REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 1100160000000201300259 01
Procedencia: Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado
de Bogotá
Delito: Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Procesado Alberto Manuel Buelvas Torres
Asunto: Apelación preacuerdo
Decisión: Confirma
Acta No.: 20
Bogotá D. C., Junio diecinueve (19) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el
abogado de víctimas, Doctor Donaldo Jinette Escorcia, contra la
decisión adiada 10 de Febrero del año 2014, emitida por el
Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que aprobó
al preacuerdo presentado entre ALBERTO MANUEL BUELVAS
TORRES y la Fiscalía General de la Nación.
2. HECHOS
Del escrito de acusación base del preacuerdo presentado el 1° de
marzo del año 2013, se colige que la empresa grupo DMG S.A.,
creada el 8 abril de 2005, cuyo objeto social era la explotación,
producción y comercialización en Colombia o en exterior de
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electrodomésticos, vehículos, muebles y equipos para hogar y oficina, medicina y productos naturistas, entre otros; registra como socios David Eduardo Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez, y otros socios, con participación del 51 %, 41% y el 8% respectivamente. De acuerdo al hallazgo en libros de contabilidad, auxiliar de caja y bancos, se reporta un rubro equivalente a “préstamos de los socios”, por la suma de $2.696.230.029,oo, que desde la perspectiva contable constituyen irregularidades, reflejan doble contabilidad, aunado a que la empresa recibió, también, consignaciones en efectivo, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga (Putumayo), Monte Líbano y Montería (Córdoba); acciones que estructuran la conducta de captación masiva y habitual de dinero como delito fuente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
El 7 de Abril de 2006, los socios capitalistas deciden crear la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo y se designa a Cristina Isabel Lara Vega y Ramiro Cruz Cabeza, en calidad de Representante Legal y Revisor Fiscal respectivamente; sociedad que igualmente registra irregularidades contables, en los estados financieros, y para el 28 de marzo del año 2008, desembolsó la suma de $38.125.604.711,oo a INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S.A., en virtud del contrato de cuentas en participación, sin reportar la actividad que desarrollaba la gestora, y que generara tan cuantiosa utilidad.
Con ocasión a las Resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007 de la Superintendencia de Sociedades, ordenó suspender las operaciones financieras
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consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad.
Se estableció que los socios y las personas de confianza, trazaron planes para aparentar el desarrollo de actividades económicas, con la comercialización de bienes y servicios, a través de tarjetas prepago, comportamientos de captación ilegal de dinero, como también se estableció la creación de empresas fachada bajo las razones sociales de DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A., VENTAS POR CATÁLOGO entre otras; sociedades que presentaban inconsistencias e irregularidades en el plano contable, financiero, administrativo, y jurídico, informes que se alejan de los reglamentos contables. Así mismo, se constituyeron compañías en Panamá, México y Estados Unidos, y algunas en Colombia a nombre de Joanne Ivette León Bermúdez, como también la compra de 48 inmuebles en Santa Marta, en el departamento del Magdalena.
Se verificó que la empresa SÁNCHEZ RIVERA, no llevaba contabilidad de los negocios, durante el año 2007 recibió cuantiosas sumas de dineros sin establecer el origen, se evidencia que no fue posible establecer el destino de los recursos que desembolsaba la sociedad a otras compañías y específicamente frente a la empresa “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN”, recibió recursos por suma de $1.680.000.000,oo; sin embargo revisado el manejo contable de la compañía no registra emolumento pasivo adquirido con “ELITE”, aunado a que el revisor fiscal certificó que no existen operaciones entre estas empresas.
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ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES, asesoró al grupo empresarial creando justificaciones frente a los bienes inmuebles que adquirían y los requerimientos que expidieron las Superintendencias como Organismos de control. Recibió sumas de dinero, por realizar las contabilidades requeridas para evadir las entidades de control, incluso programaba la fecha de entrega de los requerimientos. Conocía las irregularidades contables generadas por las empresas fachada, y la necesidad de realizar doble contabilidad, recibió dinero de las cantidades que eran transportadas vía aérea, y en el año 2007, fue nombrado revisor fiscal de la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA y gerente financiero de las empresas DMG GRUPO HOLDING S.A.
Se afirma por el Ente Acusador que el procesado BUELVAS TORRES, en asocio con otro grupo de contadores como EFRAIN DUQUE AYALA, RAMIRO CRUZ CABEZA, y EDILBERTO SANTANA CORTÉS, desarrollaron conductas al margen de la Ley con el fin de llevar a cabo los objetivos ilícitos para los cuales fue creada la empresa DMG S.A., liderada por David Murcia Guzmán.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la situación fáctica referida, en audiencia preliminar realizada del 3 al 21 de diciembre del año 2012, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de Garantías, la Fiscalía además de legalizar de la captura de ALBERTO BUELVAS TORRES, formuló imputación como presunto autor de los delitos de Lavado de
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Activos, en concurso sucesivo y heterogéneo con el de Concierto para delinquir1.
El 1° de marzo del año 2013, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de preacuerdo suscrito con el indiciado, a través del cual éste acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como contraprestación a ese reconocimiento de responsabilidad, la rebaja de la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las sanciones principales en 54 meses de prisión, multa de 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El trámite fue asignado en la misma fecha por acta de reparto, al Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Despacho que aprobó el convenio firmado con ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES; decisión que fue confutada por el Abogado apoderado de Víctimas, Donaldo Jinette Escorcia.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado de Primera instancia, con base en la situación fáctica expuesta por la Fiscalía, la imputación enrostrada, los elementos materiales de prueba y evidencia física enunciada, impartió aprobación al preacuerdo que suscribió ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES, en donde, como se mencionó en precedencia, se convino una única rebaja de la mitad de la pena a imponer, estableciéndose en 54 meses de prisión y 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
1 Consulta Cd. Record 1.23.16 de 2 de Diciembre de 2012, la Fiscalía General de la Nación enrostra el delito de Lavado de Activos y a minuto 3.44.15 y 6.50 enrostra el concurso con el punible de Concierto para Delinquir.
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Previo a señalar la procedencia del acuerdo, el A quo se refirió entre otros aspectos, a la titularidad de la acusación, evidencia mínima para condenar, garantía del principio de legalidad y detuvo su atención en los presupuestos establecidos en el artículo 348 y 349 del Código Procesal Penal, como aspecto nodal de contradicción y destacó que en materia de preacuerdos se exige al Fiscal realizar una argumentación necesaria desde el ámbito de la finalidad de la política criminal que justifique lo consensuado y de acuerdo con la directiva 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación, la rebaja corresponde a criterios tales como la participación del procesado en la resolución del proceso, que para el caso sub examine, según refiere el Ente Persecutor, se concreta en la valiosa información aportada por BUELVAS TORRES, quien fungió como contador de las empresas creadas por el grupo DMG S.A., revelaciones que permitieron el esclarecimiento de la verdad y la vinculación procesal de otras personas.
A efecto de precisar, en el presente asunto, la no exigibilidad de la restitución o reintegro del dinero como lo prevé el canon 349 de la Codificación Adjetiva Penal, trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-059 de 2010, en donde se indica que esa exigencia (la del reintegro de los recursos adquiridos por el sujeto activo del delito) no es un derecho que se concede a cierto grupo de víctimas, sino la consagración de una exigencia que impide la obtención de beneficios para quienes han conseguido aumento en su peculio fruto del delito.
Para el caso de la especie, estima el Funcionario Judicial, el dinero no fue a dar a las arcas del procesado sino a las personas jurídicas a la que pertenecía como empleado, y si el incremento patrimonial
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de la empresa no se le puede exigir a aquél, interpretando “in malam partem”, el cumplimiento impuesto por el precepto normativo en cita; pues, de procederse así, se resquebrajan las reglas mínimas del derecho.
Concluye -el Juez de Primer Grado-, que no existen elementos probatorios que permitan afirmar fundadamente que hubo, por parte del procesado, incremento patrimonial producto de las actividades ilícitas que acepta haber cometido; y, como quiera que la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, quien afirmó que no tiene elementos para establecer que el aumento que refleja el procesado en su patrimonio, se deriva del vínculo que ostentaba con el grupo DMG; por ello, colige que no hay lugar a exigir los presupuestos del artículo 349 del Código Procesal Penal.
Considera que la restitución del 50% es tema incierto frente a los punibles que le fueron enrostrados, es decir, por Lavado de Activos y Concierto para delinquir, y enfatiza que, en tratándose de delitos que atentan contra el Orden Económico y Social, la restitución, cuando es procedente, opera en favor de la sociedad en general de manera colectiva, y bajo tales consideraciones es una devolución abstracta al Estado.
Finalmente, señala que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, no se puede confundir el contenido del artículo 349, con la reparación integral, pues el primero tiene una finalidad específica, tendiente a evitar que las personas disfruten de dineros de los cuales se lucraron; en tanto, el incidente de reparación integral, es el escenario procesal propicio para determinar la ocurrencia de los perjuicios y conseguir la reparación a las víctimas.
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5. DE LA APELACIÓN E INTERVENCION DE
NO RECURRENTES
5.1 El Apoderado de las Víctimas,2 interpuso el recurso de apelación contra la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito por ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES y la Fiscalía, y solicita a esta instancia se revoque. Contextualiza su petitum con los postulados a que hace referencia el artículo 96 del Código Penal y pide que en su lugar se apliquen las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debido a que la Fiscalía omitió el deber Constitucional de establecer el incremento patrimonial para evitar que los emolumentos fruto de actividades ilícitas se sigan disfrutando y se aparta de los lineamientos del incidente de reparación integral.
Agregó, que en la decisión confutada no se tuvieron en cuenta los postulados de la justicia restaurativa, bajo el entendido que se debe procurar restaurar el tejido social que ha sido quebrantado con el delito, y la indemnización y reparación a las víctimas, como lo impone el mandato contenido en el artículo 250 de la C.P.
Reconoce que existe duda sobre el destino de los dineros que recibió y administró el encartado, y en particular sí ingresaron a su patrimonio; sin embargo, cree que para concretar esos principios de la justicia restaurativa, se debe aplicar el “in dubio pro victima”, concepto desarrollado por las nuevas tendencias de la victimología y acogidas por la jurisprudencia patria.
2 Abogado Donaldo Jinette Escorcia. (record 1: 04:00)
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Aunque no precisa cuáles, porfía en que existen elementos materiales probatorios de donde se puede deducir el incremento patrimonial del procesado, fruto de los delitos imputados, por lo que demanda el cumplimiento de la exigencia del artículo 349 del C.P.P, como condición de procedibilidad del instituto de los acuerdos y negociaciones.
Finalmente, demanda la revocatoria de la decisión, pues, en su opinión, el preacuerdo, lejos de aprestigiar a la administración de justicia, la cuestiona, al no procurarse la reparación a las víctimas, deber insoslayable de la Fiscalía.
5.2 La Fiscalía General de la Nación, como no recurrente invocó que se confirme la decisión impugnada, bajo el entendido que los argumentos del recurrente no atacan la decisión del Juez de Primera instancia, aborda indistintamente las figuras de la reparación integral y el incremento patrimonial.
Destaca que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Fiscalía realizó las pesquisas necesarias para determinar si se presentó por el procesado incremento patrimonial. Para el efecto, puso en conocimiento informes contables rendidos por perito de la DIJIN, que permiten verificar que BUELVAS TORRES no posee a su nombre bienes inmuebles o muebles y no registra incremento patrimonial por justificar.
Mostrando su inconformidad con los asertos del recurrente, deja en claro que ningún interés le asiste al titular de la acción penal, para desfavorecer a los perjudicados con los delitos y, dentro de lo posible, ha desplegado todas las providencias para procurar el
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esclarecimiento de los hechos, la responsabilidad de los autores o participes de los reatos y, la reparación a las víctimas.
Destaca la sensación de la defensa de los intereses privados en torno a la posible existencia de bienes que permitirían reparación a las víctimas, pero insiste en que para el Ente persecutor le ha resultado imposible determinar en donde están esos recursos; por lo que, insta a la representación de los afectados a denunciar los bienes, si es que saben dónde están, ó si tienen cuestionamiento frente a la labor de la Fiscal destacada para el caso, pues no tolera que se diga que es una estrategia el afirmar que no hubo incremento patrimonial por quienes han aceptado su responsabilidad, con el único fin de que prosperen los preacuerdos con ellos suscritos.
5.3. El Delegado de la Procuraduría General de la Nación3, señaló que la argumentación del recurrente se torna contradictoria al reconocer la existencia de duda del incremento patrimonial del acusado y al mismo tiempo afirmar que existen elementos de prueba que permiten concluir que acrecentó su peculio, fruto de los delitos por los que se le achaca responsabilidad penal. Se muestra receloso frente a la aplicación prevalente del pregonado principio de in dubio pro víctima, cuando existe uno más caro para los intereses del procesado y que, en su opinión, debe primar, esto es, el in dubio pro reo.
Frente a la tensión que esboza el opugnante entre la justicia retributiva y la restaurativa, considera que la primera es válida en tanto que posibilita los institutos de terminación anticipada del
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proceso; pero, considera totalmente disonante la exigencia indemnizatoria habida cuenta que para ello, se debe acudir una vez se determine, en forma vinculante, la responsabilidad penal del procesado; que para el caso, aún no se ha producido en tanto que la posibilidad procesal de interponer el incidente tendiente a obtener indemnización de perjuicios es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria.
Concluye que en el presente caso no está probado el incremento patrimonial por parte del imputado y que existe una confusión en el quejoso frente a dos institutos claramente diferenciables como son el estatuido en el canon 349 del Estatuto Adjetivo, como requisito de procedibilidad de las negociaciones entre la Fiscalía y el procesado, y el incidente de reparación integral; por ello solicita de esta instancia mantener el proveído atacado.
5.4 La Defensa4 por su parte, pide se confirme la decisión confutada, en virtud a que no se demostró el incremento patrimonial fruto del ilícito, se confunde por el impugnante los institutos del reintegro de lo indebidamente apropiado con ocasión del delito y la reparación integral; y, de otro lado, debe primar el in dubio pro reo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
4 Record: 1:32:10.
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Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que, de conformidad con el precepto normativo citado, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por haberse aceptado por el Juez de conocimiento el preacuerdo, bajo la consideración que en el sub judice no le es exigible al imputado restituir suma de dinero alguna, pues no está probado que obtuvo un incremento patrimonial fruto del delito.
Previo a resolver este asunto, encuentra pertinente la Sala hacer algunas precisiones en torno a: i) la naturaleza jurídica de las negociaciones o preacuerdos; ii) la intervención de las víctimas en el marco de la justicia consensuada.
6.3 DE LAS NEGOCIACIONES Y LOS PREACUERDOS
En el sistema de enjuiciamiento penal Colombiano, con tendencia acusatoria, opera la figura de los preacuerdos y las negociaciones, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena,
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instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso.
Ahora bien, le corresponde al juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías constitucionales y legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realice sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del encartado5 y las víctimas; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de todo grado de persuasión exigido procesalmente para condenar en el trámite ordinario, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable6. Actividad que se traduce en impartir control de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta y en consecuencia debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica
5 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
6 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
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consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.7.
Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del abogado, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la alegación de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad8.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de concertación.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de
7 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
8 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
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imparcialidad9; es así que ante las previsiones del artículo 349 del Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
6.4 INTERVENCION DE LAS VICTIMAS EN LOS ACUERDOS
Y NEGOCIACIONES
En la Sentencia C- 516 de 2007, al hacer el juicio de exequibilidad de las normas pertinentes (artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004), la Corte Constitucional concluyó que tales disposiciones se ajustaban a la Constitución, siempre que dentro de la negociación se tuvieran en cuenta los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral. En palabras de la Corte: “3.5.2. La intervención de las víctimas en los acuerdos y negociaciones Al configurar el marco conceptual de esta sentencia (Fundamento No. 3.1) se dejó establecido que las víctimas de los delitos son titulares del derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Esa intervención debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema de tendencia acusatoria introducido en la Constitución por el A.L. No. 03 de 2002. […] Pues bien, artículo 11 que tiene el carácter de principio rector del ordenamiento procesal penal establece que el Estado garantizará el derecho de las víctimas a la administración de justicia, en los términos allí predeterminados. En tanto que el literal f) del mismo
9 Casación 29979.
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precepto destaca el derecho de las víctimas “A que se consideren sus intereses al adoptar una de decisión discrecional sobre ejercicio de la persecución del injusto”. Si bien como se anotó en aparte anterior los mecanismos de negociación no están fundados en la aplicación de un principio dispositivo sobre la acción penal, sino en el consenso y en la disposición sobre algunos aspectos de la imputación, de sus consecuencias, y de las etapas del procedimiento, su aplicación conlleva a decisiones con enorme impacto sobre los derechos de las víctimas. Si se observa cuidadosamente el texto de los artículos 348, 350, 351 y 352, todos ellos hacen referencia a la intervención de la Fiscalía y el imputado o acusado en la celebración de los preacuerdos y negociaciones. Las únicas referencias expresas a los derechos de las víctimas se encuentran en el artículo 348 que establece como una de las finalidades de los preacuerdos la de “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto”, y en el artículo 351(inciso 6°) que prevé que “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”. Es evidente que las normas que regulan los preacuerdos y las negociaciones, no contemplan un mecanismo de participación de las víctimas en estas instancias procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal. Corresponde entonces establecer si tal omisión del legislador, como lo señalan los demandantes es inconstitucional. Y más adelante precisa: Para el análisis del cargo bajo examen, orientado a establecer si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa de naturaleza inconstitucional en la regulación de los preacuerdos y negociaciones (Arts. 348, 350, 351, 352), con poder de afectación del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo para obtener garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, la Corte aplicará el mencionado precedente. Al respecto se considera: […] De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre los términos del acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado o acusado, mediante el cual se puede prescindir de hechos que pueden ser relevantes para la víctima en términos de verdad y de justicia, y también puede afectar las consecuencias del delito (Art.
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351 inciso 2°) con clara repercusión sobre el derecho a la reparación integral de la víctima. Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se torna inconstitucional. La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado. Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4°).
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Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102). Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas. (subraya el Tribunal) De la jurisprudencia trascrita, se extracta con claridad que, se torna principalísimo el tema de participación de víctimas en el trámite de los preacuerdos y negociaciones, en tanto que no sólo se le debe escuchar, sino que se impone valorar lo que dice, aunado a que constituye, “per se”, una garantía, por ser el medio judicial efectivo para el ejercicio de sus derechos. Pero resulta igualmente prístino que no es la única posibilidad de intervención dentro del proceso penal; pese a que no tiene la facultad de vetar lo convenido entre el titular de la acusación y el imputado o procesado, pues sus intereses no siempre coinciden con los de la Fiscalía, lo indiscutible es que corresponde al juez que controla la legalidad del acuerdo, vigilar que éste no desconozca garantías fundamentales de quienes resultaron afectados.
Descendiendo al caso que concita la atención de la Sala, debe indicarse que el censor pregona el desprecio de las garantías de las
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víctimas, considerando que la no exigibilidad del reintegro del dinero que ingresó al patrimonio del sujeto activo del reato, hace nugatorios los derechos de los perjudicados, en particular a conseguir una indemnización integral por los daños causados con el ilícito. Y, aunque el quejoso empieza su argumentación afirmando que conoce la diferencia que existe entre la exigencia prevista por el artículo 349 del Código Procesal, como requisito de procedibilidad de los acuerdos y negociaciones, y la posibilidad de las víctimas de reclamar las indemnizaciones en el incidente de reparación integral, termina sosteniendo que el interés que representa se vería afectado de aceptarse lo consensuado entre el imputado y el Ente Fiscal. A pesar de que dice ser consciente de las diferencia entre las dos figuras, las refunde para sostener que el acuerdo es ilegal.
La legitimidad de las víctimas está dada entonces, no por la disparidad de criterio en los términos en que está convenido el acuerdo, sino en la efectiva vulneración de las garantías constituidas en su favor, evento que se echa de menos en el presente asunto, en donde el opugnante se limita a sostener la inconformidad con el acuerdo, al considerar que no se ajusta a la principialística que lo gobierna, porfiando en que no sirve para aprestigiar la administración de justicia y si para cuestionarla.
Para el presente caso, no se evidencia en concreto afectación o amenaza a las garantías de las víctimas; por el contrario, como lo prevé el artículo 348 de la obra en cita, el preacuerdo posibilita la terminación anticipada del proceso, con la asunción de responsabilidad del implicado y de contera permite que las víctimas ejerciten sus atributos procesales para reclamar los perjuicios y obtener una indemnización acorde con el daño sufrido con los reatos.
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6.4. DEL CASO CONCRETO
Es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación del implicado. Es el mismo Órgano Persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable le permitan sostener que el señor BUELVAS TORRES, obtuvo incremento patrimonial fruto de los ilícitos a él enrostrados; en ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el Juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se lograron acreditar, nos referimos al aumento patrimonial del procesado fruto de los comportamientos desviados.
Tienen asidero las razones que expresan quienes no ejercieron el derecho de impugnación, al sostener que en el asunto que concita la atención de la Sala no se tiene certeza sobre el destino de los dineros recibidos por el implicado.
A propósito de la forma de determinar la existencia del incremento patrimonial, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 pluricitado, consideró la Corte Suprema de Justicia, en el radicado 34.824con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien
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que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya la Sala)
Es necesario, entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimadas (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que el implicado BUELVAS TORRES, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que la entrega que se le hizo de los cuantiosos recursos no se realizó a título gratuito, ni tenía como
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propósito aumentar su peculio y lo que se espera es que la Fiscalía actúe con objetividad y transparencia,10 de lo contrario podría estar actuando con temeridad11 e incluso transitando por terrenos de los disciplinario y lo penal.
La apreciación en que se funda la decisión confutada se ajusta a las garantías fundamentales, caras al sujeto pasivo de la acción penal, como son la carga de la prueba y el derecho de defensa, además encuadra dentro de los postulados que guían la justicia consensuada, de la esencia del nuevo paradigma de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria.
Si la Fiscalía no logra probar un hecho o una circunstancia jurídicamente relevante, no resulta viable exigirle al acusado que la acredite.
Respecto de la carga dinámica de la prueba y su aplicación en el ámbito penal, sentenció la Corte Suprema de Justicia, radicado 31.147, del 13 de mayo de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez:
“….Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria
10 Así lo dispone el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.
11 Artículo 141-1 ibídem y subisguientes.
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necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala12 reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella”. (subraya la Sala)
Ahora bien, no puede desconocerse que la negociación se produce en una etapa temprana del proceso y que no se cuenta por el Ente Persecutor con todos los elementos probatorios que eventualmente se pudieran llevar al juicio; pero, es justamente por esas renuncias que hace el implicado a que se ventilen todas las circunstancias en la audiencia de juicio y por la contribución con la Fiscalía, al descargarlo de la obligación de probar su teoría del caso, que se le otorgan algunas gabelas.
Ante la circunstancia tantas veces mencionada de la no acreditación del incremento patrimonial del sujeto activo fruto del delito imputado, no resulta viable negar el acuerdo, se insiste, dentro del ámbito de la justicia consensuada o negociada, pues, si no queda alternativa distinta que ir al juicio, permanece la posibilidad de no acreditar tal circunstancia, aspecto seguramente valorado por la Fiscalía al momento de suscribir el preacuerdo, pues obviamente es el Fiscal que está conociendo del caso el que sabe si cuenta o no, o puede conseguir los medios de prueba necesarios para demostrar
12 Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.
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su hipótesis delictiva, y de no lograrlo, de contera el procesado vería frustrada su aspiración legítima de obtener una rebaja sustancial en la pena a cumplir, según lo convenido seria del 50%.
De otra parte, no puede ser de recibo la pretensión del recurrente, que en el presente asunto se asuma la circunstancia del incremento patrimonial del acusado por vía de “in dubio pro victima”, es decir que se reconozca la circunstancia dubitada en desfavor del procesado, privilegiando el interés de la víctima.
Y es que la aplicación, tanto del in dubio pro reo como el in dubio pro víctima, sólo tiene cabida en los eventos en que se realice el juicio por parte del fallador, y se concluya que, agotada la etapa probatoria, exista incertidumbre, falta de certeza o de conocimiento más allá de toda duda, sobre la existencia del comportamiento punible o sobre la responsabilidad del procesado, es sobre esos extremos y no sobre cualquier duda que se pueda predicar la aplicación de los dos institutos. En ese orden, queda relevada la Sala de ahondar en el tema propuesto de manera inapropiada por el apelante, pues ninguna duda se predica respecto de las temas aludidos; por el contrario, es la certeza de la ocurrencia de los hechos y de la participación en ellos del encartado la que posibilita asumir la viabilidad del preacuerdo sobre el cual se verificó el control, hoy cuestionado.
Finalmente, y para dar contestación a la inquietud planteada por el representante de la víctima, debe decirse que, como acertadamente lo planteo el juez de primera instancia, tiene naturaleza y fines distintos la exigencia prevista en el pluricitado artículo 349 y la reparación integral por los perjuicios causados a las víctimas. Baste, con reivindicar lo dicho sobre el particular por
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la Corte Constitucional, en la Sentencia C-059 de 2010, que al hacer el juicio de exequibilidad del referido canon precisó:
“La norma en cuestión se encuentra ubicada en el Título II del C.P.P sobre “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”. En tal sentido, condiciona, que no prohíbe, la suscripción de aquéllos en los casos en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese “obtenido incremento patrimonial fruto del mismo”. En tales casos, la Fiscalía y la defensa del imputado o acusado, no podrán celebrar acuerdos o negociaciones, hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, e igualmente, “se asegure el recaudo del remanente”. Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco. En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos
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económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales”. En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada.
La cita sirve para resaltar, a más de la diferenciación de los institutos ya referenciados, el ámbito de discrecionalidad para la negociación entre la Fiscalía y el Procesado, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las víctimas, igualmente de concurrir al proceso a reclamar la reparación integral por los perjuicios causados.
Como corolario de lo anotado, se confirmará la decisión cuestionada y se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para que se continúe con el trámite respectivo.
6. OTRAS DETERMINACIONES
Esta Sala, comisiona al Magistrado Ponente para la lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio,
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RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia, la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, aprobó el preacuerdo presentado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado ALBERTO MANUEL BUELVAS TORRES.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: Dése cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
MAGISTRADA