORRO MOLINEROS  también  cinco  (5) años de prisión,  multa de ochenta y tres (83) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2002 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas   por  el  lapso  de  cien   (100}  meses.  A  ninguno  de  los incriminados les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero a los dos últimos les otorgó la prisión domiciliaria.

Contra el fallo de primer grado los defensores de los tres incriminados interpusieron recurso de apelación, con la respectiva sustentación,  los cuales corresponde  desatar  en esta providencia.

Para el fin anterior, por efectos metodológicos se abordará por separado para cada uno de los impugnantes tanto los fundamentos de la sentencia impugnada, como las razones del disenso, para seguidamente pasar a las consideraciones de la Corte dado que esta Corporación es competente para resolver tales impugnaciones de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento  Penal (Ley 600 de 2000), pues la acción penal es ejercida contra Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, juzgados en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Precisamente, por tratarse de recursos de apelación, en virtud del principio de limitación, contemplado en el artículo 204 del referido ordenamiento procesal penal, el análisis que corresponde hacer a la Sala se extenderá a lo que fue objeto de ataque por parte de  los recurrentes, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.

 

  1. LUZ MARÍA RABAL RAMOS

1.1.        La sentencia impugnada

Respecto del concurso homogéneo y sucesivo del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público  que le fue endilgado, el  5 de mayo de 2004 en la residencia de la procesada, -quien había sido declarada insubsistente por la Fiscalía el 23 de febrero de la misma anualidad-, al hacer efectiva la orden de captura librada en su contra por el delito de prevaricato por acción cuando fungió como Fiscal Delegada ante el Tribunal de Cali.

Los documentos correspondían a actuaciones cuando se desempeñó como Fiscal Especializada del mismo Distrito Judicial, y se referían a lo siguiente:

  1. Transcripción de conversaciones telefónicas ordenadas en las diligencias radicadas bajo el No. 355015, así como los informes de policía judicial, resoluciones, solicitudes de allanamientos y registros a inmuebles tendientes a esclarecer la posible participación de algunas personas con el grupo guerrillero E.L.N.
  2. Original y copia del expediente No. 341217 adelantado en contra de Diego Alfredo Calero Escobar por el delito de enriquecimiento ilícito, diligenciamiento que figuraba como inactivo en el sistema de información de la Fiscalía (SIJUF).
  3. Un cuaderno de la investigación previa No. 362350 también contra Diego Calero Escobar por infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986).
  4. Trámite del incidente adelantado para la entrega de un vehículo en el proceso No. 488064.
  5. Solicitud de 11 de octubre de 2002 del Procurador Judicial Penal 072 ante la Fiscalía Dieciséis Especializada de Cali a fin de que fuera prorrogado el término para rendir concepto previo a la calificación dentro del sumario No. 352883.
  6. Copias de resoluciones que al parecer correspondían a las que la procesada guardaba como archivo personal, en donde conservaba las constancias de haber sido recibidas en la Secretaría para su trámite.
  7. Copia de diversas comunicaciones libradas en el segundo semestre de 2001 en la Secretaría Común de la Unidad de Fiscalías Especializadas de Cali.
  8. Diligenciamiento relacionado con una Carta Rogatoria por parte de las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali ante las autoridades judiciales de Italia, respecto de una investigación que se adelantó en ese país en contra de algunos ciudadanos colombianos por el delito de tráfico de estupefacientes.
  9. Piezas procesales del expediente No. 402984 adelantado en contra de Oliver Clavijo Obando por el delito de hurto calificado agravado y otros, situación que impidió el trámite del recurso de apelación impetrado por la representante del Ministerio Público en contra de la resolución de acusación proferida en disfavor de aquél.
  10. Oficio Nº 2395 de 3 de diciembre de 2002 en el cual un funcionario del Gaula solicitaba dejar a disposición de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía un vehículo incautado, así como el oficio Nº 358 de 9 de diciembre de 2002, en el que la Fiscalía Delegada ante el Gaula de Cali le informaba al despacho Trece Especializado las diligencias realizadas tendientes a ubicar a Alberto Bejarano Villaquirán.
  11. Expediente 535587, asignado a la Fiscalía Trece Especializada, que correspondía a la denuncia presentada por el señor Camilo Rivas Ortiz por el delito de desplazamiento forzado, sin que registrara alguna actuación judicial.

Inicialmente, respecto de las copias de resoluciones halladas en poder de la ex funcionaria, como aparecía que las mismas habían sido recibidas en la Secretaría, se aplicó el principio de resolución de duda, ya que podían hacer parte de su archivo, igual sucedió con los documentos que daban cuenta del inicio trámite incidental para la entrega de un vehículo en el proceso No. 488064, y el memorial de solicitud de prórroga de plazo para rendir concepto precalificatorio por parte del representante del Ministerio Público dentro del sumario No. 352883, porque no se estableció si tales escritos obraban en los respectivos procesos, mediando así la posibilidad de que fueran ejemplares que la funcionaria guardó para su archivo personal.

Pero respeto de los demás documentos, el Tribunal estimó que tenían aptitud probatoria y que contrario a obrar debidamente glosados en las diversas actuaciones de las que hacían parte o al menos en la sede de la Fiscalía Especializada, la procesada de forma inusual los tenía en su poder, pese a ya haber sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación.

Así, calificó la acción como lesiva no solo de la fe pública, sino de la adecuada marcha  de la administración de  justicia y desestimó la exculpación ofrecida por la enjuiciada acerca de que la documentación pertenecía a su archivo personal, por cuanto eran piezas procesales originales que debían obrar en los respectivos expedientes, en los archivos del despacho o de la Secretaría de la entidad investigadora.

También se estableció que los escritos tenían efectos jurídicos por cuanto estaban relacionados con la contabilización de términos judiciales, la remisión de un detenido, le entrega de un vehículo, entre otras situaciones propias de la función jurisdiccional.

Para el a quo, si bien no se acreditó el móvil que llevó a la procesada a ocultar en su residencia los documentos, no significaba que su conducta no hubiera sido dolosa, y sin que el hecho de que no los haya destruido desnaturalizara el delito, precisamente por configurarse uno de los verbos

 

1.2.        La impugnación

La defensora de LUZ MARÍA RABAL RAMOS aduce que la sentencia reconoce la inexistencia de móvil para la comisión del delito y sin argumentación o prueba alguna acredita el dolo, situación, que en su parecer se traduce en una vía de hecho, «violenta  la dignidad  del  hombre  y atenta  contra  los más sagrados principios tutelares del Estado de Derecho y especialmente del ámbito punitivo».

Pone de presente que su asistida se destacó por su eficiencia laboral, al punto que llevaba trabajo para su casa y que seguramente por desorden o descuido los documentos quedaron allí, o que bien por el trauma que le generó el haber sido declarada insubsistente se desentendió de los mismos a efectos de retornarlos a la institución, sin que tal proceder pueda ser calificado de doloso.

1.2.1.     Acerca de las copias de las interceptaciones telefónicas, repara en que no se hallaron escondidas, sino en un compendio de muchos oficios y de resoluciones del trabajo que corresponden a archivo personal de los diversos expedientes que como Fiscal Especializada y Seccional tramitó su defendida, escritos que estaban debidamente organizados por mes y año.

Cuestiona así la afectación del bien jurídico de la fe pública y la finalidad dolosa de la enjuiciada al guardar tales escritos cuando los   mismos   motivaron   a   que     ella   afectara   con  detención preventiva a Marta Lucía Rengifo, Gerardo Camacho Benítez, Rubén Darío Gómez Posada (Alias Chato), Otoniel Hernández Dorado, Jorge Enrique Cruz Valencia y profiriera el 16 de julio de 2001 resolución de acusación en contra  de  ellos,  excepto respecto de Otoniel Hernández Dorado a quien le precluyó la investigación.

Y que si bien el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado al conocer de la fase del juicio mediante fallo de 1o abril de  2003,  absolvió  a  los citados  procesados  de los cargos imputados, esa decisión fue revocada por el Tribunal Superior de Cali el 27 de septiembre de 2004 en virtud del recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Público.

1.2.2.     En relación con la Carta Rogatoria que la Fiscalía remitía a las autoridades de Italia por el proceso que por el delito de tráfico de estupefacientes se adelantaba en contra de algunos ciudadanos colombianos, la cual hacía parte de la investigación radicada bajo el número 350133, -en la que otra funcionara, la Fiscal Cuarenta y Siete a los Jueces Penales del Circuito Especializado, DIANA MOTTA PÉREZ había proferido resolución inhibitoria-, afirma la impugnante que, como lo concluyeron los funcionarios del C.T.I., de la Fiscalía, no se precisó cuál fue la carta hallada en la residencia de la enjuiciada, de ahí que aportaron copias de lo que consideraron pertinente, lo que a la postre no permitió cumplir con la misión de trabajo encomendada.

En el mismo sentido, pone de presente que esa Carta Rogatoria fue tramitada y valorada procesalmente en el radicado 14917, situación que hace inexistente el dolo en el actuar de su asistida, pues no se advierte cuál sería su beneficio o finalidad al ocultarla.

A la par, señala que posiblemente por equivocación tal escrito se traspapeló en los documentos que al ser declarada insubsistente le empacaron sus técnicos, pues ella no fue a recoger lo que había en el despacho, sino que sus dependientes lo hicieron y se lo enviaron con el conductor, pero ella no lo revisó.

Afirma que también pudo ser que conservaba la Carta Rogatoria para su consulta ante los procesos que llevaba a tramitar a su casa, sin que ninguno de estos eventos convierta su actuar en doloso.

1.2.3.     Referente al oficio 358 del 9 de diciembre de la Fiscalía Especializada de Cali perteneciente al expediente número 490421 en el cual se adoptó resolución inhibitoria, para la defensora tampoco se estructura el dolo, porque en el diligenciamiento se adoptó una decisión de fondo, no lesionándose así ni la fe pública ni la administración de justicia.

1.2.4.     Que igual sucede con las copias al carbón de las diversas comunicaciones libradas en el segundo semestre de 2001 en la Secretaria Común de la Unidad de Fiscalía, porque cumplieron su objetivo al ser enviadas, y que las mismas muy seguramente  los  dependientes  de la fiscal  sin  darse cuenta las metieron en las maletas que utilizaba para llevar los procesos a residencia.

Según la defensora, su representada no se percató de ese cuaderno de copias, además, no es posible que si sabía de su existencia no lo hubiera destruido cuando, según las interceptaciones telefónicas que le hicieron, se enteró que le iban a practicar un allanamiento y la capturarían.

Para el fin anterior, resalta la declaración de Yamilet Astrid Sánchez, quien aseveró que la doctora RABAL RAMOS compró dos maletas en la que llevaba aproximadamente cinco a diez procesos para su casa y los fines de semana entre treinta a cincuenta ante la angustia que le generaba la estadística que debía rendir, pues siempre quería ser la mejor fiscal.

Que de la misma manera, obran los testimonios de Fernando Gabriel Salcedo García, Carmen Alicia Solarte y William Andrés Pabón López acerca del excelente desempeño laboral de la incriminada, al punto de ser una de las primeras funcionarias, de manera que al llevarse ese trabajo para su casa no se percató de la presencia los documentos en los muchos escritos que le remitieron sus empleados, además, según la experiencia  y  la sana crítica, una abogada y Fiscal no va a ocultar en su residencia el producto de la violación de un tipo penal.

1.2.5.     Referente   a   los   folios   del   recurso   de apelación formulado  por  la representante  del Ministerio  Público frente  a la resolución de acusación en el expediente número 402984 adelantado en contra de Oliver Clavijo Obando por los delitos de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, asevera que como también se le cuestionó a la Fiscal el no haber emitido pronunciamiento en ese calificatorio respecto del delito de concierto para delinquir, no se tuvo en cuenta su argumentación acerca de que no lo hizo ante la contradicción que mediaba en resoluciones adoptadas en ese trámite en segunda instancia.

Y que si bien podría ser una postura errada, con posterioridad hizo una adición a la acusación al romper la unidad procesal por el concierto para delinquir a fin de que la Fiscalía ante el Tribunal aclarara la situación, proceder que no puede tener la categoría de doloso.

Que además, ella desconocía que previamente la representante de la sociedad había apelado la resolución de acusación, lo cual, en su parecer, impide estructurar el dolo necesario para el «prevaricato».

Explica que para el momento en que fueron presentados los recursos, la funcionaria se encontraba incapacitada, la adición fue el 28 de agosto, la impugnación entró al despacho el 20 de septiembre y ella se reintegró el 1O de noviembre, sin que el fiscal que la reemplazó los haya tramitado.

Que también pudo suceder que la técnico judicial de la funcionaria se confundió al guardarle en la maleta el escrito de apelación en vez del recurso de reposición y a ésta se le olvidó pronunciarse, quedando así olvidado dentro de tanto trabajo que se llevaba a su residencia, máxime que nadie se percató de la falta del recurso, el Ministerio Público no dijo nada acerca de ello y por eso, se desentendió del asunto.

Rebate que se le endilgue a su defendida el haber sustraído los memoriales del expediente, pues para resolver el recurso no necesitaba llevarse todo el proceso, además, si quería en verdad lesionar la fe pública bien hubiera podido sustraer todo el dossier.

Igualmente, menciona que los documentos no fueron hallados debajo de un colchón, en una caja fuerte, sino en el lugar de la residencia que había dispuesto la Fiscal para su trabajo, todo por su eficiencia laboral.

En suma, asevera que las apreciaciones del Tribunal, al igual que las de la Fiscalía plasmadas en la acusación, son totalmente erróneas, sin sustento probatorio que permita arribar a la certeza para condenar.

1.2.6.     Concerniente al cuaderno de copias del expediente número 341217 adelantado en contra de Diego Alfredo Calero Escobar por el delito de enriquecimiento ilícito, diligenciamiento que según el sistema de la Fiscalía figuraba inactivo, señala la impugnante  que seguramente  al llevarse  la funcionaria  todo  el proceso para tramitarlo en su casa, se fue la copia dentro del cuaderno original y por olvido quedó allí, sin advertirse así algún dolo de su parte.

1.2.7.     Igual posibilidad pregona del proceso radicado número 535587, al ser uno de los que llevaba la funcionaria a su casa para tramitar, sin incidencia alguna con la reasignación hecha por el Director Seccional de Fiscalías de la cual ella no tuvo conocimiento oficial, pues para ese momento se desempeñaba como Fiscal Delegada ante el Tribunal.

1.2.8.     Referente al radicado 535587, asevera que no se puede catalogar como expediente, pues corresponde sólo a una denuncia asignada el 1O de diciembre de 2002 a la Doctora RABAL RAMOS como Fiscal Trece Especializada, quien fue designada en mayo de 2003 Fiscal Dieciséis Especializada, actuación que también se llevó a su casa o sus técnicos se la enviaron cuando fue declarada insubsistente.

1.2.9.     Igual situación de olvido o desorden cree pudo ocurrir con el radicado 547532, prueba de ello es que no registra actuación alguna, lo que confirmaría que se lo llevó a su casa con los otros procesos para tramitarlos.

Finalmente, alega que cuando la enjuiciada fue declarada insubsistente, la Directora Seccional de Fiscalía le firmó el paz y salvo  indicativo  que  no  quedó  debiendo  algo  a  la institución, además, al entregar su puesto le advirtieron que hacían falta unos expedientes,  y ella creyendo que estaban en el despacho les dijo a sus técnicos que los buscaran bien, por eso se despreocupó por completo del tema.

Arguye que ante la tribulación psicológica que le causó la declaración de insubsistencia, y el maremágnum por el acoso judicial y publicitario a los que se vio avocada al punto que la Corte Suprema ya la condenó por el delito de prevaricato por acción, fueron situaciones que le impidieron estar en sus sanos cabales para advertir los documentos en su casa y devolverlos a la Fiscalía.

Precisamente, por la condena precedente impuesta a la incriminada por el delito de prevaricato por acción, la defensora repara en que ahora se le hayan negado todos los beneficios, quedando así materialmente indefensa, y pese a que  se encuentra prófuga de la justicia, ello no constituye una base jurídica para negarle la prisión domiciliaria -concedida a los otros procesados-, pues es natural en el hombre luchar hasta el fin por su libertad.

Por lo tanto, solicita a la Corte revocar la sentencia condenatoria a fin de absolver a su representada de los cargos formulados.

1.3.    Consideraciones de la Corte

La   impugnante  no  repara  en la tipicidad objetiva, pero ataca la tipicidad subjetiva al echar en falta la acreditación dolosa y la intencionalidad de la ex fiscal al guardar en su casa los documentos oficiales.

La tesis defensiva de la impugnación apunta a denotar,  en últimas, un actuar culposo de la ex funcionaria, específicamente, porque ante el cúmulo de trabajo que llevaba a su casa, posiblemente por descuido o desorden dejó allí los varios documentos  encontrados.

Las conductas investigadas pertenecen al bien jurídico de la fe pública, la cual es entendida como la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes. Precisamente, con los documentos se acredita algo y facilitan las relaciones entre los asociados,  por ello, a algunos se les da una connotación especial (públicos) para garantizar tal crédito.

El artículo 292 del Código Penal, imputado a la enjuiciada, sanciona con prisión a quien destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un documento público que pueda servir de prueba, sufriendo la sanción un incremento tanto si la conducta es realizada por un servidor estatal en ejercicio de sus funciones, como si la acción recae en escrito constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, siendo por tanto un delito esencialmente doloso.

De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (do/o directo), y también cuando la comisión de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar (do/o eventual).En este último el sujeto se representa una probabilidad concreta de realizar una conducta punible que no hace parte de su propósito criminal pero la asume al no intentar evitarla y dejar su no producción encomendada a la suerte.

La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo, aunque es factible que a través de la confesión del procesado, respaldada por los demás elementos de prueba, se logre acreditar, en ocasiones es necesario establecerla a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico, o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona, se pueden deducir de las circunstancias objetivas que arrojan las demás probanzas.

«Aparte las disquisiciones doctrinarias sobre el contenido del dolo, es evidente que, salvo aquellos planteamientos que implican alejarse de la ‘voluntad’ para hacer más énfasis en el momento ‘intelectivo’ o ‘cognoscitivo’ del fenómeno, con lo cual se van retirando del derecho penal de acción y se van circunscribiendo a la esfera puramente mental, es indiscutible que conforme con la doctrina y la legislación mayoritaria -incluida la colombiana-, el dolo requiere tanto de lo cognoscitivo como de lo volitivo.

«Entonces, la conducta es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace”

La impugnante disiente de la estructuración del dolo, pero sobredimensiona, para tal efecto, la afirmación del a quo acerca de que no se demostró el móvil que llevó a la enjuiciada a guardar en su residencia los escritos judiciales, confundiendo así dos categoría jurídicas independientes; el dolo como forma conductual que hace parte del tipo subjetivo, en tanto que el móvil se traduce en el motivo determinante de la conducta.

Ciertamente, una cosa es el propósito de realizar un comportamiento contrario a derecho y lesivo de bienes jurídicos relevantes y otra el ánimo que lleva a esa realización, ora un móvil económico, afectivo o de otra índole, el cual en ciertos eventos, a criterio del legislador, puede tener connotaciones punitivas  al estar consagrado como circunstancia agravante o atenuante.

La descripción típica de mutar la verdad con alguno de los verbos rectores alternativos de destrucción, ocultamiento o supresión de documentos, no exige la concurrencia de un motivo determinante, ni su falta de acreditación procesal puede traducirse en que el propósito de afectar el bien jurídico de la fe pública quede desvirtuado.

Y eso fue lo que con acierto jurídico sopesó el Tribunal para concluir que la doctora RABAL RAMOS  deliberadamente ocultó en su residencia disímiles escritos, todos de carácter judicial, afectando con ello no sólo la confianza que el  conglomerado social deposita en los documentos públicos con fuerza probatoria, sino también la adecuada marcha de la administración de justicia truncando el desarrollo normal de varias investigaciones, por tratarse de un ilícito de los denominados pluriofensivos.

En su intento por derruir la decisión de condena la recurrente funda múltiples aristas acerca de lo que pudo suceder: i) que los técnicos o dependientes de la funcionaria le «empacaron» en sus maletas los documentos; ii) que se le fueron «traspapelados» con otros; iii) que por olvido o descuido los dejó en su casa, etc., hipótesis que se quedan en el campo de la especulación al no tener algún soporte probatorio.

A diferencia del delito de peculado culposo que, como delito de resultado requiere que el extravío, pérdida o daño de los bienes estatales que por razón o con ocasión de sus funciones se le hayan confiado al servidor público se genere por su actuar imprudente, en los de falsedad, la afectación de la confianza que la colectividad deposita en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba, se genera a través de acciones conscientes y voluntarias, de ahí que resulte vano el esfuerzo de la recurrente al hacer énfasis en la conducta descuidada de la funcionaria judicial.

1.3.1.    En el anexo que corresponde a escritos relacionados con las interceptaciones telefónicas y transliteración de las respectivas llamadas de los abonados 4369614, 4606878, 6636712, 4238823 y 8895428, en la investigación se logró establecer, según la Dirección Nacional de Fiscalías, que sólo había autorización para interceptar el abonado Nº 6636712 correspondiendo a la investigación 355015 o 20147, por el delito de terrorismo en contra de presuntos miembros del grupo subversivo E.L.N.

La defensora en este aspecto pretende eliminar el delito al decir que tales interceptaciones cumplieron su propósito, pues los procesados fueron afectados con decisiones adoptadas por la misma doctora RABAL, pero desdeña que se trataba de originales y copias y se referían a comunicaciones, resoluciones e informes de las mismas, sin que mediara alguna justificación para que obraran en la residencia de la enjuiciada, precisamente por la información que recogían, la cual obviamente tenía su utilidad para fines jurídicos.

1.3.2.     Igual sucedió con la Carta Rogatoria librada por una Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados de Cali con destino a las autoridades judiciales de Italia, documentos que por ser originales descartaban que hicieran parte del archivo personal de la ex fiscal, pues eran las traducciones oficiales del proceso que en ese país europeo se adelantó en contra de 34 personas de diferentes nacionalidades, entre ellos algunos colombianos involucrados con el tráfico de estupefacientes.

Se estableció que pertenecía al proceso 350133, en el cual el 15 de enero de 2003 la Fiscal Cuarenta y Siete ante los Jueces Penales del Circuito Especializados (DIANA MOTTA PÉREZ), había proferido resolución inhibitoria respecto de actividades de narcotráfico de personas relacionadas con el Cartel de Cali.

Así como lo consideró el Tribunal, llama poderosamente la atención que la doctora RABAL RAMOS tuviera piezas procesales que ni siquiera correspondían a las asignadas a su despacho y provenían de los mecanismos de cooperación  judicial internacional, así como también sorprende lo voluminoso de esa actuación al superar los 400 folios, encontrando allí: i) sentencia de 23 de julio de 1994 proferida por el Tribunal de  Roma, Presidido por el doctor Gianvittore Fabbri; ii) decisión de 26 de octubre de 1992, de la Juez de Indagación Preliminar de Roma en la cual ordena la captura de algunas personas, entre ellos, varios de nacionalidad colombiana; iii) interrogatorio de Pedro Felipe Villaquirán Negret; iv) audiencia de 15 de junio de 1994 por el Tribunal Civil y Penal de Roma, Sección 111 Penal, proceso penal Nº 4884-93 R.G.; y v) Sentencia  Nº. 506/96  R.C. de 26 de enero de 1996 por la Corte de Apelaciones de Roma Sección Primera Penal; Magistrado-Presidente: Dr. Francesco de Chiara.

Al verificar la decisión inhibitoria adoptada por Fiscal Cuarenta y Siete ante los Jueces Penales del Circuito Especializados (DIANA MOTTA), se evidenció que efectivamente las piezas procesales encontradas en la casa de la exfuncionaria RABAL no fueron tenidas  en cuenta  en  ese  proveído,  pues  según  el  acápite de «elementos probatorios», sólo se hizo alusión a la sentencia del Tribunal Penal de Roma de 23 de junio de 1994 y a la declaración de Pedro Felipe Villaquirán        Negret.

Para la Corte resulta palmario que la importancia de la información que reposaba en los documentos y lo voluminoso de los mismos descartaban el pretexto exhibido por la incriminada acerca de que hacían parte de su archivo personal o que se le habían «traspapelado» con otros.

1.3.3.     Igual sucedió con el oficio de un funcionario del Gaula del Valle del Cauca, de 3 de diciembre del 2002, en el cual solicitaba dejar a disposición de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía un vehículo incautado desde el 22 de junio del 2002, así como el escrito de 9 de diciembre de la citada anualidad procedente de la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula de Cali, dirigido  al despacho de la doctora RABAL (Fiscalía Trece Especializada), respecto de las diligencias realizadas con el fin de ubicar a Alberto Bejarano Villaquirán quien figuraba como desaparecido en el sumario 490421, ocultamiento que en ambos eventos impidió cumplir con los respectivos trámites.

Bajo esta óptica, la Sala avala las consideraciones del a qua en cuanto que el guardar las piezas procesales en la casa de la ex funcionaria afectó la buena marcha de las diligencias a las que pertenecían, sin que interese ahora determinar la trascendencia de      los     escritos     frente     a     las    adoptaron en las diligencias de las cuales provenían, esto es, si hubieran servido para adoptar determinada providencia, pues lo fundamental es que por ser originales, pertenecían claramente a trámites judiciales y no había razón valedera para que reposaran en lugar ajeno al institucional, en un sitio privado de una persona que ya no tenía algún vínculo laboral con la Fiscalía.

Además, como lo enfatizó el Tribunal, para la cabal aplicación del sistema de persuasión racional de nuestro sistema de valoración probatoria, lo adecuado es que obren en el plenario todas las piezas procesales allegadas o solicitadas  a fin de ser valoradas de manera individual y en su conjunto, dada la incidencia que pueden tener para decidir algún asunto incidental, accesorio, de impulso o de fondo, sin que sea admisible que el funcionario judicial a su capricho excluya de facto del expediente piezas por más insustanciales que le parezcan.

1.3.4.     Igual irregularidad se advierte al hallar en la residencia de la doctora RABAL copias al carbón de comunicaciones enviadas por la Secretaria Común en la Unidad de Fiscalías Especializadas de Cali suscritas por empleados o funcionarios de esa entidad, sin constancia de recibo como firma, fecha o sello, puesto que debían reposar en la entidad.

Aquí tampoco aminora la entidad del ilícito el hecho de que se trataba de escritos que pertenecían al archivo institucional, porque indiscutiblemente también tenían vocación probatoria en cuanto acreditaban         los         trámites          cumplidos,         comunicaciones efectivamente enviadas, sirviendo de apoyo para dar respuesta a algún requerimiento, en tanto que su ocultamiento eliminó la fuerza probatoria que les era inherente.

Al igual que en el anterior hallazgo, no podía considerarse que eran simplemente documentos que se le habían «traspapelado», pues se trataba de 659 folios, sin duda algo abultado.

1.3.5.     Predicamento de la misma especie cabe respecto del recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público dentro del sumario número 402984  que se adelantaba en contra de Oliver Clavijo por los ilícitos hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de uso privativo de las fuerzas militares, pues contrario a obrar en el plenario, se hallaron en la residencia de la exfuncionaria, situación que a la postre impidió darle el respectivo trámite.

Efectivamente, la doctora RABAL RAMOS emitió en contra del citado procesado resolución de acusación el 8 de agosto del 2002 y la entregó a la secretaría el 20 siguiente para las correspondientes gestiones de notificación, pero indebidamente guardó para sí tanto el original como la copia de las actas de notificación a todos los sujetos procesales (Ministerio Público, defensor y procesado) así como la notificación por estado, los oficios y telegramas enviados  y el memorial  de la representante de la sociedad con el cual interponía el recurso  de  apelación contra tal decisión.

Es evidente que la finalidad de ocultar tales documentos, (tanto el recurso como las actuaciones precedentes al mismo) no era otra que la de no dar trámite a la impugnación elevada, sin que para derruir tal conclusión tenga eco la detallada explicación que hace la defensora acerca de los motivos que llevaron en un principio a su asistida a no pronunciarse en ese calificatorio acerca del punible de concierto para delinquir, (precisamente el motivo del recurso de la representante de la sociedad)

En efecto, la recurrente aduce que su defendida nada  dijo respecto del ilícito de concierto para delinquir que se adelantaba en contra de Oliver Clavija «ante a las resoluciones contradictorias proferidas por la segunda instancia con relación a la conducta punible», pero que ese error lo había enmendado al adicionar la calificación sumarial y disponer la compulsación de copias respecto del mismo, sin embargo, es claro que a pesar de existir una relación directa entre el recurso y la adición, no le correspondía a la incriminada proceder de hecho al retirar del expediente los folios que denotaban la interposición de la impugnación, para dejarla así sin efecto evitando que el superior conociera del asunto.

Referente a la conjetura de la apoderada de la enjuiciada acerca de que ésta no tenía conocimiento de la interposición del aludido recurso de apelación (hipótesis analizada por el juzgador de primer grado), deviene nítido que los datos objetivos develaban tal  saber, puesto que la impugnación fue presentada y sustentada el 27 de agosto del 2002 y la referida adición de la calificación fue del día siguiente (28 de agosto).

Además no se trataba del simple memorial contentivo del recurso, sino de todo cuanto acaeció procesalmente con posterioridad al preferimiento de la resolución de acusación, como notificaciones surtidas, constancias de traslado a los recurrentes y no recurrentes e informe secretarial respectivo, piezas estas que las ocultó tanto en original y copia, para no dejar así algún vestigio de las mismas.

Atinó el Tribunal al no acoger la exculpación de que el memorial y las piezas relacionadas habían sido confundidos con otros documentos, porque, además de que para el estudio en su casa la Fiscal no necesitaba del original y la copia, sólo ameritaba unos pocos renglones para conceder o negar la impugnación.

13.6. En  relación  con  la  investigación  radicada  bajo  el número 341217 proseguida en contra de Diego Alfredo Calero Escobar por el delito de enriquecimiento ilícito, que constaba de dos cuadernos de 116 y 39 folios, se estableció que la misma había sido remitida el 22 de marzo de 2002, por el Fiscal Delegado ante el C.T.I., a la Fiscalía 105 Especializada de Cali, para que se adelantara conjuntamente con la investigación 13133 o 362350 (precisamente este último diligenciamiento se proseguía contra Calero Escobar y Néstor Raúl Ramírez García por el delito de receptación).

Para la Corte, ante lo abultado de los cuadernos resulta baladí la justificación defensiva acerca de que eran escritos que se traspapelaron con otros, o que era material de consulta de la procesada, ya que se trataba de originales y copias  que guardados en su casa impidieron adelantar la correspondiente investigación en contra de Calero Escobar.

1.3.7.     En lo referente al radicado Nº 53557 por la denuncia formulada por Camilo Rivas Ortiz por el delito de desplazamiento forzado y asignada al despacho de la incriminada (Fiscalía Trece Especializada) es incuestionable que también su ocultamiento impidió iniciar alguna diligencia tendiente a investigar lo allí denunciado, afectándose no sólo el bien jurídico de la fe pública, sino la recta impartición de justicia, ya que un ciudadano acudió a las autoridades anhelando la protección de sus derechos y se quedó esperando alguna respuesta.

1.3.8.     Lo mismo sucedió con las diligencias Nº 547532 que por el delito de terrorismo se adelantaban en contra de Jhon Stid Mamián Díaz dada la compulsación de copias ordenada por el Juez Segundo de Menores, generando así una de las actitudes que más lesiona la imagen del aparato judicial al despojarlo de la confianza que los ciudadanos depositan en él en espera de la solución de sus conflictos.

Y si bien la recurrente destaca las fechas en que su asistida se desempeñó como Fiscal Delegada ante el Tribunal, queriendo con ello   desligarla    de    estos    hechos,    resulta    palmario    que    en nada inciden esos encargos funcionales, por cuanto los procesos encontrados en su residencia habían sido asignados a los Despachos Secciona! y Especializado que ella ocupó.

La defensora pretende trasladar a los dependientes de la Fiscal un accionar imprudente como cuando anota que posiblemente y de forma equivocada en las maletas que usaba para el acarreo de los expedientes hasta su morada le incluyeron los escritos objeto de este proceso -en postura similar a la exhibida por la procesada quien en su indagatoria aseveró que posiblemente su empleada doméstica involuntariamente cuando le empacaba los expedientes para llevárselos nuevamente para la oficina, omitió incluir algunos de ellos-, pero tales eventos no logran persuadir a la Corte para acceder a la pretensión de absolución, pues además de inverosímil y ajeno a los deberes que como directora de las investigaciones tenía a su cargo, se trataba de abundantes documentos y por lo mismo notorios.

Por último, es vacuo el argumento de la defensora acerca de que si la ex fiscal hubiera querido lesionar el bien jurídico de la fe pública, bien habría podido, en vez de ocultar los documentos, destruirlos, pues como lo consideró el Tribunal, ello no desnaturaliza el delito por haber realizado uno de los verbos rectores.

Así las cosas, no es dable admitir simplemente un actuar descuidado de la incriminada de haber  olvidado los documentos en su casa, porque desde agosto de 2002 estaba enterada  de las irregularidades que había presentado el inventario físico de los expedientes una vez le entregó el puesto a quien la iba a reemplazar como Fiscal Dieciséis Especializada, doctora María Constanza Morales Ruiz, ya que ésta vio precisada a dirigir un oficio al Director Secciona! de Fiscalía advirtiéndole el caos al interior del despacho al encontrar cuadernos que no  coincidían con el proceso y no aparecer algunos expedientes, situación que incluso le fue comunicada a la doctora RABAL por el Coordinador encargado de la Unidad de Fiscalía mediante oficio de 13 de septiembre de 2002.

Aquí no se duda que los múltiples documentos representaban la existencia de hechos trascendentes, como que se trataba de actuaciones judiciales ora proseguidas  contra varios ciudadanos, o que reclamaban la actuación del aparato jurisdiccional en el  caso de las denuncias, de las que no se emprendió  alguna gestión, con ineludible aptitud probatoria.

Es que la supresión de un solo folio de un expediente puede eliminar la posibilidad de que las partes o los sujetos procesales se enteren de su contenido y encaminen sus pretensiones, en clara afectación del curso normal de las actuaciones penales a las que correspondan, de ahí que no devenga trascendente  dilucidar la motivación que animó a la doctora RABAL para actuar de la manera que lo hizo al ocultar abundante material documentario en su residencia, pues se insiste, con ello lo inutilizó para el verdadero fin para el cual estaba destinado,  afectando  la idoneidad

Por manera que para la Sala, la valoración realizada por el Tribunal Superior de Cali para la decisión de condena al predicar el conocimiento, la conciencia y voluntad por parte de la enjuiciada para ocultar múltiples actuaciones judiciales en  su casa, encuentra total respaldo en el material probatorio para configurar así el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado por tratarse de actuaciones judiciales, en un concurso efectivo (homogéneo y sucesivo) lo que impone la confirmación de la sentencia.

Ahora, respecto de la negativa a la concesión de beneficios, debe precisarse en primer lugar que, como lo señaló el a quo, se está ante un delito cuya pena impuesta supera los tres años de prisión, razón que impide el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En segundo lugar, si bien el aspecto objetivo permitiría concederle la prisión domiciliaria, no sucede lo mismo respecto del factor subjetivo por el antecedente que obra ante la sentencia condenatoria emitida por la Sala el 30 de marzo de 2006 por el delito de prevaricato por acción, además de su evasión de enjuiciada de la acción judicial, circunstancias que lleva a deducir fundadamente que evadiría el cumplimiento de la pena.

De ahí que tampoco exista algún argumento tendiente a revocar las decisiones del Tribunal de negarle beneficios a la procesada.

1.3.       La sentencia impugnada

1.3.1.     Respecto de la resolución inhibitoria adoptada por la ex funcionaria el 4 de febrero de 2003 a favor de Lorena Henao Montoya por el delito de enriquecimiento ilícito, el a quo le dio la razón al ente acusador cuando destacó que las pruebas con que contaba eran trascendentales y conllevan indefectiblemente a que hubiera abierto formal investigación penal.

Criticó el juzgador de primer grado las consideraciones de la incriminada cuando desvirtuó el delito de enriquecimiento ilícito achacado a Lorena Henao Montoya, pues desde la relación de los hechos se notaba el sesgo para beneficiarla cuando refirió que la génesis de la actuación era la diligencia de allanamiento y registro practicada a un inmueble, cuando contrariamente provenía de la declaración rendida por Oswaldo Cañizales quien señalaba directamente a esa imputada (Henao Montoya) como la persona que se había quedado al mando del negocio del narcotráfico ante la detención de su esposo lván Urdinola Grajales.

De la misma forma, el juzgador advirtió que no había justificación valedera para que de los dos dictámenes periciales contables obrantes, tomara uno como complemento del otro, cuando correspondían a diferente  perito,  amén de ser  contrarios  en sus conclusiones, y desestimara el que daba cuenta del incremento patrimonial por justificar por parte de Lorena Henao, sobredimensionando así la experticia que encontraba tal acrecentamiento  justificado.

Bajo esa perspectiva, encontró que lo jurídicamente procedente era abrir investigación penal a fin de clarificar tal situación a través de un tercer dictamen cumpliendo con el mandato constitucional y legal de la Fiscalía de determinar si se había infringido o no la ley penal.

La Colegiatura destacó que la funcionaria ni siquiera había enmarcado la causal para emitir la resolución inhibitoria y ordenar el archivo de las diligencias, y que si bien quiso acomodar la versión libre de Lorena Henao a las conclusiones del segundo dictamen que buscaba justificar el incremento patrimonial como propio de sus actividades comerciales, ello no resultaba posible ante las vaguedades de la imputada cuando indicó en su versión que su capital provenía de unas cabezas de ganado que le había regalado su progenitor, sin detallar el número de las mismas, o las vaguedades cuando indicó que había comprado una casa en el barrio ciudad jardín al señor  Aristón Colombia, sin acordarse de su valor, inmueble que luego enajenó sin saber a quién, o que también había adquirido un lote aledaño, sin tampoco precisar su precio, inexactitudes que colocaban en tela de juicio su credibilidad.

El actuar doloso se estableció porque de manera deliberada sólo tomó un dictamen pericial y no tuvo en cuenta el resto del material probatorio que señalaba la posible realización, al menos, del delito de enriquecimiento ilícito por parte de la imputada Henao Montoya, máxime que ésta aparecía como propietaria de un bien avaluado en más de $1.700.000.000,oo, resultando  así sospechoso que una persona dedicada a la ganadería y a la agricultura, habiendo iniciado el negocio con cuarenta millones de pesos, se diera el lujo de tener en su patrimonio un bien suntuoso, además de pasar por alto la situación evidente de que se trataba de la esposa de un confeso narcotraficante.

1.3.2.     En  cuanto  a la resolución  inhibitoria  adoptada  en el radicado número 360605 también el Tribunal concluyó el proceder contrario a la ley por parte de la ex fiscal por cuanto el material probatorio allí recopilado permitía establecer la probable autoría de Gerardo Antonio Grajales y Esperanza Valencia Diez en el delito de enriquecimiento ilícito.

En este sentido, puso de presente que la servidora judicial sólo tuvo en cuenta las pruebas que favorecían a los imputados, desechado así las que los comprometían con eventuales actividades relacionadas con narcotráfico, con consideraciones ambiguas cuando respecto de Gerardo Antonio Grajales hizo mención a que ya había sido investigado por el delito de enriquecimiento ilícito (proceso 361239) y que allí se había adoptado el 5 de enero de 2001 resolución inhibitoria, pero agregó que  no  había   antijuridicidad  material   y   por  lo  mismo   no se configuraba el delito, cuando lo que debió hacer fue remitir las pruebas allí obrantes al diligenciamiento para su correspondiente evaluación.

Para el a quo, se imponía abrir formal investigación por el desfase en relación con la finca «Villa Aura María», otrora propiedad de Lorena     Henao     Montoya     y    adquirida     por    Grajales  en $260.000.00, oo    cuando     contrariamente    fue    avaluada   en $1.719.639.020, oo.

Que igual sucedió para inhibirse de investigar a Esperanza Valencia Díez, (esposa del fallecido Gabriel Hernán Vélez Osorio), cuando estimó que no había pruebas para relacionarla con las actividades de su esposo, pues lo que correspondía  era establecer su nexo con los bienes de la Sociedad «Vélez Valencia Compañía S en C» y demás empresas que permitían razonadamente advertir un eventual incremento patrimonial por justificar no sólo de ella sino de otras personas relacionadas con tal sociedad.

Precisamente, el juez de primer grado advirtió la contradicción en la decisión inhibitoria para favorecer a Valencia Díez,  cuando pese a que se había advertido que en el inmueble «Villa Aura María», además de ser suntuoso, había sido allanado encontrando gran cantidad de munición y túneles al parecer utilizados para secuestrar personas, se concluyó que aquella no tenía algún nexo con esas actividades.

También se cuestionó que debió ordenarse la compulsación de copias a fin de que adelantara acción de extinción de dominio respecto de la finca «Villa  Aura María».

En ese orden, para el Tribunal se configuró el concurso efectivo de delitos de prevaricato agravado por haber recaído la acción en dos actuaciones judiciales.

1.4.        La impugnación

El defensor de la enjuiciada parte de la base de que la doctora DIANA MOTTA PÉREZ no actuó dolosa, ni antijurídicamente y pone de presente las siguientes premisas predicables de ella:

-. Fue llevada a ocupar el cargo en la Fiscalía Regional de Cali ante sus logros laborales.

-. No había «soñado» desempeñarse como fiscal para cuando Melba Trejos, abogada de Lorena Henao escribió una carta en la cual aseveraba que tenía «arreglados» diferentes procesos en las fiscalías regionales de Cali.

-. No conoció a Lorena Henao o a lván Urdinola Grajales.

-. No hay prueba acerca de que haya recibido alguna prebenda por los dos pronunciamientos adoptados, en los cuales se limitó a cumplir la misión de descongestión judicial que le había sido encomendada.

Es una madre, con núcleo familiar establecido y responsable con sus hijos, luego no puede decirse que está en un entorno proclive al delito.

-. Carece de antecedentes penales o disciplinarios.

– Los inhibitorios correspondían a diligenciamientos en mora de ser solucionados.

-. La decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, pues se podía abrir nuevamente, como en efecto ocurrió.

2.1.1.     En relación con la resolución inhibitoria de 4 de febrero de 2003 mediante la cual favoreció a Lorena Henao Montoya, esposa del reconocido narcotraficante lván Urdinola Grajales, defiende el proceder de la funcionaria cuando de los dos dictámenes contables obrantes optó por el más completo y favorable en «aplicación  de principios  como la misma duda».

Acerca de la consideración del Tribunal de que en la indagación preliminar obraba la declaración de Oswaldo Cañizales quien señalaba a Lorena Henao como la encargada de los negocios de narcotráfico ante la detención de su esposo lván Urdinola Grajales, asevera el impugnante que para la época en la cual se produjo el inhibitorio  había desaparecido  la figura del testigo con reserva de identidad, además, se trababa de un testigo mentiroso con interés en involucrar a quien pudiera ya que buscaba beneficios por colaboración con la justicia.

Respecto de la afirmación judicial de que contrariamente a lo indicado por la Fiscal, la investigación no se había iniciado por un allanamiento sino en un testimonio, señala el recurrente que cualquiera de esa razones puede ser válida, pues lo cierto es que en la indagación esas dos situaciones fueron unidas, sin que ello incida en la decisión inhibitoria adoptada.

Según el libelista, su representada contaba con suficientes elementos de juicio para inhibirse de abrir investigación, pues «nada estaba en claro, salvo lo afirmado por un dictamen pericial,  proveniente de funcionario legítimo, con sustento real, que decía no existir dinero por justificar’, circunstancia avalada por la  información tributaria de la implicada.

Que si para el Tribunal Lorena Henao mintió y no debía ser aceptado como medio de prueba el dictamen concluyente de que no había incremento patrimonial por justificar, ello no es un juicio imparcial ni objetivo, sino un debate de criterios que no permite determinar la violación de la ley, pues no se puede afirmar que la funcionaria obró contrario a derecho sino que interpretó mal los elementos probatorios, ya que «es más ajustada a derecho la posición de la Fiscal encausada, puesto que aplica el principio de la favorabilidad frente al indiciado y en sana crítica la preferencia de un dictamen más documentado y sustentado que aquel predicante de un capital por justificar’.

Tilda de peligrosista la afirmación de la Corporación acerca de que para ordenar apertura de instrucción no se requiere certeza, como si se exige para la emisión de una sentencia condenatoria, porque se traduciría en que con la simple sospecha de que se ha cometido un delito se metería a la cárcel a cualquier ciudadano, además, no había posibilidad de ordenar más pruebas ya que la indagación  llevaba muchos  años  y con ello se violaría el artículo 325 del Código de Procedimiento Penal que establece que después de seis (6) meses adelantados la indagación debe adoptarse a la resolución inhibitoria o la apertura de la instrucción.

Como corolario, indica que el error en la apreciación probatoria, fue de buena fe y no puede catalogarse como prevaricador, y que aún de concluir que ello ocurrió, no hay culpabilidad, como quiera que la doctora MOTTA obró ajustada a la ley en su más íntimo convencimiento.

2.1.2.     Concerniente a la resolución inhibitoria adoptada el 19 de marzo de 2003 en el radicado 360605 a favor de Gerardo Antonio Grajales Hernández y Esperanza Díez respecto de la Finca «Villa Aura María», otrora propiedad de Lorena Henao Montoya, señala el defensor que pese a que en tal proveído no se mencionó el fallecimiento de Grajales Hernández, pues la motivación para favorecerlo versó por la eventual violación al principio non bis in ídem y que no incurrió en conductas punibles, se debe tener en cuenta que el imputado murió antes de ese pronunciamiento, el 4 de julio de 2002 (según registro de defunción que aporta).

Menciona que las manifestaciones de su defendida en la ampliación de indagatoria dejaban tal muerte como motivo de la resolución inhibitoria, pero la Fiscalía, estando obligada a ello no probó tal hecho.

Por ello, asegura que la decisión inhibitoria se imponía pese a que se esgrimieron argumentos diferentes, pues estos para nada afectan el bien jurídico protegido por su inocuidad.

Además, si como se dijo en el fallo, Grajales no había muerto para el momento de la decisión, los argumentos para el inhibitorio eran más que suficientes para demostrar que la fiscal  obró de buena fe, pues conociendo de la existencia del otro pronunciamiento a favor del imputado, analizó que no podía proseguirse la actuación por los mismos hechos.

Aclara que a su defendida se le acusó por haberse inhibido respecto de un imputado, esto es, Grajales Hernández y no referente a Esperanza Valencia Díez, lo cual conllevaría no a una nulidad, sino a su absolución, y que como esa última ni sus hijas eran objeto de investigación por la comisión de conductas delictivas, no se puede tomar ese hecho y utilizarlo como argumento de condena, pues sería una violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Pero que pese a esto, en otra posibilidad de decisión su defendida ordenó adelantar el proceso correspondiente de extinción del derecho   de   dominio   de   la   hacienda “Villa María” de lo que de hecho implica la investigación de los bienes de la mencionada Esperanza Valencia.

Por lo tanto, solicita a la Sala revocar el fallo de primer grado a fin de absolver a su asistida.

2.3.    Consideraciones de la Corte

Previo a centrar el análisis en las providencias calificadas de prevaricadoras, la Sala hará las siguientes precisiones relacionadas con el delito en estudio:

El ilícito de prevaricato por acción requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Es necesario, entonces, que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad, no de otra forma se puede cotejar con el principio constitucional de «imperio de la ley’ del artículo 230 del texto superior que impone a los funcionarios judiciales la sujeción a la misma.

Lo anterior se surte siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o arbitrariedad cuando se sustrae, sin argumento alguno, del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico,

«…sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles’.

La Corte ha enfatizado en que para tener la acción como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento.

«…el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

«Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una  parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos’.

Para el momento en que fueron emitidas las resoluciones inhibitorias cuestionadas, correspondía su análisis a lo contemplado en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000  que permite llegar a tal determinación cuando aparezca que: i) la conducta no ha existido; ii) que es atípica; iii) que la acción penal no puede iniciarse; o iv) que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.

A su turno, el artículo 331 del mismo ordenamiento adjetivo establece como finalidad para abrir investigación penal el determinar: i) si se ha infringido la ley penal; ii) quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible; iii) los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal; iv) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta; v) las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta  anterior, sus antecedentes  judiciales, de policía y  sus condiciones de vida; y vi) los daños y perjuicios tanto de orden moral como material que causó con la conducta punible.

Con base en lo expuesto, para ratificar o no el desacierto en la decisiones inhibitorias es menester determinar si el acervo probatorio obrante y que tuvo a su vista la funcionaria permitía materialmente tal emisión, porque no se trata de  una confrontación de manera formal con la ley, sino que se impone advertir los elementos de convicción con que contaba para ese momento, la complejidad material o jurídica del asunto, variables que permitirán establecer si se apartaron abierta e injustamente del ordenamiento y si fueron producto de una sesgada valoración probatoria.

2.3.1. Resolución inhibitoria de 4 de febrero de 2003 en favor de Lorena Henao Montoya (Radicación 361488).

En primer lugar, le asiste razón al recurrente cuando crítica al Tribunal por indicar que desde el recuento fáctico de  la providencia cuestionada se advertía la tergiversación de los hechos por tomar como génesis un evento del diligenciamiento, cuando en realidad era otro, pues ello no tendría per se la entidad para elevar la decisión a la categoría de prevaricadora.

Ciertamente se trataba de dos radicados en los que se dispuso su fusión: uno aparecía originado en la documentación hallada en una diligencia de allanamiento y registro de un inmueble en el cual se encontró documentación de interés, y otro en la versión dada por Oswaldo Cañizales ante un Fiscal Regional de Cali, quien trabajó al servicio de la organización criminal del narcotraficante lván Urdinola Grajales, en la cual señalaba a Lorena Henao Montoya como la encargada, ante la privación de la libertad de su esposo, de llevar a cabo las actividades ilícitas.

Sin embargo, lo censurable es que la operadora judicial en el texto de la decisión desdeñó pruebas que eventualmente comprometían la responsabilidad de Henao Montoya en el delito de enriquecimiento ilícito y ante dos dictámenes periciales contables: uno concluyente que no había incremento patrimonial por justificar de la imputada, y otro que determinaba que si lo había por una suma cercana a los quinientos millones de pesos, hubiera optado por aquél, cuando eran dos experticias autónomas, independientes y se imponía dilucidar la situación a efectos de determinar si en verdad la esposa de él, para ese momento, confeso narcotraficante, no estaba en manera alguna relacionada con actividades derivadas del proceder ilícito de su cónyuge.

De un lado, el 3 de julio de 1997 a través de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación, Grupo de Delitos Contra la Administración Pública e Investigaciones Económicas y Financieras, el perito Edgar Restrepo Hamburger concluyó que  del estudio contable y financiero realizado con base a las declaraciones de renta y sus respectivos anexos de los años gravables 1986 a 1995 de la imputada, los incrementos patrimoniales advertidos tenían justificación en cuanto correspondía a las utilidades generadas por sus actividades comerciales, las valoraciones de los inmuebles, la reinversión de utilidades en las mismas sociedades y el escalonamiento en nuevas, etc.

De otro lado, el estudio contable del 17 de julio de 1997 remitido por el Coordinador de Contaduría Judicial del C.T.I. Regional, concluyó que Lorena Henao Montoya para los años 1992, 1994 y 1995  presentaba   un  incremento   patrimonial   por   justificar de $28’661. 000; $139.526. 000; $325.992.000, respectivamente.

El primer dictamen se solicitó el 11 de octubre de 1996 al C.T.I Regional, pero el 4 de diciembre de 1996 se unió la investigación previa 11779 con la 12473 (producto de diligencia de allanamiento y registro a la Hacienda Alabama), en la cual se halló documentación de interés para la indagación, ordenando su remisión para que fuera tenida en cuenta en el estudio contable, permitiéndole al perito consultar los libros contables de las sociedades Urdinola-Henao y de Lorena Henao Montoya como persona natural.

Por su parte, Lorena Henao en su versión libre dijo:

“…actualmente me dedico a la explotación ganadera y agrícola y actividades del hogar… mis ingresos mensuales en el momento no los puedo precisar ya que los mismos varían debido a la inestabilidad que representa la actividad agrícola y ganadera… como  propiedades tengo una casa en la avenida El Banco en Pance, carrera 127 Nro. 16 A – 35 en Cali; el 50% de una casa con local comercial en el barrio Santa Elena de Cali; tengo tres fincas en la zona rural de El Dovio, de nombre El Vargas, Buenos aires y La Camelia; tengo una octava parte en común y proindiviso de la finca Las Guacas en el Municipio de Popayán; y tengo aportes en tres sociedades, INVERSIONES EL EDÉN,     CONSTRUCTORA     UNIVERSAL    y   EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS Y GANADERA ‘LA LORENA’, con domicilio principal en Cali… en  el año 1985,  para el mes  de mayo,  me casé  con el  señor IVAN URDINOLA GRAJALES, mi actividad para esa época era en el hogar como hija de familia y dependía de mis padres, ya como mujer casada, me fui a vivir al Municipio del Dovio, de donde es la familia de mi esposo, me dediqué también a las actividades del hogar y ya en el año de 1986, nació mi primer hijo OSCAR /VAN, me dediqué a su cuidado y a mi esposo, en ese mismo año inició también mi actividad ganadera pues mi padre me había regalado un inventario de ganado, actividad  que  también  desarrollaba  para entonces  mi esposo… los bienes que son míos también son de la sociedad conyugal que conformé con mi marido y los de él también son de la misma sociedad que él conforma conmigo, inclusive nuestros hijos también tienen parte o son socios en otras sociedades … Yo quiero dejar en claro que no todos los bienes de mi esposo eran de origen ilícito, pues la misma Fiscalía reconoce que los bienes que no fueron decomisados eran lícitos y es con esos bienes con los que desarrollo mi actividad ganadera y agrícola …».

Luego, en la ampliación de dicha versión, a la pregunta acerca del origen de sus bienes, aseveró:

«…Cuando yo me casé mi papá me regaló un ganado que desde niña me venía regalando, cuando yo me casé él me lo regaló y con eso empecé mi patrimonio a comprar y vender propiedades … Más  o menos en el año 85 u 86 me dio el ganado y me acuerdo que lo vendí en esa época en 40 o 45 millones aproximadamente, no me acuerdo cuántas cabezas de ganado eran … se lo vendí a un Sr. Israel Rojas, Diego García y Humberto Garzón … ellos son ganaderos del Valle … Cuando me casé vendí mi ganado y me compré una casa en ciudad jardín  en  Cali,  luego  compre  un  lote,  la  casa  de  ciudad  jardín la compre a Aristón Colombia, no recuerdo cuánto me costó, esa casa la vendí y no recuerdo a quién se la vendí, ya que fue hace mucho tiempo,  con  respecto  al  lote era  ubicado  enseguida  de la  casa de ciudad jardín, lo compré no recuerdo a quién, agrandé mi casa y luego vendí toda mi casa y luego he comprado y he vendido. Después de eso he comprado acciones en las sociedades. He adquirido más bienes los que están en la declaración de renta y en las sociedades».

Para la Sala, el parangón realizado entre la providencia y la ley hecho a través de un juicio ex ante, a manera de reconstrucción del momento en el cual la fiscal dictó la decisión, contando así con los elementos de juicio allá presentes, devela la contrariedad de la misma con el ordenamiento ante el notable error jurídico al acomodar la versión libre de la imputada Lorena Henao  en la que decía  que su patrimonio tuvo su origen en una cabezas  de  ganado  dadas  por su padre y en la actividad agrícola y ganadera que  dijo adelantar, con las conclusiones  del dictamen  pericial cuando  para la inhibición  la doctora  MOTTA argumentó  que:».. .se ha logrado aquí establecer, cuáles son las fuentes de las que proviene ese patrimonio y cuáles han sido los usos que se Je ha dado en el rol de la actividad productiva y social de quienes están sometidos a esta pesquisa, al punto de figurar en el cuerpo probatorio sendos informes que por la complejidad del análisis para un  concepto definitivo se obligó a realizar inspecciones judiciales a los libros contables. »

Y aunque, según la enjuiciada, el dictamen pericial que vio justificado el incremento patrimonial de Lorena Henao era suficiente para emitir la resolución inhibitoria, además por ser más completo al haber tenido la oportunidad de consultar los libros contables de las empresas «Sociedad Henao Montoya», «Inversiones El Edén», «Constructora Universal», «Exportaciones Agrícola y Ganadera La Lorena», «Hacienda Alabama» y «Sociedad H.R. Inversiones y s. en c.», deviene evidente que la propia contradicción con el dictamen que advertía el crecimiento patrimonial injustificado llevó a que la imputada Lorena Henao al contestar específicamente por tal cuestionamiento afirmara que:

«Podemos llamar a mi contadora Sonia Trejos es la que puede demostrar cómo se justifica, se puede ubicar en Zarzal. Yo lo puedo justificar con mi declaración de renta y mi estudio contable y si existe alguna duda llamar a mi contadora…».

Pero contrario a acceder a tal petición y escuchar en declaración a la profesional que llevaba y analizaba la información contable y financiera de la imputada, la Fiscal procedió sin más a inhibirse de abrir  formal  investigación  penal  y  es allí  donde está el distanciamiento patente de la realidad procesal con lo decidido, en cuanto no se enmarcaba cabalmente alguna de las causales establecidas en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000.

Además, la enjuiciada en la decisión cuestionada hizo una presentación sofística de los dos dictámenes para hacerlos aparecer uno complemento del otro, cuando contrariamente el último allegado (17 de julio de 1997) era el que concluía las cifras económicas por justificar, en tanto que el primero, (3 de julio de la misma anualidad) era favorable a los intereses de Lorena Henao Montoya.

Incluso, como lo analizó el a quo, aún de aceptar la tesis de la funcionaria acerca de que el dictamen favorable a los intereses de la imputada, que era más completo, podía entenderse como complementario del otro que refería el monto patrimonial por justificar, no resultaba jurídicamente viable proferir resolución inhibitoria, pues al analizar la información tributaria desde 1986 se advertía un desfase, dado que si había afirmado que para ese año recibió las cabezas de ganado por parte de su padre y las vendió en una cifra cercana a los $40.000.000 o $45.000.000, para esa época tenía un patrimonio bruto de $77.183.000, sin precisarse el excedente, es decir, los $37.183.000 o $32.183.000, sumas de dinero considerables para el año 1986 cuando ya era cónyuge de lván Urdinola Grajales.

La objetividad jurídica de la eventual infracción de la ley penal por parte de Lorena Henao reposaba en pruebas de entidad legalmente recaudadas. No se trataba así de una simple sospecha, sino que además obraba la versión dada por Oswaldo Cañizales en Miami­ Estados Unidos ante un Fiscal Regional de Cali, en el sentido de que lván Urdinola seguía con su actividad de narcotráfico  a través de su esposa.

La prueba testimonial, pericial y documental  permitiría así avanzar al paso siguiente de la apertura formal de investigación, por  ello  con acierto el Tribunal  estimó que:

«Para ordenar apertura de instrucción no se requiere certeza, como si se exige para la emisión de una sentencia condenatoria, porque los grados de conocimiento son progresivos, por ello, la simple sospecha de que se ha cometido un delito es suficiente para ordenar la apertura de la investigación, se advierte, con esto no se está haciendo apología a  la presunción  de  culpabilidad  y menos  a  que  se debe capturar  y luego investigar, por el contrario, la apertura de la  instrucción  no puede ser sinónimo de una orden de captura o de detención, simplemente, en el caso que se estudia, durante la indagación preliminar se había recopilado información que no se podía obviar y era imprescindible confirmarla o desvirtuarla y para ello debió abrir instrucción conforme al mandato legal».

El defensor arguye que su representada optó por el dictamen más completo en aplicación de los «principios como la misma duda», y si bien en otras eventualidades se ha reconocido que para la providencia inhibitoria rige la presunción de inocencia, ello es propio en los casos que develan fragilidad las pruebas o se trata de  simples   sospechas   indemostrables,  que  no  era   esta   caso, sin perjuicio de que si llegan a surgir nuevos medios de convicción a partir de los cuales se compruebe la existencia de los hechos punibles que se insinúan, se revoque y se continúe el diligenciamiento.

Tampoco el delito se desvirtúa porque las actuaciones judiciales se hubieran iniciado en 1996 y 1997, siete años antes de que la Dra. MOTTA asumiera como Fiscal Regional, cuando ella «no soñaba» con desempeñar tal cargo, porque lo reprochable es que para cuando se la facultó de la capacidad funcional al desempeñarse en comisión como Fiscal Especializada de Cali y tuvo la misión de evaluar las diligencias preliminares adelantadas en contra de Lorena Henao Montoya, basó la decisión  inhibitoria en un dictamen como si fuera complemento de otro, desconociendo otras pruebas que permitían fundadamente abrir investigación, no sólo por el dictamen de 17 de julio de 1997 determinante de que la imputada Lorena Henao Montoya para los años 1992, 1993 y 1995 presentaba un incremento patrimonial por justificar de $28.661.000,oo; $139.526.000,oo; y $325.992.000,oo en su orden, sino por el señalamiento directo que contra aquella hacía Oswaldo Cañizales al precisar que se había quedado al mando del negocio dejado por su esposo lván Urdinola Grajales, además, obraban las declaraciones de renta, certificados que acreditaban su condición de miembro de las diversas sociedades en las cuales coincidía como tal su esposo lván Urdinola Grajales, confeso y reconocido narcotraficante.

El argumento del censor acerca de que la procesada no conocía a Urdinola Grajales o a Lorena Henao Montoya y que no se demostró que haya recibido alguna prebenda por la decisión adoptada,  no tiene la entidad para minar el juicio de reproche que se le hace en cuanto no es menester determinar la finalidad de la prevaricación.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que aun tratándose de prevaricato con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece.

«…aun tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a Jo que sucedía en el Código de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales  en lo que toca con la demostración  del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que· el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así».7

El ambiente familiar de la enjuiciada, lejano a la comisión de ilícitos, así como la ausencia de antecedentes, tampoco minan la contrariedad de la decisión con el ordenamiento  jurídico, porque en el Derecho Penal de Acto no tiene incidencia lo que las personas son, sino lo que hacen y en este sentido es claro el compromiso directo que se advierte en el actuar de la funcionaria en el ilícito atentatorio de la administración pública en cuanto  no obedeció a una interpretación lógica o racional de las pruebas, sino amañada para favorecer a Henao Montoya.

El extenso periodo que llevaba la actuación tampoco sirve de excusa para haberla finiquitado sin razón jurídica, pues la finalidad de la apertura de la instrucción es determinar si se ha infringido la ley penal, y ello lo ameritaba ante la contradicción evidente entre las dos pericias y las pruebas demostrativas de la probable comisión de una conducta ilícita atentatoria del bien jurídico del orden económico social por parte de Lorena Henao, además, el transcurso del tiempo no puede llevar a una indefectible providencia inhibitoria, pues lo que corresponde es el análisis mesurado del material probatorio conforme al sistema de la sana crítica para determinar si es viable abrir el instructivo.

Por último, aunque con prueba sobreviniente es dable revocar la decisión inhibitoria, ello no se puede constituir en una patente de corso para dar vía a decisiones contrarias a derecho como aquí ocurrió, de manera que para la Corte se configuró el delito de prevaricato  por acción por parte de la enjuiciada.

3.3.2. Resolución inhibitoria de 19 de marzo de 2003. Radicado 360605.

Mediante proveído de 23 de octubre de 1994 un otrora Fiscal Regional inició investigación previa con el fin de determinar, entre otros aspectos:

«… la totalidad de bienes existentes a nombre de las siguientes personas naturales y jurídicas, en lo que se refiere a inmuebles, cuentas bancarias, C.D.T., títulos de capitalización, vehículos automotores, naves, aeronaves, participación en sociedades, establecimientos  de  comercio,   etc.,  con  especial   atención  en los departamentos del Valle del Cauca y del Chocó: Sociedad Vélez & Valencia Compañía S. en C., ESPERANZA VALENCIA DIEZ, CRISTINA VÉLEZ VALENCIA, MARÍA VICTORA VÉLEZ VALENCIA, GABRIEL HERNÁN VÉLEZ OSORIO, RICARDO SANDOVAL SALAZAR, JAIRO LÓPEZ PIEDRAHITA, CLAUDIA JANETH CASTILLO LONDOÑO, COMERCIALIZADORA INTERAMERICANA DEL PACÍFICO LTOA., BALBOA HOTELES LTOA., AGROPECUARIA GAL/CIA LTOA., COMBUSTIBLES Y ACEITES LTOA., COMPAÑIA PESQUERA JURADO S.A., INPESCA S.A. y FRIGORIFICOS DEL PACIFICO LTOA.»

En desarrollo de tal indagación se estableció que Gabriel Hernán Vélez Osorio junto con su esposa Esperanza Valencia Díez y sus menores hijas Cristina Vélez Valencia y María Victoria Vélez Valencia constituyeron la empresa «Vélez & Valencia Compañía s. en c.» entidad que a la postre poseía  otras empresas, como «Comercializadora lnteramericana del Pacífico Ltda.», «Balboa Hoteles Ltda.», «Agropecuaria Galicia Ltda.» e «lmpesca».

También, de acuerdo con el dictamen contable realizado el 17 de julio de 1998 por parte de Policía Judicial, se estableció que Gabriel Hernán Vélez Osorio, Esperanza Valencia Díez, así como la   empresa  «lmpesca»   tenían  un  patrimonio   por   justificar de $357.590.300, $598.440.658 y $1.041.193.968, en su orden.

Se probó igualmente la relación que tenían con la finca «Villa Aura María», toda vez que según el certificado de tradición y libertad del aludido predio, aparecían las siguientes anotaciones:

Mediante escritura Pública 10791 de 14 de diciembre de 1992 de la Notaria 10ª de Cali, Pedro Pablo Ospina Montoya lo vendió a la «Sociedad Explotaciones Agrícolas y Ganaderas La Lorena s en c EXAGAN» cuya socia gestora era Lorena Henao Montoya por valor de $42.000.000.oo. Ésta compañía con escritura pública 104 de 1º de marzo de 1995 de la Notaría Restrepo Valle lo vendió Gabriel Hernán Vélez Osorio por $230.000.000,oo y a su turno, éste con escritura pública 3347 de 7 de junio de 1995 de la Notaría 3 de Cali lo   vendió  a  Gerardo   Grajales   Hernández   por   la   suma  de $260.000.000.

Dicho bien fue objeto de dos allanamientos porque informaciones de inteligencia referían que allí se podían hallar armas o estupefacientes, y en consecuencia fue ocupado jurídicamente a través de resolución de 28 de diciembre de 1995 en virtud de lo normado en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990  modificado por el artículo 1º del Decreto 099 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2271  de 1991 en cuanto se hallaron túneles que hacían presumir el desarrollo de actividades ilícitas.

La Dirección Nacional de Estupefacientes por Resolución 032 de 26 de enero de 1996 lo destinó provisionalmente al Ministerio de Defensa,   Ejército   Nacional,   Comando   Especial   Conjunto de Santiago de Cali, y aquella entidad gubernamental mediante resolución de 7 de mayo de 1997 negó la petición que había elevado el 22 de mayo de 1996 Gerardo Antonio Grajales Hernández para que como propietario del bien le fuera entregado en depósito.

De otro lado, se acreditó que Gabriel Hernán Vélez Osorio murió a consecuencia de un atentado el 4 de diciembre de 1995.

Ahora, respecto de Gerardo Antonio Grajales Hernández, al practicar una inspección judicial en el radicado 361239, se encontró que se había proferido a su favor, el 5 de enero de 2001, una resolución inhibitoria por el delito de enriquecimiento ilícito, situación que sirvió para que la doctora MOTTA se inhibiera de abrirle formal investigación penal al argumentar de un lado,  que no se le podía investigar dos veces por los mismos hechos, y de otro, que el material obrante permitía concluir que no había infringido la ley.

«Las pruebas allegadas son suficientes para concluir que el señor GRAJALES en ningún momento vulneró los bienes jurídicos que protege la ley penal y que precisamos porque al tratarse de una antijuridicidad material, conlleva a la inexistencia del delito, porque es de la esencia del hecho punible generador de responsabilidad que su autor haya vulnerado ese interés jurídico y a pesar de acomodarse formalmente a ese tipo penal no tuvo la entidad suficiente para poner en peligro dicho bien jurídico, de manera que este permaneció incólume, no habrá lugar a deducción de responsabilidad punitiva. “

De igual forma, analizó que no era procedente seguir investigando a Esperanza Valencia Díez (esposa de Gabriel Hernán Vélez Osorio), por cuanto la actuación había tenido origen en la diligencia de allanamiento a la finca «Villa Aura María» y  no  se había logrado determinar su responsabilidad frente a las actividades de su cónyuge:

«…con respecto a la familia de este ciudadano (Q.E.P.D.), con la cual constituyó una sociedad con su esposa ESPERANZA  VALENCIA DÍEZ y sus dos menores hijas MARÍA VICTORIA Y CRISTINA VÉLEZ VALENCIA podemos señalar que es improcedente continuar la investigación penal en contra de estos, no sólo porque el objeto material que generó esta investigación fue un inmueble que ya no estaba en cabeza del señor HERNAN VELEZ, y en donde valga la pena señalar no fue encontrado elemento alguno que constituyera delito, salvo un capturado que cuidaba la finca y portaba de manera ilegal un arma, que fuera objeto de investigación separada,  sino porque para la fecha en que se registró esta investigación los hijos del sindicado eran inimputables en razón a su edad, y con respecto a su esposa no se logró determinar su responsabilidad frente a actividades de su esposo, en el evento de haber sido ilícitas y si las hubiese conocido estaba amparada por mandatos legales y constitucionales de no declarar en contra de éste. »

Para la Sala, si bien no hay objeción al haber adoptado la resolución inhibitoria respecto de Gabriel Hernán Vélez Osorio dado que por su fallecimiento operó el fenómeno  de la extinción de la acción penal, no sucede lo mismo referente a  los argumentos   esbozados   para  adoptar  la  misma determinación frente a los otros imputados: Grajales Hernández y Valencia Díez por cuanto no consultaba la realidad fáctica y jurídica.

De un lado, se resalta la incongruencia al argüir en principio que como ya obraba una decisión inhibitoria adoptada a favor de Grajales Hernández por el delito de enriquecimiento ilícito, no era posible investigarlo dos veces por el mismo hecho, pero a renglón seguido exponer un cúmulo de argumentos inconexos referentes a la atipicidad de la conducta ·o la no realización de la misma por parte del imputado, así como su falta de antijuridicidad, razones tendientes a ratificar tal inhibición.

Si la fiscal consideraba que se trataba de los mismos hechos, como obraba material probatorio surgido con posterioridad a ese primer inhibitorio 361239 (5 de enero de 2001), se imponía que compulsara copias de las nuevas pruebas recaudadas en diligenciamiento 360605 con destino a aquella actuación a fin de que se evaluara si con ello era menester revocar tal proveído.

Además, obraba el estudio contable que indicaba que el periodo analizado en las declaraciones de renta de ese imputado de 1992 a 1994 era muy corto y que extrañamente no aparecían relacionadas unas deudas referidas cercanas a $105.000.000 para 1993, sugiriendo el perito verificar las deudas contraídas en 1995 para establecer si estas aparecían declaradas.

Tampoco la servidora judicial hizo alusión a la tradición del inmueble en el que aparecía inicialmente Lorena Henao Montoya, miembro de la «Sociedad Explotaciones Agrícolas y Ganaderas La Lorena s en c EXAGAN» vendiéndoselo a Gabriel Hernán Vélez Osorio y éste a su turno lo enajenó a Gerardo Antonio Grajales Hernández, cuando mediaba un informe policial que aconsejaba indagar el motivo por el cual si aquel inmueble  estaba estimado  en   $1.719.639.020,   fue   vendido    por   la   suma   irrisoria   de $260.000.000,oo, valor pírrico que precisamente fue el tenido en cuenta para el primer inhibitorio de 5 de enero  de 2001  en favor de Grajales Hernández (radicación 361239), de ahí que la verdadera estimación del bien ameritaba esa compulsación de copias pues podía ser de interés.

El defensor destaca que para el momento en que la procesada emitió la decisión inhibitoria a favor de Gerardo Antonio Grajales Hernández (19 de marzo de 2003) éste ya había fallecido, en cuanto ello aconteció el 4 de julio de 2002, y que si  bien  tal deceso no se mencionó en el proveído, se imponía de todas formas la inhibición, deviniendo los otros argumentos expuestos por la fiscal en inocuos, abogando así tácitamente por una falta de antijuridicidad material de la conducta.

Es cierto que la acción no solo debe ir en contra de la norma, sino que se debe confrontar si de manera efectiva e injustificada lesiona o al menos pone en peligro un bien jurídico tutelado por la ley, esto de acuerdo con el principio de lesividad (artículo 11 del código penal).

En este caso el bien jurídico objeto de tutela a través de la definición del delito de prevaricato es la administración pública, el cual, «protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas. No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a más de sus bienes materiales.»

Al respecto, la Sala hace hincapié en que el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos.

«… la dirección típica de la norma sobre el prevaricato exige primero y directamente una confrontación entre la decisión proferida por el acusado y la ley. Puede ser que el juicio de reproche requiera de la clarificación que eventualmente surge de las explicaciones del procesado en el curso de sus intervenciones, o de las reflexiones de los distintos sujetos procesales en tomo a lo que significa el presupuesto fáctico y jurídico sobre el cual se edifica la prevaricación, o de los pareceres de otras autoridades judiciales, pero lo primero que debe enfrentar el juzgador es Jo que hizo el inculpado en la resolución redargüida de ostensiblemente ilegal, pues, por Jo obvio, es en este momento cuando se realiza la conducta juzgada y no, verbigracia, en la indagatoria o la audiencia pública, oportunidades estas en las cuales se producen los descargos o explicaciones sobre los hechos que ya se habían consumado.

 

«De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde Juego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de  señalar  el «deber ser» legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un «deber ser» que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades.’

Por lo anterior, de sopesar la información disponible que tuvo la funcionaria al momento de adoptar la resolución inhibitoria, y precisamente denotar que no sabía del fallecimiento de Grajales Hernández -pues ello hubiera constituido  una causal  objetiva para inhibirse-, es claro que las razones expuestas no eran inidóneas para vulnerar el bien jurídico de la administración pública, máxime la relevancia social y jurídica que implicaba una tal decisión.

Ciertamente, no fue un simple error el considerar que no contaba con pruebas necesarias para decretar la apertura formal de investigación, pues las mismas denotaban la probable existencia del delito y ameritaba por ende, iniciar la respectiva investigación, de ahí que se evidencia su afán por archivar las diligencias a favor de Grajales Hernández cuando mediante un cúmulo de ideas adujo no infringir el principio de non bis in ídem, la atipicidad, que el imputado no incurrió en la conducta punible y que no mediaba antijuridicidad, etc., para emitir así una decisión sin sustento.

De aceptar la tesis defensiva, acudiendo a un símil, se tornaría también vacua la privación ilegal de la libertad de una persona, si con posterioridad a ello prospera un habeas corpus no tendría connotación jurídico penal la acción de sujeto al disparar su arma de fuego contra un moribundo.

El argumento esbozado por la incriminada en el  proceso relacionado con que precisamente por la muerte de Grajales Hernández dictó el inhibitorio, no consulta la realidad, pues se insiste, tal evento en manera alguna fue anunciado en el proveído cuestionado, pues allí sólo se refirió  el  deceso  del  otro incriminado,  Gabriel Hernán Vélez Osario.

En manera alguna la fiscal realizó una interpretación lógica o racional de las pruebas en cuanto a la otra imputada Esperanza Valencia Díez, pues se imponía clarificar respecto de ella y la sociedad que había conformado con su esposo y sus hijas los siguientes aspectos: i) un pagaré por un millón doscientos mil dólares, en el cual Gabriel Hernán Vélez Osorio decía deber esta suma de dinero a Jairo López Piedrahita, ii) el informe del C.T.I. de julio de 1998, que refería que Vélez Osorio y su esposa Esperanza Valencia Díez eran miembros accionistas de la sociedad «lmpesca», empresa que  tenía  un  patrimonio  por justificar de $1.041.193.968, iii) los estudios contables  realizados a los citados esposos que arrojaban un patrimonio por justificar de $357.590.030 y $598.440.658, respectivamente, iv) el vínculo que tenían  con la Finca  «Villa  Aura  María»  avaluada  en  la  suma de $1.719.639.000; v) Informes de Policía acerca de las empresas que aparecían a nombre de la sociedad «Vélez Valencia», como «Comercilizadora   lnteramericana   Pacífico»,   «Balboa   Hoteles Ltda.», «Agropecuaria Galicia Ltda.», «lmpesca»,  y otras  sociedades de las cuales hacían parte como persona jurídica o como persona natural, amén de los 32 bienes inmuebles adquiridos por tal compañía, una aeronave estimada en $149.103.815 y otras dos motonaves.

A ese respecto, la doctora MOTTA se preocupó de las implicaciones jurídicas que tenía la muerte de Gabriel Hernán Vélez Osorio y pese a que desde el recuento fáctico indicó que la actuación  se había iniciado  por el allanamiento  y registro  en  la finca «Villa Aura María», desdeñó la tradición irregular  del bien y los túneles hallados en su interior que denotaban su utilización ilícita para desligar de un tajo a la imputada Esperanza Valencia Díez rematando que no tenía relación con los negocios de su esposo.

Precisamente el Tribunal  concluyó que:

«Fue tan crasa su ilegalidad y arbitrariedad que la ex – fiscal consideró en su providencia que la investigación sólo se estaba adelantando en contra  de  GABRIEL  HERNAN  VÉLEZ  OSORIO  y  que  su esposa ESPERANZA VALENCIA DÍEZ, al estar amparada por la inmunidad que le otorga la Constitución y la Ley de no declarar en contra de su cónyuge o compañero permanente, quedaba exonerada de cualquier compromiso penal, cuando la investigación previa se adelantaba en contra de los dos por un patrimonio común, Sociedad Vélez y Valencia Cia. y, cada uno por separado, pues ambos tenían un patrimonio por justificar».

Según el recurrente, a la funcionaria no se le cuestionó la resolución inhibitoria a favor de Esperanza valencia Díez, ni tal evento se incluyó en la resolución de acusación; sin embargo, una revisión del expediente no deja duda que en la injurada se le pidió explicación por tal suceso, máxime que la investigación previa por ella adelantada y el inhibitorio emitido había abarcado a todos los imputados, incluida Esperanza Valencia, y por eso se la llamó a responder en la acusación por ello.

La Sala le otorga razón al a quo de descartar la tesis de la funcionaria judicial cuando en desarrollo del proceso penal, para explicar su proveído inhibitorio, adujo que aplicó el principio de presunción de inocencia a favor de Esperanza Valencia Diez toda vez que la indagación previa había girado en torno a Gabriel Hernán Vélez Osario como dueño del capital y no en contra  de ella y porque no había una prueba de que estuviera incursa en actividades ilícitas, porque es palmario que tal fundamento no fue anunciado en el texto del inhibitorio y, contrariamente, si había pruebas que indicaban la viabilidad de abrirle investigación penal, como el dictamen contable a que se ha hecho mención, a fin de que explicara el origen de sus bienes, o incluso, de aceptar que el dinero era del esposo, pero aparecer ella figurando en los bienes  y sociedades, podía hacerla incursa en el delito de testaferrato, situación que también ameritaba una explicación ante las autoridades judiciales.

Como lo consideró el fallador de primer grado:

«.. .no cabe duda que esa decisión vulneró el bien jurídico tutelado por el legislador como es la administración pública, cuya finalidad  no es otra que lograr esos fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho adoptados por Colombia, más tratándose de la labor judicial que se encarga de castigar aquellos comportamientos que la ley ha tipificado como delictuosos para lograr un orden social justo, con el respeto de todas y cada una de las garantías legales y constitucionales, pues de manera arbitraria defraudó la confianza depositada en ella como administradora de justicia, al haber proferido una decisión  manifiestamente contraria  a la ley,  donde  se inhibió de adelantar investigación en contra de ESPERANZA VALENCIA DÍEZ y de otras personas, cuando la única decisión que procedía era la apertura de instrucción».

Por último, le asiste razón al defensor cuando hace ver que contrario a lo afirmado por el Tribunal, su asistida sí ordenó compulsar copias a fin de que se adelantara la respectiva acción de extinción de dominio sobre el predio «Villa Aura María», siendo esta una de las posibilidades de decisión, pero ello en manera alguna desvirtúa el delito de prevaricato por acción como comportamiento funcional desplegado por la doctora MOTTA en cuanto, se insiste, era totalmente improcedente inhibirse de adelantar investigación en contra de los imputados, razón que impone confirmar el fallo de condena que en contra de aquella emitió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

  1. JORGE ENRIQUE CHAMORRO MOLINEROS

2.1.        La sentencia impugnada

2.1.1.     Concerniente a la resolución inhibitoria de 1O de abril de 2003 para iniciar acción de extinción de dominio del inmueble denominado «Villa Aura María», el Tribunal concluyó la realización del delito de prevaricato cuando el funcionario analizó sesgada e insularmente    la    prueba    para    concluir    que    no   se había demostrado que se tratara de  un  bien  utilizado  para  el desarrollo de actividades ilícitas y tampoco que hubiere sido adquirido  de manera ilícita.

Lo anterior, por cuanto de acuerdo con la Ley 793 de 2002 era necesario iniciar la investigación y determinar si realmente el señor Gerardo Antonio Grajales Hernández era un adquirente de buena fe, teniendo en cuenta los antecedentes del inmueble, máxime que para la fase inicial sólo se requería un mínimo de prueba que permitiera inferir que el bien objeto de sospecha encuadraba dentro de las causales del artículo 2º de la citada normativa, o al menos debió ordenarse la práctica de algunas pruebas para adoptar la decisión que en derecho correspondiera.

Desestimó así la exculpación exhibida por el enjuiciado acerca de que el inhibitorio se imponía a fin de no infringir el principio non bis in ídem, dado que la acción de extinción de dominio es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente o de la que se haya desprendido o de la que tuvo origen.

En este orden, la Colegiatura analizó que el acervo probatorio obrante permitía deducir con cierto grado de probabilidad que el inmueble había sido destinado a actividades ilícitas y tenía un origen ilícito a pesar de que en ese momento lo detentaba una persona que aparentemente no se hallaba comprometida o vinculada a actividades delictuales, aunque podría tratarse de

Que la decisión adoptada por el funcionario no encontraba respaldo normativo ni antes ni después de revisada la constitucionalidad de la Ley 793 de 2002, pues le debió llamar la atención que el inmueble fue avaluado en $1.719.639.020, pero extrañamente había sido enajenado por $230.000.000 o $260.000.000, esto es, con una diferencia exorbitante.

Y que dada la procedencia del inmueble que hasta 1995 había pertenecido a la Sociedad  «Explotaciones  Agrícolas  y  Ganaderas «La Lorena» Sociedad en Comandita Simple», cuya socia  Lorena Henao Montoya era la esposa del confeso narcotraficante lván Urdinola Grajales, era de sentido común y lógico inferir podía haber sido adquirido con dinero producto del narcotráfico.

Para el a quo, de haber analizado el resto del material probatorio, ante los informes de inteligencia que referían que el bien era utilizado para actividades delictivas como  almacenar estupefacientes, armamento y munición, así como para mantener personas secuestradas, se ponía en entredicho no sólo su procedencia sino su utilización, situación que  conllevaba  a adelantar la actuación al presentarse posiblemente como medio o instrumento para la comisión de comportamientos ilícitos.

En la misma línea, destacó la Colegiatira que dado el estudio contable referente a que Vélez Osario tenía un patrimonio por justificar de $357.590.300, mediaba la posibilidad de que se hallara inmerso en el delito de enriquecimiento ilícito, por ello nada impedía adelantar la acción  de extinción de dominio  y,  si era el caso, luego de perfeccionada la investigación, decretar la inviabilidad de la extinción de dominio, pero no proceder como lo hizo el acusado, quien de manera inexplicable se inhibió.

Señala también que se había investigado penalmente a Lorena Henao Montoya, Gabriel Hernán Vélez Osorio y su esposa Esperanza Díez y Gerardo Antonio Grajales Hernández, pero no había sido una investigación exhaustiva en relación con la procedencia de su patrimonio y mucho menos del predio «Villa Aura María» que era el que interesaba en la actuación a su cargo.

Que además obraba copia de la Resolución 0774 del 15 de mayo de 1997 de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en la cual se confirmó la negativa de entregar el citado inmueble a Grajales Hernández en depósito provisional pese a que había demostrado la propiedad del mismo, dada la procedencia ilícita de los recursos económicos que sirvieron de fuente para su adquisición, situación ésta que le permitía al Fiscal solicitar información a esa dependencia estatal a fin de clarificar el origen del bien.

Bajo esa óptica el Tribunal acreditó la realización de la conducta prevaricadora por parte del enjuiciado que permitió dejar sin efecto la restricción a la propiedad de la finca, permitiendo así que retornara a sus dueños.

 

2.1.2.     En relación con la resolución interlocutoria de 21 de junio  de 2002 mediante  la cual el doctor CHAMORRO,  al  conocer de un recurso de reposición contra la medida de aseguramiento impuesta a Roberto Londoño Cortés, resolvió no sólo precluirle la investigación  a éste, sino a los demás implicados:  Manuel  Salvador y Silvia Tamayo Tamayo, Nelcy Muñoz Anduquia, Abelardo Álvarez, Rodrigo Tamayo Jurado, Celinda Pérez de Álvarez, Luis Fernando Quiceno Aristizabal y Pedro José Castro Espinosa, el Tribunal puso de presente la ambigüedad de la decisión en cuanto no se podían establecer las causales de la misma al haberse enunciado disímiles institutos penales y procesales para darle así  apariencia  de legalidad, como la comunicabilidad de circunstancias, la igualdad de personas ante la ley, el principio de favorabilidad, la duda, el vencimiento de términos, la atipicidad de la conducta, etc.

Tras destacar la vasta formación académica y experiencia laboral en la Rama Judicial como funcionario que lo hacía conocedor de la ley, se advirtió la extrañeza al precluir la investigación  no sólo  en favor del recurrente, sino de otros sujetos afectados con medida de aseguramiento y que no habían manifestado  su inconformidad  con tal medida, e incluso respecto de personas que ni siquiera se les había vinculado formalmente.

Para el a quo el sesgo se hizo evidente cuando la preclusión se apoyó exclusivamente en la sentencia de 12 de febrero de 2002 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, mediante la cual se absolvió del delito de lavado de activos a lván Urdinola Grajales, pese a que para la misma previamente éste había aceptado los cargos y porque aún para ese momento ese fallo no había adquirido firmeza.

«El encartado no se tomó la molestia de revisar los argumentos expuestos en la decisión que revisaba, cuando era su deber y obligación legal hacerlo con relación a los siguientes puntos: i) incremento súbito de capital en varias de las sociedades que participaron en el Convenio de Asociación, ii) la participación de personas en estas sociedades cuestionadas  por  sus  vínculos  con  el  narcotráfico,  iii)  incapacidad económica de alguna de algunas de las personas que figuraban como accionistas de las sociedades y iv) la manera tan sospechosa como se hacían las cesiones de los derechos».

Con base en lo expuesto esa Corporación consideró demostrada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor CHAMORRO MOLINEROS en el mismo, disponiendo su condena en la forma ya señalada.

3.2.        De la impugnación

3.2.1.     De la resolución de 10 de abril de 2003 con la que se abstuvo el funcionario de iniciar la acción de extinción de dominio del inmueble ‘Villa Aura María», el defensor señala que la diferencia de valores respecto de dicho bien no era desfasada, pues como lo precisó el enjuiciado en la vista pública había una decisión del Fiscal General de la Nación mediante la cual precluyó la investigación en favor de dos Magistrados de Tribunal por el delito de prevaricato por haber  confirmado  en segunda instancia la entrega de unos bienes relacionados  con  lván  Urdinola Grajales,  aspecto  que  no  fue  estudiado   en  el  fallo.

Explica que como la aludida finca fue objeto de ocupación jurídica a partir del 28 de diciembre de 1995 y cuando Gerardo Antonio Grajales lo adquirió en junio de 1995 por escritura Nº 3347, el predio no ostentaba gravamen alguno.

Que por esa razón y por obrar en el diligenciamiento el inhibitorio de 19 de marzo de 2003 a favor de Grajales Hernández en el radicado 361239 (decisión adoptada por la doctora DIANA MOTTA) precisamente con base en el dictamen contable y financiero que incluía dentro de su estudio dicho inmueble, sólo procedía analizar su utilización o destinación ilícita como en efecto se hizo en la providencia.

Para el impugnante, su asistido basado en el principio de confianza y en el de la buena fe, creyó que lo expuesto por su colega en el inhibitorio aludido era cierto, ya que para ese momento la Fiscal DIANA MOTTA gozaba de excelente reputación profesional y no avizoró así alguna intención de torcer la ley, cuando allí se decía que:

«..no se había demostrado que el bien provenga de una persona vinculada con cualquier clase de actividad ilícita y que la transferencia del dominio a nombre de GERARDO ANTONIO GRAJALES se haya dado para pretender ocultar el inmueble pues bien claro está demostrada la clase de actividad legal a que éste se dedicaba; tampoco se ha demostrado ni existe la posibilidad de demostrar que el inmueble era utilizado para las actividades ilegales que se presumían por parte de los organismos de seguridad del Estado, se realizaban en ese Jugar»

Hace énfasis en que se presumía la legalidad de la decisión, adquirida ejecutoria le otorgaba fuerza vinculante, sin que fuera dable cuestionarla, así ahora, después  de  una  investigación penal, se afirme que fue prevaricadora,  cuestión  que precisamente aún está en discusión.

Que el análisis de su asistido apuntó a que se hubiera acreditado el origen viciado de la propiedad, esto es, que los bienes fueron obtenidos como producto de alguno de los delitos señalados en la ley de extinción de dominio, lo cual significaba determinar la tipicidad de una conducta, pues sin ello el Estado no está legitimado para proceder contra el titular de un derecho que, como la propiedad, tiene rango constitucional.

En este orden, detalla que las providencias inhibitorias de los radicados 361239 (5 de enero de 2001) y 360605 (19 de marzo de 2003) y los informes contables como elementos de juicio válidos para demostrar que el inmueble no era producto del ejercicio de actividades ilícitas.

Aduce que si en la decisión penal no se determina algo respecto de los bienes, el fiscal no podría iniciar o continuar el proceso de extinción de dominio para recaudar pruebas con el fin de determinar  el origen  de los bienes  o la cuantía  de lo ilícitamente obtenido, pues esto ya fue materia de averiguación en el proceso penal.

Con base en lo expuesto, el defensor considera que la acción de extinción del dominio no se puede desvincular del titular de los bienes ni de sus supuestas actividades delictivas, pues el artículo 2º de la ley citada establece como condición previa para la declaratoria de extinción de dominio que los bienes provengan o deriven de actividades ilícitas, según los delitos previstos taxativamente.

Para el defensor, si bien podría aceptarse que el funcionario judicial fue negligente en cuanto debió ser más acucioso en el estudio del tema, no puede tildársele como prevaricador, además, no era ningún desafuero señalar la atipicidad como causal del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal.

Critica al Tribunal por utilizar la preparación académica del enjuiciado para demostrar el dolo, pero no ahondó si su conocimiento abarcaba el trámite de extinción de dominio, desconociendo así que la mayoría de funcionarios judiciales penales tienen preparación y capacitación en esa área, pero «nadie estaba medianamente preparado en temáticas de extinción del derecho de dominio, ya que se trataba de un instituto novedoso en Colombia, frente al cual se estaba, como siempre sucede, improvisando, y se contaba con unos pocos precedentes y estudios doctrinarios, los cuales, en la hora de ahora ya se registran como desenfocados».

3.2.2.     En relación con el proveído de 21 de junio de 2002, señala que su asistido no apreció las pruebas insularmente, además si la acción penal estaba prescrita, le revelaba argumentar otro tema.

En este sentido, refuta al Tribunal cuando resaltó que  el enjuiciado se equivocó al decir que la acción penal se encontraba prescrita cuando el delito de receptación es de ejecución permanente, porque para el defensor es de ejecución instantánea; deviniendo, entonces, que el término de prescripción no se cuenta a partir del último acto (diciembre de 1997), sino desde  el momento mismo de la acción tildada de ilícita, y aquí ese tiempo se había superado con creces.

Pone de manifiesto que el doctor CHAMORRO explicó el motivo por el cual acogía la sentencia absolutoria proferida a favor de lván Urdinola Grajales, decisión que no tuvo una ejecutoria regular en razón del fallecimiento posterior de éste, pero que en últimas quedó en firme.

Y que si bien su poderdante argumentó con insistencia la firmeza de ese fallo, por ese solo hecho no se puede tildar su comportamiento como doloso, porque se trataba de un pronunciamiento de fondo que también gozaba de las presunciones de acierto y legalidad.

Finalmente, refuta al juzgador de primer grado por haber negado la petición de nulidad invocada en la audiencia pública por no haber  tenido  el  enjuiciado  la  oportunidad  de conocer  a fondo las diligencias que se proseguían en su contra, con el argumento de que desplegó una defensa material y técnica de manera activa y que al momento de la sentencia no era el momento procesal para invocarla, porque según el defensor, la solicitud de nulidades es posible hacerlo en cualquier fase de la actuación, aún durante el término de ejecutoria de la sentencia.

Explica que cuando su asistido fue capturado, se le trasladó inmediatamente a un sitio de reclusión en el Distrito Judicial de Tunja, lejos de su defensor, profesional que pocas veces tuvo la oportunidad de visitarlo, lo que unido a lo voluminoso del expediente que le dificultaba reproducir las piezas procesales, le impidió estudiarlo, afectado así su derecho de defensa.

En consecuencia, solicita a la Sala revocar la sentencia condenatoria proferida en contra de su representado por el concurso delictual de prevaricato por acción agravado, y en subsidio anular el procedimiento.

3.3.        Consideraciones de  la Corte

La Sala emprenderá en primer lugar el estudio relativo a la solicitud de nulidad propuesta por el defensor, pese a que indebidamente la formula como petición subsidiaria, porque en caso de prosperar haría nugatorio abordar las tesis de su disenso.

3.3.1.     De la nulidad

Es notable la precariedad demostrativa del vicio de garantía que denuncia el recurrente, porque además no clarificar si la queja apunta a que el Tribunal no acogió su pretensión de anulación o si insiste en esta ante la limitación del ejercicio defensivo a que se vio avocado su asistido al enterarse tardíamente del diligenciamiento que se proseguía en su contra y la dificultad para tener acceso al expediente, no precisa el radio invalidante de una u otra incorrección.

Pese a lo anterior, se debe resaltar que la Colegiatura sí atendió la petición de nulidad elevada por la defensa aunque en sus alegaciones no había aclarado si su pedimento era la invalidación procesal, en cuanto sólo refirió inconexamente una serie de irregularidades.

Ciertamente, la situación relacionada con que el procesado  sólo se enteró de la actuación proseguida en su contra al momento de su captura y que fue recluido en un lugar lejano (Cárcel de Tunja) distante del sitio en el que se surtía la actuación (Cali), lo que a la postre le limitó sus facultades defensivas al impedirle revisar el expediente, fue dilucidada de la siguiente forma:

«Así el encartado indique que sólo tuvo acceso al expediente unos pocos días antes de iniciarse ta audiencia pública de juzgamiento, sería suficiente, para zanjar sus inquietudes jurídicas, invocar la figura solicitar la nulidad de la actuación, por situaciones que eran conocidas para él, así no hubiera tenido oportunidad de revisar de manera detallada la actuación, debido a que al momento de su captura y de la notificación de la medida de aseguramiento, se enteró qué funcionario adelantaba la instrucción y al conocer la decisión que lo privó de su libertad, debió conocer la prueba de cargo».

«Aceptando, a guisa de discusión, que no tuvo oportunidad de acceder al expediente para controvertir la prueba, lo debió alegar atacando la medida de aseguramiento o la resolución de acusación o solicitando la nulidad en la audiencia preparatoria, pero no esperara al acto procesal de la sentencia para dejar entrever algunas irregularidades, que de haberse presentado, prácticamente fueron convalidadas por su comportamiento y el de su defensor de confianza, al esperar hasta el último momento para demandar la nulidad de manera tímida, pues ni siquiera lo solicitó expresamente».

Y no podría ser otra la respuesta a tal pedimento si se tiene en cuenta que desde la vinculación formal a través de indagatoria, el procesado fue enterado claramente de la actuación que se le proseguía por su actuación irregular en dos procesos que tuvo a su cargo como Fiscal Cuarto Especializado de Cali, conocimiento que le permitía obviamente estar al tanto de las decisiones adoptadas en su contra, a efectos de rebatirlas.

Por ello, se censuró la postura de la defensa al alegar tardíamente una nulidad en clara contradicción del principio de preclusión de los actos procesales, tópico del cual la Corte ha enfatizado en que la oportunidad es presupuesto ineludible para la invocación de nulidades:

«Según Jo previsto en el artículo 308 de la Ley 600 de 2000, las que pueden ser solicitadas en cualquier estado de la actuación son aquellas  originadas  en la etapa del  juicio  y  las  surgidas  en la fase instructiva  deben  ser alegadas en el término  de traslado  previo  a la audiencia.

«En efecto, de acuerdo con los artículos 307, 309, 400 y 401 de la citada ley, los sujetos procesales pueden solicitar la declaratoria de nulidad de Jo actuado por motivos ocurridos en la instrucción del proceso hasta el traslado señalado en el artículo 400 de la referida legislación   adjetiva,   lo  cual  en  este  caso   omitió  la  defensa  del procesado, expirándole la oportunidad legal para hacerlo.

Esa es la teleología del término de traslado previsto en la fase del juicio de permitir la solicitud de nulidades originadas en el sumario, no pudiendo postular una nueva, salvo por causas distintas o hechos posteriores en clara aplicación del principio de preclusión, pues como el proceso penal está conformado por un conjunto de etapas procesales con claros fines, su cumplimiento conlleva la clausura de la etapa precedente, sin que haya posibilidad de reabrirla, de manera que el agotamiento de una de dichas fases impide a los sujetos procesales efectuar peticiones pertenecientes a ellas, por haber expirado el término legal.

Aquí deviene claro que no se podía en cualquier estado de la actuación alegar nulidades, por cuanto el procesado y su defensor contaron con la oportunidad de conocer todas las fases del diligenciamiento.

Por lo tanto, resulta improcedente acceder a la petición de nulidad invocada por el impugnante.

3.3.2.     Del caso en estudio

3.3.2.1. Antes de analizar la providencia de 1O de abril de 2003 mediante la cual el doctor CHAMORRO dispuso no adelantar la fase inicial de la acción de extinción de dominio sobre el bien denominado «Villa Aura María», la Sala estima pertinente realizar algunas precisiones de orden normativo y  jurisprudencial referentes a tal acción.

La naturaleza jurídica de la acción de extinción del derecho de dominio sobre bienes deviene del texto superior que en su artículo 34 la estableció como figura jurídica que la permite por las causales allí establecidas, desarrolladas luego  normativamente por el legislador.

Acorde con el compromiso internacional adquirido  por Colombia en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Ley 67 de 1993) encaminado a «privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto  de  sus  actividades  delictivas  y  eliminar  así   su principal incentivo para tal actividad» fue expedida inicialmente la Ley 333 de 1996, ordenamiento desde el cual se empezó a gestar la autonomía de la acción de extinción del derecho de dominio, respecto de la acción penal.

La Sala Plena de esta Corporación, acerca de naturaleza y características de la mentada extinción de dominio hizo las siguientes precisiones que por arrojar claridad vale la pena trascribirlas in extenso:

«La institución no es nueva en nuestra legislación y la encontramos, en el pasado reciente, en el campo civil y agrario, vinculada a la función social de la propiedad, entre otras, en las leyes 200 de 1936, 100 de 1944, 131 de 1961, 4ª de 1971 y 9ª de 1989, y desde la órbita del derecho penal y vinculada a actividades delictivas, también  entre otros, en las leyes 95 de 1936 (Código Penal), 94 de 1938 (Código de Procedimiento  Penal),  164 de 1938 y 30 de 1986, y en los  Decretos 100 de 1980 (Código Penal),  409 de 1971 (Código de Procedimiento Penal), 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal), 1146 de 1990, etc., pues aunque la Constitución de 1886, en su artículo 34, prohibía la pena de confiscación y no se refirió a la extinción del dominio de los bienes  vinculados  a actividades  delictivas,  se  aceptó,  doctrinaria y legislativamente, la pérdida, en favor del Estado, de los instrumentos o efectos con que se hubiera cometido el delito o que provinieren de su ejecución, salvo el derecho del ofendido o de terceros.

«Así, conforme al art. 59 de la ley 95 de 1936 ‘Las armas, instrumentos y efectos con que se haya cometido un delito, o que provengan de su ejecución, se confiscarán y se entregarán al Estado, a menos que la ley  disponga   que  se  destruyan  o  que  se  devuelvan  a  quien  se hubiesen sustraído o a un tercero sin cuya culpa se hubiere usado de ellos’.

«Este principio general, con algunas variantes, se fue repitiendo en la legislación posterior, pero se consideró como un ‘decomiso definitivo’.

«Desde antes de expedirse la ley 333 de 1996, que reguló lo referente a la acción de extinción de dominio, se han utilizado expresiones como ‘comiso’ ,’decomiso’,   ‘extinción  de  dominio’,  ‘destinación definitiva’, ‘entrega definitiva’, ‘adjudicación  definitiva’,  etc.,  para  indicar  el fenómeno en virtud del cual las armas, instrumentos y productos del  delito, pasan a poder del Estado (p. ej. art. 110 del C.P., 60, 338 modificado  por el 43 de la ley 81 de 1993-,339 y 340 del C. de P.P, 47 y 78 de la ley 30 de 1986).

Los artículos 60  y  340  del  C. de  P.P,  vigentes  desde  antes  de expedirse la ley 333 de 1996, se refieren, expresamente, a la extinción del dominio. El primero para aseverar  que cuando se trata de bienes que  tengan  libre  comercio  y  que  han   sido   objeto   material   o instrumentas del delito, si no son reclamados  por su dueño,  poseedor o tenedor legítimo y no deben destinarse a garantizar la indemnización integral, al momento de proferirse sentencia  o providencia  de  fondo que produzca efectos equivalentes,  ‘el  funcionario  judicial  podrá  declarar la extinción de dominio … ‘.

«A  una  vez,  el  segundo  establece  que  ‘por  sentencia  judicial   se declarará extinguido el dominio  sobre  bienes  adquiridos  mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del patrimonio del Tesoro Público o con rave deterioro de la moral social. Para estos efectos, los delitos  con empleados  en   el   Estatuto   Nacional   de   Estupefacientes   se considera que causan grave deterioro de la moral social. En todo caso que  van a salvo los derechos de terceros  de buena fe. Los bienes que pasen al dominio público serán de propiedad de la Fiscalía General de la Nación’.

«Pero la extinción a que aluden estos preceptos  debe  entenderse como un simple decomiso, resuelto dentro del trámite normal del proceso penal, y no como consecuencia de la acción autónoma, diferente a la penal, a que se refiere la ley 333/96.

«La anterior ley, posteriormente complementada por la 365 de 1997, desarrolló el precepto constitucional transcrito y reguló la extinción de dominio como una acción autónoma, distinta de la penal, con particulares características, con un procedimiento propio, en el que se garantizan los derechos  de los titulares  legítimos y terceros de buena fe y se señalan, expresamente, los eventos que dan lugar al adelantamiento de la misma, sin que excluya la aplicación del decomiso.

«Sus características principales son las siguientes:

«1) Es de origen constitucional, pues está fundamentada en los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

«Se expresó, al respecto, en la exposición de motivos de la ponencia para segundo debate del proyecto ante el Senado:

‘Así las cosas, el artículo 34 de la Constitución Política reiteró la prohibición de aplicar la pena de confiscación. Empero, dispuso, que ‘por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social’.

‘Las normas constitucionales, como todos los preceptos normativos, deben armonizarse e integrarse de acuerdo a lógicos parámetros de interpretación, y por tanto, analizarse sistemáticamente. Por esto, los artículos 34 y 58 de la Constitución Política sustentan la extinción del dominio en el incumplimiento de las funciones social y ecológica de la propiedad y en el enriquecimiento emanado del ejercicio de actividades o actuaciones ilícitas, realizadas en detrimento del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, lo que sin duda comprende no sólo las fases mismas de la adquisición del bien, sino del ejercicio del derecho, pues de otra manera, no podría entenderse la exclusiva protección de los derechos  legítimamente adquiridos.

‘En consecuencia, cuando un derecho es adquirido con arreglo a las leyes civiles, recibe la protección constitucional y legal, a punto de que no puede ser desconocido ni vulnerado por ley posterior, según dispone el artículo 58 de la Constitución Política, de cuya natural, lógica e incuestionable ratio legis, se deduce coherente e inequívocamente que sólo los derechos legítima y lícitamente adquiridos son los únicos que merecen la tutela del Estado.

 

‘Por esto, cuando el derecho no se adquiere con sujeción a la legalidad, la reacción del orden jurídico es el reconocimiento de que de esa situación no se puede derivar ningún derecho de propiedad para su presunto titular, pues el Estado no puede entronizar la protección de derechos ilegítimos. De igual forma, cuando el derecho ha sido adquirido con sujeción a los patrones legales y éticos, al desconocer la función social y ecológica implícita en su adquisición y ejercicio, el Estado puede extinguirlo.

‘En consecuencia, la extinción del dominio constituye una reacción del ordenamiento jurídico a la ilícita adquisición del derecho y al no cumplimiento de su función social o ecológica, siendo perfectamente admisible incluir dentro de dicha función social el ejercicio del derecho conforme a fines lícitos y éticos’.

«2. Es de carácter jurisdiccional pues la extinción del dominio únicamente se puede declarar mediante sentencia judicial y, además, la fase averiguatoria y decisoria de su trámite son conocidas, respectivamente, por el fiscal y el juez competente para adelantar las actuaciones penales (arts.2, 7, 14. de la ley 333196).

«3. Es real in re, por oposición a personal. No se persigue a  la persona, sino a la cosa misma, a los bienes que provienen de actividades delictivas o que han sido utilizados como medíos o instrumentos para la realización de las mismas (art. 7°, ibídem).

«Por no ser acción personal, es independiente de la responsabilidad penal (art. 10, ibídem), es decir, no es necesario que alguien haya sido declarado penalmente responsable del delito, pues puede ocurrir que la actuación penal termine con resolución inhibitoria, o de preclusión auto   de   cesación   de   procedimiento   o,   incluso,   con sentencia absolutoria, lo que no obsta para que se inicie el trámite de extinción de dominio, si aparece el origen ilícito de los bienes. Esta característica explica que la acción de extinción de dominio proceda respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando  tales bienes fueron adquiridos  por el causante  en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 2º de la ley comentada. También que proceda ·contra el titular real o presunto o los beneficiarios reales de los bienes, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido, y sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe’. (Art. 7°, ibídem).

( .. .)

«4. No es penalmente sancionatoria, pues la extinción del dominio no está  prevista  ni  como  pena  principal  ni  como  accesoria.  Es  una  consecuencia de determinadas conductas ilícitas, independientemente de la responsabilidad penal.

«5. Es autónoma, independiente y distinta de la acción penal, con características, causales y procedimiento propios (arts.10  y  15 ibídem). Como consecuencia de esta característica, si la acción penal se extingue o termina sin que se haya proferido decisión sobre los bienes, se debe iniciar o continuar proceso de extinción ante los mismos funcionarios judiciales (fiscal y juez) que conocieron del proceso penal y ‘procederá la extinción del dominio de aquellos bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias de que trata esta ley’.

«Así mismo, ‘si terminado el proceso penal aparecieren nuevos bienes, en cualquier caso procederá la acción de extinción de dominio ante el mismo funcionario que conoció de la acción penal correspondiente’ (art. 7°, incisos 2º y 3º, ibídem).

«6. Es adjunta a las actuaciones penales. Si hay actuaciones penales en curso, la acción de extinción de dominio no se puede ejercer independientemente, sino al interior de las mismas, sin perder su autonomía, con su propio trámite que se surtirá en cuaderno  separado, de oficio o en virtud de solicitud de las  entidades legitimadas para el efecto. (art. 7º y 10, ibídem).

«7) Es declarativa, pues la sentencia que se dicta, como culminación del trámite, declara, al tenor del artículo 34 de la C. P., que la propiedad, dado su irregular origen, nunca se hizo merecedora de la protección constitucional, ni frente al artículo 30 de la Constitución de 1986 ni al 58 de la vigente, esto es, que nunca hubo justo título.

(. ..)

«B. Es subsidiaria y complementaria. en cuanto sólo se puede acudir a ella en el evento de que en el desarrollo de las actuaciones penales, al interior de las mismas y con los mecanismos previstos diferentes a la acción de extinción de dominio, regulada en la ley 333 de 1996, no se opte  por  decidir  lo  concerniente  a  los  bienes  vinculados  al hecho punible,  o  el  diligenciamiento  penal  termine  sin  que  se  alcance a resolver.

«Estas  características  emanan  de  lo  dispuesto  en  los  artículos 2º numeral 4º, y 16 de la ley mencionada.

«Dice el primero que procederá la acción de extinción de dominio en ‘los eventos en que se utilicen bienes como medio o instrumentos de actuaciones delictivas o se destinen a éstas, salvo que sean objeto de decomiso o incautación ordenada dentro del proceso penal mediante providencia en firme’.

«Señala el segundo: ‘En todo caso, la extinción de dominio prevista en la ley no excluye la aplicación del decomiso, comiso, incautación, aprehensión, ocupación y demás medidas consagradas por el ordenamiento jurídico en materia de bienes’.

«En efecto, tanto en el Código Penal, como en el de Procedimiento Penal, como en leyes especiales, hay numerosas normas que facultan al funcionario judicial e, incluso, a autoridades administrativas, para determinar el destino de los bienes vinculados a actividades delictivas (no sólo las atinentes al enriquecimiento ilícito al perjuicio del Tesoro Público o la moral social, sino a los demás punibles, incluidas las contravenciones   especiales),    bien    sea   de    manera  provisional (incautación, ocupación, aprehensión, embargo,  secuestro, etc.) ora de manera definitiva como el decomiso (utilizando a veces, como se vio,  ‘adjudicación definitiva’ etc.), las cuales continúan vigentes, al tenor de los preceptos enantes transcritos, a menos que sean contrarias a lo previsto en la ley 333 de 1996.

«Por otra parte, el que el funcionario judicial para resolver sobre el destino de los bienes acuda a los medios previstos en los Códigos Penal y de Procedimiento Penal y en leyes especiales ó a la acción de extinción de dominio, dependerá de la naturaleza de los mismos y de las circunstancias del caso concreto.

«9. Es imprescriptible, pues  como  lo  aseveró  la  Corte  Constitucional ‘los vicios que afectan el patrimonio mal habido jamás pueden sanearse, y menos aún inhibir al Estado para perseguir los bienes mal adquiridos’, razón por la cual declaró inexequible el artículo  9º de  la  ley 333  de 1996  que  señalaba un  término  de  prescripción   de  20  años,  contados   desde   la  última adquisición o destinación ilícita de los bienes (sentencia C-374 de agosto 13 de 1997)».11

En el Decreto 1975 del 3 de septiembre de 2002 dictado al amparo de la declaración de estado de conmoción interior se insistió en la autonomía de dicha acción, lo que se ratificó finalmente con la Ley 793 de 2002 al distanciarla  del  ámbito penal, cuando en el artículo 4º se establece que:

«… es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos. Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza  penal que se haya iniciado simultáneamente o de la que se haya desprendido o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa».  (Subrayas  ajenas  al texto)

Según el artículo 12 de la misma normativa, el fiscal competente para conocer  de la acción  de extinción  de dominio  ha de iniciar la investigación. de oficio o por información que le haya sido suministrada con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción.

A su turno el artículo 2º establece las siguientes causales para que proceda tal acción:

«1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.

«2.  El   bien   o   los   bienes  de  que   se  trate   provengan   directa o indirectamente de una actividad ilícita.

«3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito.

«4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

«5. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre elfos una decisión definitiva por cualquier causa.

«6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes  de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.

«7. Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen del bien perseguido en el proceso.

(. ..)

«PARAGRAFO 2o. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son:

«1. El delito de enriquecimiento ilícito.

«2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.

«3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo».

Por su parte, la Corte Constitucional al conocer inicialmente de la exequibilidad de la Ley 333 de 1996 en sentencia C-374 de 13 de agosto de 1997 precisó que el ámbito de la acción de extinción del dominio es mucho más amplio que el relacionado con el de las consecuencias penales del delito, pues aborda la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados jurídicos y lícitos.

También en la sentencia C-740 de 28 de agosto de 2003 al estudiar la Ley 793 de 2002 consideró esa Corporación que la acción de extinción es autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado, como del derecho civil:

«En virtud de esa decisión del constituyente originario, la acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza,  pues  se trata  de una  acción  constitucional  pública,  jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad.

«Es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la legislación ni por la administración, sino que,  al igual que otras como la   acción   de   tutela,   la   acción   de  cumplimiento  o   las acciones populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático.

«Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos,  pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, el Tesoro público y la moral social.

«Es una acción judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por Jo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de  garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción.

«Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil.  Lo primero,  porque  no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino  por  intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público.

«Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio  del  Tesoro público o grave deterioro de la moral social.

«Finalmente, es una acción que está estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto  que  consagra  varias  fuentes  para  la  acción  de  extinción de dominio  y todas  ellas  remiten  a un título  ilícito.   Entre ellas  está  el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio  se desliga de la comisión de conductas  punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad. »

Como la acción para declarar  la pérdida del  dominio  de los bienes de la persona natural o jurídica y su traslado a favor  del Estado  debe surtir un trámite judicial, inicial  ante  la  Fiscalía  y  posterior ante los Jueces, se hace necesario hacer el recuento de  la actuación procesal, finiquitada por el doctor CHAMARRO a través de su proveído inhibitorio:

El 19 de marzo de 2003 en el radicado 360605 la doctora DIANA MOTIA compulsó copias con el fin de adelantar la  acción  de extinción de dominio del bien inmueble «Villa Aura María» distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 370-263139; seguidamente, sin haber ordenado la práctica de alguna prueba el doctor CHAMORRO por decisión de 1O de abril de 2003 se inhibió de iniciar el trámite correspondiente al considerar que:

«Para el evento que nos ocupa son precisamente los medios de prueba animados en forma legal al proceso penal los que nos permiten indicar que no se configura ninguna causal para iniciar la acción de extinción de dominio contra el bien denominado VILLA AURA MARÍA, pues no se ha demostrado que el bien provenga de una persona vinculada con cualquier clase de actividad ilícita y que la transferencia del dominio a nombre    de   GERARDO     ANTONIO     GRAJALES     se      haya    dado  para pretender ocultar el bien, pues bien claro está demostrado la clase de actividad legal a que éste se dedicaba; tampoco se ha demostrado ni existe la posibilidad de demostrar que el inmueble era utilizado para las actividades ilegales que se presumía se realizaban en ese lugar por parte de los organismos de seguridad del Estado».

En la actuación remitida obraba el informe que daba cuenta del avalúo del bien en la suma de $1.719’639.020,oo y de la tradición irregular del mismo, ante la venta hecha en marzo de 1995 por Lorena Henao -como miembro de la empresa «Sociedad Explotaciones Agrícolas y Ganaderas La Lorena»-, a Gabriel Hernán Vélez Osorio por $230.000.000,oo y la transferencia tres meses después por parte de éste a Gerardo Antonio Grajales Hernández, por la suma de $260.000.000,oo.

También obraba el informe contable elaborado el 29 de julio de 1998 por el Grupo de Delitos Financieros de la Dirección de la Policía Judicial, donde se concluyó que Gabriel Hernán Vélez tenía un patrimonio  por justificar de $357.590.300,oo.

Además,   la   finca   había    sido   objeto   de   dos   diligencias de allanamiento  y registro:

Una de ellas el 6 de marzo de 1995, porque:

«… según informaciones previamente valoradas se ha  tenido conocimiento que en el inmueble relacionado anteriormente se encuentran sustancias estupefacientes y armas de uso privativo de las Fuerzas  Militares,  de  propiedad  de   los    hermanos    JULIO  FABIO e IVAN URDINOLA GRAJALES, quienes dicen las labores de inteligencia ser los líderes del llamado cartel del norte del Valle».

La otra de 27 de octubre de 1995 basada en que:

«… en el mencionado inmueble, se ha podido constatar con fundamento en informaciones de personas serias y subsiguiente labor de inteligencia que  en  el  mismo  se  puede  encontrar  el  sujeto  HELMER HERRERA

BUITRAGO (a.Pacho), documentos, elementos  como armas y equipos de comunicación de interés para las investigaciones que sobre el ‘Cartel de Ca/i’ adelanta la Fiscalía.»

Incluso hacían parte de ese diligenciamiento los registros fotográficos del inmueble, específicamente, unos túneles y celdas.

Por ello, la Corte avala la consideración del Tribunal cuando destacó que el fiscal CHAMORRO no debía apoyarse en  la  decisión inhibitoria adoptada por la doctora MOTTA, sino que debió abrir el trámite correspondiente a fin de allegar los elementos  de juicio que  le permitieran establecer  el origen o destino  lícito del bien, para ahí sí liberarlo de cualquier afectación que sobre él mismo recayera.

Contrario a lo anterior, el funcionario acudió al artículo 327 del Código de Procedimiento Penal y sin que concurriera alguna de las causales allí previstas, se abstuvo de iniciar el trámite correspondiente, cuando había la posibilidad de que el predio hubiera sido adquirido con productos derivados de acciones ilícitas y que también estuviera destinado al desarrollo de éstas.

El enjuiciado para justificar su proceder es partidario de que la acción de extinción de dominio no puede desligarse del proceso penal y de las pruebas allí recopiladas, no obstante, tal postura contraviene abiertamente lo establecido en la Ley 793 de 2002 que le   otorga   a   dicha   acción   plena   autonomía   (artículo   1º), independencia que lleva incluso a proscribir la figura jurídica de la prejudicialidad (artículo 10)

Al respecto la Sala ha indicado que:

«El ejercicio de la acción de extinción de dominio, como Jo señaló el Tribunal Constitucional (sentencia C-740103), no está condicionado a la existencia de una sentencia condenatoria previa por delito alguno. Ello es así por cuanto se trata de una acción constitucional púb/íca, consagrada directamente por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho a la propiedad y que prevé los efectos sobrevinientes en caso de ilegitimidad del título generador del dominio. Un dominio amparado en un título injusto se extingue, indistintamente de que para la consecución de tal título se haya cometido o no una conducta punible. Éste es el carácter de la acción y de allí por qué resulte vano todo esfuerzo por ligarla a la responsabilidad penal y al fallo en que ésta se declare»

Por lo mismo, no era jurídicamente viable que acogiera el auto inhibitorio proferido por la fiscal DIANA MOTTA a favor de los imputados en el diligenciamiento 360605, para argumentar con base en el principio non bis in ídem que no era procedente  iniciar la acción de extinción de dominio del bien «Villa Aura María».

Si bien el estudio de la citada ley frente al texto superior por parte de la Corte Constitucional data del 28 de agosto de 2003 (Sentencia C-740) en tanto que el pronunciamiento cuestionado del doctor CHAMORRO fue el 1O de abril de 2003, esto es, previo a tal fallo de constitucionalidad, es claro que la autonomía de la acción de extinción de dominio provenía desde la legislación anterior Ley 333 de 1996, situación que mina la tesis defensiva, cuando el Tribunal destacó que:

«Pretende el acusado hacer creer que las deducciones Jurídicas’ que realizó en su providencia, donde se apartó de manera abierta de lo que le indicaba la Ley 793 de 2002, no fueron caprichosas, pues fueron avaladas en un alto porcentaje en la Sentencia de Constitucionalidad, es decir, quiere dar a entender que en su proveído tácitamente  hizo uso de la figura de la excepción de  inconstitucionalidad  y  que  se adelantó a lo decidido posteriormente por la Corle Constitucional.

«Nada más alejado de la realidad jurídica, pues, como se dijo, Jo referente a la autonomía e independencia de la acción de extinción de dominio de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido o de la que tuviera su origen, fue declarada exequible sin ningún tipo de condicionamiento, por Jo tanto, antes y después de la sentencia de Constitucionalidad, la interpretación es la misma, es decir, que ésta es autónoma y se puede desligar del proceso penal.»

En este caso, los antecedentes del inmueble ponían en tela de juicio que Grajales Hernández fuera un comprador de buena fe, amén de que mediaba también la probabilidad del destino  dudoso del predio en razón a los túneles y celdas hallados en su interior, de ahí que se imponía ordenar la fase inicial.

Y si se apoyó en los autos inhibitorios adoptados en favor de Grajales Hernández, desconoció que en tales investigaciones se tomó el valor ficticio del bien, esto es, $260.000.000, desconociendo el avalúo real del mismo, cercano  a  los $1.700.000.000,oo, sin que se hubiera acreditado en esas investigaciones penales la razón de esa abismal diferencia monetaria, la cual incluso fue advertida por la perito contable cuando sugirió: «Es necesario establecer porque -sic- si el  bien  tiene un  valor  de  $1.719.639.020.00,  fue  vendido  por  la suma de $260.000.000.00, con una diferencia  de $1.459.639.020.oo».

Otro elemento de juicio que le hubiera permitido al fiscal adelantar el trámite correspondiente a la acción de extinción de dominio era la información procedente de la Dirección Nacional de Estupefacientes en la cual se cuestionaba  la procedencia  del predio cuando  negó la entrega del mismo en depósito provisional a Grajales Hernández quien alegaba ser el propietario: «revisada la documentación que obra en el expediente que se tramita en esta entidad, se puede establecer que en el caso concreto, no se encuentran reunidos los presupuestos consagrados en el artículo 47 de la Ley 30 de 1986, por cuanto si bien se encuentra demostrado el derecho de propiedad que le asiste al recurrente sobre el inmueble cuyo deposito   provisional   solicita   con   el   correspondiente   folio   de matrícula inmobiliaria, no ocurre lo mismo con la procedencia lícita de los recursos económicos que sirvieron de fuente para su adquisición».

En este orden, no había sustento probatorio para que concluyera que el bien no había sido adquirido ilícitamente o que no se dedicara a actividades ilegales, por ello, resulta baladí la exculpación exhibida por el procesado respecto del desfase ante las sumas irrisorias   en   fue   adquirido   el  inmueble   trente   al   avalúo de $1.719.639.020,oo cuando dijo que era costumbre en nuestro país hacer negociaciones por precios inferiores al valor comercial por efectos tributarios, pues no se trataba de una diferencia mínima, sino cuantiosa, cercana a $1.500.000,000,oo, y mediaban, además, elementos de juicio que referían tanto el posible origen ilícito del mismo, como su destino a actividades ilícitas.

Así las cosas, sin duda se configura el delito de prevaricato por acción en la decisión analizada, en cuanto el funcionario la condicionó a la propia resolución inhibitoria que había ordenado tramitar la acción de extinción de dominio del inmueble de dudosa procedencia y uso.

3.3.2.2. La segunda conducta del enjuiciado es por haber precluido el 21 de junio de 2002 la investigación que por el delito de lavado de activos se adelantaba en contra de Manuel Salvador Tamayo Tamayo, Roberto Londoño Cortes, Nelcy Muñoz Anduquia y otros.

Los antecedentes que se extraen de la actuación permiten evidenciar que el 1O de julio de 1991 Susana Gómez Rodríguez, Agente Especial de la Superintendencia de Sociedades y Liquidadora en representación de «Financo S.A»., suscribió con Jaime Escobar Echeverri, representante de la sociedad «Inversiones El Progreso Ltda.» el contrato de promesa de compraventa del predio LMR con matrícula inmobiliaria No. 370-0272577, del cual se segregaron los denominados lotes LMR-1, LMR-2 y LMR-3.

En octubre siguiente la sociedad cedió el aludido contrato a «Inversiones Caracolí Ltda.», también representada por Jaime Escobar Echeverry y luego, el 25 de agosto de 1992, hubo otra cesión a Celinda Pérez, Abelardo Álvarez, Manuel Tamayo, Rodrigo Tamayo, Luis Fernando Quiceno, Lady Stella Tenorio, Silvia Tamayo Tamayo y Roberto Londoño Cortés.

Por escritura pública número 2587 del 3 de septiembre de 1992 de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, «Financo» (en liquidación), vendió a Silvia Tamayo Tamayo, Abelardo Álvarez Pérez, Manuel Salvador Tamayo Tamayo, Celinda Pérez, Rodrigo Tamayo, Luis Fernando Quiceno Aristizábal, Roberto Londoño y «Constructora Universal»,    (representada    por    Lady    Stella    Tenorio    Cardona),  el derecho de dominio y posesión del lote de terreno ubicado en la Urbanizadora Bosques del Limonar con un área de 110.074,45 m2, que se distribuye  en los lotes LMR-1,  LMR-2  y LMR-3 por valor de $1.299.515.494,oo.

El 10 de noviembre de 1995, mediante escritura pública 686 de la Notaría Segunda de Rionegro- Antioquia, la sociedad «Ardico Ltda.’; de Luis Alberto Rivera Solano y Alberto Peralta Tulande con un capital social de $10.000.000,oo cedió sus cuotas sociales a Silvio Tamayo, Celinda Pérez, Abelardo Álvarez Pérez, Rodrigo Tamayo, Luis Fernando Quiceno, Manuel Salvador Tamayo Tamayo y Roberto Londoño Cortés, en una proporción equivalente  al 10%, para cada uno y el 30% restante a la «Constructora Universal Ltda.» representada legalmente por Nelcy Muñóz Anduquia. «Ardico» se transformó de sociedad limitada a anónima y pasó de un capital autorizado de $10.000.000 a $1.500.000.000, con base en los aportes que los accionistas poseían en los lotes de terreno LMR- 1.

El 15 de agosto de 1997 Gonzalo Alfonso Marín Castaño en nombre del «Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali» y Alberto Moreno Uribe en representación de la Sociedad «/.C. Prefabricados S.A.», ambas empresas en calidad de asociados partícipes gestores, celebraron un convenio de asociación con los propietario de los lotes: Pedro José Castro Espinosa, representante de  las sociedades: «Castro Espinosa & Cía. S.C.S». y «Promotora de Vivienda  Social  Ltda.»,  Guido  Arrunátegui  Ramírez  representante de la  sociedad  «lnvermas  Ltda».  y  Osear  Prieto  Cortés  en  nombre «Ardico S.A.», como asociados partícipes propietarios.

En virtud de tal contrato, el «Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali», desarrollaría un proyecto urbanístico de casas  de interés social, estipulándose que los inmuebles se considerarían una sola unidad patrimonial, arquitectónica y urbanística, y que se distribuirían porcentualmente los derechos de copropiedad.

El 4 de diciembre de 1997 los representantes del «Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali», «IC Prefabricados S.A.», «Ardico S.A». y «Promotora de Vivienda Social». cedieron a favor de Ariel Gómez Gutiérrez, Rubiela Grajales Sarmiento, Una María, Diego Germán y Luis Ariel Gómez Grajales los derechos derivados del convenio de asociación respecto al aporte hecho del predio denominado polígono 4 identificado con la matrícula 370-548691 y lote polígono 5 identificado con la matricula número 370-531651 que pertenecían a «lnvermas Ltda» y «Castro Espinosa Ltda».

Asimismo, en diciembre de 1997 Silvia Tamayo Tamayo, Manuel Tamayo, Celinda Pérez, Rodrigo Tamayo, Luis Fernando Quiceno, Roberto Londoño y Abelardo Álvarez vendieron el lote LMR3 con un área de 3.840 M2, a Nelson Ortíz por el valor de $275’000.000 y a «Proinfin   S.A.»   el  lote  Nº  1-a  con  un  área  de  468.05   m2  por $34’000.000 predios que al parecer eran remanentes de los adquiridos inicialmente a «Financo S.A.», y no cedidos al convenio de asociación.

En venta de acciones  de  la  empresa  «Ardico  S.A».  por  un  valor de 1.250.000,000 millones de pesos se integraron como nuevos miembros : Luis Fernando Velasco Giralda, Rodrigo Hernán Azcarate, Jorge Humberto Calero Vernaza, Jorge lván Castillo Martínez, Octavio Prieto Duarte y Gerardo Acosta Londoño, pero sin que se les hubiera formalizado los títulos representativos de la participación  en el capital social.

Llamó la atención el súbito aumento de capital de las empresas «Promotora de Vivienda Social’ (antes denominada «Santa Ana» de Efraín Antonio Hernández Ramírez, alias «Don Efra», relacionado con actividades de narcotráfico) y «Ardico S.A» de lván Urdinola Grajales, vinculado también con esas acciones ilegales, pues para el 10 de octubre de 1995 contaba con un capital de $10.000.000,oo pero aumentó a $1.250’000.000,oo.

No se logró acreditar cabalmente la actividad económica  de varias de las personas socias e intervinientes en las empresas partícipes como Celinda Pérez, Rodrigo Tamayo, Luis Fernando Quinceno Aristizábal y Manuel Salvador Tamayo, surgiendo la posibilidad de que no contaban con la capacidad para adquirir bienes y que el capital que representaban como participación en dichas compañías podía tener como fuente a lván Urdinola Grajales.

De manera que el diligenciamiento que tuvo a la vista el doctor CHAMORRO le permitía advertir la serie de negociaciones en los lotes LMR-1, LMR-2 y LMR-3 a través de empresas pertenecientes a lván Urdinola Grajales y Lorena Henao Montoya, posiblemente con el único fin de ocultar la real procedencia ilícita de los mismos.

En esa actuación aparecía inicialmente vinculado Urdinola Grajales, a quien se le impuso medida de aseguramiento el 10 de agosto de 2001 por el delito de enriquecimiento ilícito y pese a que se acogió a la figura de la sentencia anticipada, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, mediante fallo de 12 de febrero de 2002 lo absolvió de los cargos (duda probatoria y favorabilidad).

La instrucción prosiguió en la Fiscalía Treinta y Dos Penal del Circuito Especializada de Bogotá contra Manuel Salvador Tamayo, Roberto Londoño Cortés, Nelcy Muñoz Anduquia y otros, quienes deberían explicar la relación con la sociedad «Ardico» y el aporte de dineros para la adquisición de los terrenos, así que escuchados en indagatoria esos tres procesados, se les resolvió la situación jurídica el 14 de marzo de 2002 al imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva por el probable delito de lavado de activos.

Específicamente, en cuanto a Roberto Londoño Cortés se había establecido que si bien en su indagatoria dijo que fue invitado por Heriberto Millán Villafañe, corredor de finca raíz de Cali, a que como asesor jurídico  gestionara  ante  la  Superintendencia  de Sociedades lo relacionado con la promesa de compra venta de unos lotes, al encontrar en la oficina de Millán Villafañe una carta de 23 de octubre de 1992, dirigida a lván Urdinola Grajales aclarando asuntos relacionadas con los lotes, se estableció que éste desde un principio estuvo interesado en las negociaciones.

Tampoco había claridad del origen de los dineros con los que concurrió para la adquisición de los terrenos, aportando la cifra de $129.000.000, 00, situación predicable también de los otros procesados, por eso la Fiscalía al resolverles la situación jurídica indicó que:

» … un factor preponderante dentro de esta sumarias la confesión, aceptación y la consiguiente sentencia condenatoria por los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, del señor  IVÁN URDINOLA GRAJALES (O.E.O.), y que provocaron una larga condena, situación decisiva para asegurar que el lote Bosques del Limonar, el cual hoy compone el conjunto residencial Gratamira de la Ciudad de Cali, predio que admitió el fallecido adquirió por poder conferido a su señora esposa LORENA HENAO MONTOYA dentro de  las  sociedades familiares constituidas (Constructora Universal), fue adquirido con dineros de procedencia ilícita.» (Subrayas ajenas al texto).

«Razonando coherentemente y con apoyo en la lógica se llega a concluir que los aquí sindicado, han sido partícipes en la fórmula novedosa que da cuenta las sumarias, la compra de determinados bienes, siendo  la finca raíz uno de los sectores de mejor y más alta inversión para los años 1.992 a 1995, para de esta forma facilitar la legalidad de bienes que son obtenido con el producto de una actividad ilícita.

«En consecuencia son los sindicados coautores del delito de Lavado de Activos, como que su conducta encajó en la descripción típica prevista en el sentido de adquirir, o asegurar, o resguardar, o dar apariencia de legalidad a bienes obtenidos en actividades relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, realizando dicho comportamiento con dolo sin la ocurrencia de cualquiera de las causales consagradas sobre ausencia de responsabilidad».

El defensor de Roberto Londoño Cortés interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, pero el proceso fue objeto de «reasignación», y repartido a las Fiscalías Especializadas de Cali, correspondió al doctor JORGE ENRIQUE CHAMORRO MOLINEROS, como Fiscal Cuarto resolver el recurso de reposición, decidiendo el 21 de junio de 2002 revocar las medidas de aseguramiento impuestas y de paso precluir la investigación a favor de absolutamente todos los sindicados, aún respecto de quienes no habían sido vinculados formalmente.

El doctor CHAMORRO destacó en principio,  que  el  Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado mediante fallo de 12 de febrero de 2002 había absuelto a lván Urdinola Grajales de  los cargos formulados de lavado de activos, decisión que aún no había cobrado ejecutoria.

También, estimó que los hechos databan de 1992 y que como el delito imputado era el de receptación que establecía una pena máxima de cinco (5) años de prisión, según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal ya estaría prescrita; por ello se debían beneficiar todos los procesados con la preclusión

Y en relación con el recurrente indicó que:

«Cuando se analiza el contenido de la providencia recurrida aparece claro que solo hace mención a la condición de condenado por un delito de narcotráfico por parte de IVAN URDINOLA GRAJALES pero no se menciona  que en relación con los  cargos de lavado de activos que la misma Fiscalía Delegada le hiciera, el susodicho fue beneficiado con sentencia absolutoria la cual al adquirir ejecutoría formal se toma en inmodificable.

«Resulta ilógico jurídicamente insistir entonces,  como en efecto se hace en la resolución recurrida, que las actividades del agraciado en relación con las negociaciones del lote de terreno LMR o Bosque del Limonar son ilícitas y se realizaron con la única finalidad de legalizar unas sumas de dinero provenientes de actividades ilícitas.»

Concerniente a los otros procesados apreció que:

«… no adquirieron un bien producto de una conducta ilícita, que hayan tratado de ocultar o encubrir su origen pues ninguna necesidad tenían de hacerlo; desaparece entonces la tipicidad de la conducta ya la par de hablarse de la existencia de una causal de prescripción de la acción cabe también mencionarse la atipicidad de la conducta en relación con el presunto delito de receptación. »

Del mismo modo, acudiendo a la figura de la comunicabilidad de circunstancias del artículo 25 del Decreto-Ley 100 de 1980 señaló que a pesar de decirse que los indagados sabían que estaban colaborando con lván Urdinola Grajales en el ilícito de lavado de activos, como éste había sido absuelto, no estarían incursos en la esa conducta punible imputada.

Respecto de Pedro José Castro Espinosa -para ese momento vinculado a través de indagatoria pero sin resolverle su situación jurídica-, argumentó el doctor CAHAMORRO  que:

«… todos tienen una relación directa e inescindible en esta investigación con la actividad realizada por el señor URDINOLA GRAJALES respecto de los lotes de terreno que hacían o hacen parte de los Bosques del Limonar, de la Avenida Guadalupe o Lote LMR de la ciudad de Cali que fue adquirido a Financo S.A. por intermedio de la Superintendencia de Sociedades que había intervenido a la empresa Pinsky & Asociados para efectos de su liquidación total.

«Si el antes mencionado señor CASTRO tiene esa directa relación con el pretendido determinador del ilícito investigado y este resulta absuelto por autoridad competente, aplicando aquellos principios ya enunciados resulta procedente que dando aplicación congruente y concordante a los principios procesales enunciados, también sea objeto de pronunciamiento favorable en instancia para evitar de contera que el aparato judicial continúe desgastándose para finalmente llegar a la misma conclusión: debería declararlo ajeno jurídicamente de la comisión del delito de lavado de activos por cuanto su actividad se enmarcó dentro de los parámetros de legalidad que dice que sus comportamientos no son típicos.

«Podría de alguna manera el despacho pronunciarse manifestando que comparte los criterios plasmados en la resolución impugnada y dejar que bien se surta el recurso de apelación interpuesto como subsidiario o dejar que los sindicados acepten los cargos y opten por la terminación del proceso por sentencia anticipada, sin embargo esa cómoda posición no guardaría concordancia con nuestra formación jurídica y partiendo de la seriedad de los argumentos presentados por la defensa técnica en uno y otro caso, necesario es resaltar que los presupuestos instrumentales para mantener vigente la medida de aseguramiento son endebles y no tienen la consistencia requerida para poder soportarla en la forma como se ha concebido y se impondría al caso revocarla no únicamente respecto del sindicado ROBERTO LONDOÑO CORTES, sino también para MANUEL SALVADOR TAMAYO TAMAYO y NELCY MUÑOZ ANDUQUIA».

Así, decidió precluir la investigación en favor de los anteriores, quienes estaban afectados con medida de aseguramiento, determinación que cobijó a Silvia Tamayo, Abelardo Álvarez, Rodrigo Tamayo Jurado, Celinda Pérez de Álvarez, Luis Fernando Quiceno Aristizabal y Pedro José Castro.

Bajo esta óptica, para la Corte es evidente que el enjuiciado, contrario a centrarse en las motivaciones que llevaron a la imposición de la medida cautelar de carácter personal respecto del sujeto recurrente, fue más allá al analizar las consecuencias de la emisión de sentencia absolutoria a favor lván Urdinola Grajales, desdeñando los elementos de juicio que obraban en el expediente.

Además, ni siquiera sopesó la conducta de cada uno de los procesados relacionadas con actividades comerciales con las sociedades de la familia Urdinola-Henao, pues asimiló que todos podían correr con la misma suerte de lván Urdinola, cuando se trataba de supuestos fácticos diferentes ya que deberían explicar cómo hicieron parte de las sociedades cuestionadas, cuánto y de qué manera aportaron el capital para su conformación, de dónde provenían sus ingresos y cómo se celebraron las negociaciones respecto de los lotes, entre otras inquietudes.

Incluso para las personas aún no vinculadas sembró la duda de que existía  la  capacidad económica para ser parte de las sociedades cuestionadas, pero pese a ello los cobijó con la preclusión.

El artículo 39 de la Ley 600 de 2000 prevé que la preclusión de investigación se decretará en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento, esto es, cuando: i) aparezca demostrado que le conducta no ha existido, ii) que el sindicado no la ha cometido, iii) que es atípica, iv) que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o v) que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.

Una determinación de esta estirpe, si no es objeto de impugnación, hace tránsito a cosa juzgada material, y precisamente por la entidad de lo decidido se advierte el desbordamiento funcional del fiscal al resolver el recurso de reposición que contra la medida de aseguramiento había impuesto tan sólo uno de los procesados, porque contrario a limitarse  a decidir si la mantenía  o revocaba, no le importó la fase embrionaria de la investigación y aunque argumentó que los términos de instrucción se encontraban vencidos, no especificó la causal que se aplicaba para acabar precozmente la actuación.

La Sala ha hecho énfasis en que si la preclusión de la investigación no es la pretensión de la impugnación,  sólo resultaría jurídicamente viable dar fin a la investigación si se presenta una causal eminentemente  objetiva, como por ejemplo, la prescripción de la acción penal, la amnistía, la muerte del procesado, el desistimiento, etc., estando vedado ocuparse de las causales que implican valoración, esto es, las de  índole subjetiva

No sólo por lo anterior no debía poner fin a la instrucción, sino que desde la perspectiva sustancial y probatoria, tampoco resultaba jurídicamente procedente adoptar tan importante  decisión,  pues los medios de convicción hasta entonces incorporados permitían advertir que era necesario seguir recabando información, vinculando a los otros imputados, pues por las negociaciones de los lotes a través de las aludidas sociedades se podían configurar conductas punibles de lavado de activos (ilícito que motivó la imposición de medida de aseguramiento a tres de los varios procesados) o un enriquecimiento ilícito, en caso de que no demostraran a las autoridades el capital que tenían  para conformar las sociedades.

El incriminado arbitrariamente centró los hechos allá investigados en vigencia del anterior artículo 177, del Código Penal de 1980, que consagraba el delito de receptación, y como las  negociaciones relacionadas con los lotes databan desde el año 1991, afirmó que la acción penal ya estaba prescrita, desdeñando así que a los procesados se les había afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de lavado de activos precisamente por la cadena de negociaciones de los predios por las sociedades vinculadas a lván Urdinola  Grajales que se dieron incluso hasta 1995 y 1997.

Olvidó el fiscal la modificación del artículo 177 con el artículo 31 de la Ley 190 de 1995 (Receptación,  legalización  y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales;16 y especialmente con los artículos 7º y 9º la Ley 365 de 1997, al consagrase la conducta punible de lavado de activos (artículo 247-A), vigente desde el (21 de febrero de 1997) 17.

Además, el sesgo en el accionar decisorio del enjuiciado se corrobora cuando acudió a argumentos disímiles para aplicar analógicamente la situación de lván Urdinola Grajales respecto de los otros procesados, con base en que había sido absuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, al decir que con base en la figura de la comunicabilidad de circunstancias, el principio de favorabilidad o el de igualdad de personas ante la ley, debían correr la misma suerte de aquél.

Para el momento de proferir la preclusión había elementos de juicio que permitían fundadamente imponer medida de aseguramiento en contra del Roberto Londoño Cortés dada su actividad de gestor ante la Superintendencia de Sociedades para obtener el contrato de promesa de compraventa  de los terrenos por parte de «Financo S.A.», empresa que estaba en liquidación, porque si bien había argumentado que por su participación en tal negociación le fueron cancelados los honorarios correspondientes, no había explicación del motivo por el cual aparecía como socio de alguna compañías vinculadas con el proyecto urbanístico.

De ahí que la Corte avala plenamente las consideraciones del Tribunal en el fallo de condena cuando extrañó que con base en la sentencia absolutoria proferida a favor de lván Urdinola Grajales, la cual no había adquirido firmeza, como el mismo el doctor CHAMORRO lo había reseñado en su decisión, hubiera precluido la investigación:

«… la única explicación para que insistentemente en su providencia expresara que la decisión se encontraba debidamente ejecutoriada y que hacía tránsito a cosa juzgada era la intención de apartarse de su deber y del acatamiento de la ley, pues no podía fundamentar una preclusión con apoyo en otra decisión cuando ni siquiera se detuvo a refutar los argumentos expuestos por la Fiscal 32 Especializada de Bogotá que impuso la medida de aseguramiento.

«Es más, así la sentencia hubiera quedado ejecutoriada, tampoco podía ser el pilar fundamental para su decisión, sino el producto de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exponiendo razonadamente el mérito que le asignara a cada prueba, como se lo imponía el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, aunado que se trataba de la revisión (recurso de reposición) de un proveído donde existía un análisis mesurado y objetivo, conforme a los postulados de la persuasión racional, providencia que gozaba de presunción de acierto y legalidad y, por Jo tanto, no podía ser desconocida con unos argumentos de poca monta como los utilizados por CHAMORRO MOLINEROS.

«Por ello, la única explicación que encuentra esta Colegiatura para que el acusado tuviera en cuenta la aludida sentencia, fue su intención de favorecer los intereses de los implicados en el proceso de lavado de activos, para lo cual incumplió paladinamente su deber funcional como Fiscal encargado del asunto».

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación.

Contra esta sentencia no procede recurso  alguno.

Notifíquese,  cúmplase y devuélvase  al Tribunal de origen.