REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 110016000000201300258 01
Procedencia: Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado
de Bogotá
Delito: Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Procesado José Fernando Grisales Patiño
Asunto: Apelación imprueba preacuerdo
Decisión: Revoca
Acta No.: 78
Bogotá D. C., Junio trece (13) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por la
Fiscalía General de la Nación y la Defensa del procesado JOSÉ
FERNANDO GRISALES PATIÑO, en contra la decisión que
improbó el preacuerdo suscrito entre ellos, proferida 19 de
Noviembre de 2013, por el Juzgado 3° Penal del Circuito
Especializado de Bogotá.
2. HECHOS
Acorde con el escrito de acusación, la investigación tuvo génesis en
las interceptaciones de comunicaciones realizadas por
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investigadores de la Policía Judicial SIÚ-DIJIN, a través de la cuales se detectó la empresa grupo DMG S.A., creada el 8 abril de 2005, mediante escritura pública 0001033 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social era la explotación, producción y comercialización en Colombia o en exterior de electrodomésticos, vehículos, muebles y equipos para hogar y oficina, medicina y productos naturistas, entre otros; registra como socios a David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez y otros socios, con participación del 51 %, 41% y el 8%, respectivamente.
Para el 5 de diciembre de 2005, sin que la empresa hubiese desarrollado su objeto social, los socios inyectaron capital a través del Banco Agrario y los activos ascendieron a la suma de $2.696.230.029,oo. La compañía recibió, también, consignaciones en efectivo, fraccionadas y cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería; acción que, para el Ente persecutor, estructura la conducta de Captación Masiva y Habitual de Dinero del Público y que constituye el delito subyacente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
Con ocasión a las Resoluciones de la Superintendencia Financiera de Colombia, números 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007, que ordenaron suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad, los socios capitalistas deciden crear, el 7 de abril de 2006, la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo, designando a Cristina Isabel Lara Vega y Ramiro
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Cruz Cabeza, en calidad de Representante Legal y revisor Fiscal, respectivamente.
A través de las interceptaciones telefónicas, inspecciones en la Superintendencia Financiera, en la Cámara de Comercio y en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se estableció que los socios y las personas de confianza de la referida compañía, trazaron planes para aparentar el desarrollo de actividades económicas, con la comercialización de bienes y servicios, a través de tarjetas prepago, comportamientos de captación ilegal de dinero, como también se estableció la creación de empresas fachadas bajo la razón social de DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A. y VENTAS POR CATÁLOGO, entre otras; sociedades que presentaban inconsistencias e irregularidades en el plano contable, financiero, administrativo y jurídico, informes que se alejan de los reglamentos contables. Así mismo, se constituyeron empresas en Panamá, México y Estados Unidos, y algunas en Colombia a nombre de Joanne Ivette León Bermúdez, como también la compra de 48 inmuebles en Santa Marta (Magdalena).
Entre los meses de Octubre a Diciembre de 2007, JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO, se concertó con David Eduardo Murcia Guzmán, para dar apariencia de legalidad a los dineros captados masiva y habitualmente y se dispuso el tránsito de $1.680.000.000,oo a través de la empresa “INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA”, y para el mes de Octubre de 2008 recibió $4.500.000.000,oo a título personal trasladados del grupo DMG. Se concluye en la acusación, que GRISALES PATIÑO cohonestó con los directivos de la empresa DMG para desarrollar conductas al
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margen de la Ley, con la participación de contadores, y asistentes personales; así idearon dar apariencia de legalidad a dineros de origen ilícito, recursos que se recibieron a través de la empresa “ELITE INTERTAINMENT TELEVISIÓN”, para ocultar la procedencia.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la situación fáctica referida, en audiencia preliminar realizada el 3 al 21 de diciembre del año 2012, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía además de legalizar de la captura de JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO, formuló imputación como presunto autor de los delitos de Lavado de Activos, en concurso sucesivo y heterogéneo con el punible de Concierto para delinquir1.
El 1° de marzo del año 2013, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de preacuerdo suscrito con el indiciado, a través del cual acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como única rebaja la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las sanciones principales de 54 meses de prisión, multa de 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes2.
1 Record 1.34.40Cd: de diciembre 2 de 2012, la fiscalía imputó el punible de Lavado de Activos. A minuto 3:44:15 endilga el concurso con el delito de Concierto para Delinquir. (Minuto 5.50)
2 En el escrito de preacuerdo la Fiscalía menciona 575 SMLMV o obstante al momento de verbalizar la negociación preciso que la pena de multa se fija en 1675 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
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El trámite fue asignado en la misma fecha por acta de reparto, al Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Funcionario que en cada una de las audiencias instaladas para verificación del preacuerdo, insistió en la debida acreditación de víctimas, y una vez corrobora tal calidad, reconoció su condición. A efecto de determinar la ocurrencia o inexistencia de incremento patrimonial por parte del imputado, fruto de los comportamientos punibles, la Juez solicitó a la Fiscalía y a la defensa los soportes probatorios respectivos. El ente acusador precisó, entonces, que no se presentó incremento patrimonial en las conductas exteriorizadas por el procesado GRISALES PATIÑO, para el efecto, puso de presente estudios patrimoniales y técnicos, informes de peritos expertos de las Entidades interventoras, entrevistas y audios de interceptación de comunicaciones de las llamadas identificadas bajo los números 38, 51, 1 y 5, de los cuales se deduce que los dineros percibidos por el procesado fueron entregados por el emporio empresarial de David Murcia Guzmán con el propósito de adquirir, para el grupo DMG, un tercer canal de televisión, que estaba siendo ofertado por la autoridad respectiva; así mismo, se enuncia que a través de la información pertinente, agolpada por los investigadores del caso, se estableció que a nombre del prenombrado imputado no aparecen registrados bienes muebles ni inmuebles, como tampoco cuentas bancarias con depósitos de dinero, ni otro tipo de bien con representación económica.
Por su parte, la defensa, con el mismo fin, puso de presente algunos documentos que acopió y que, según esa bancada, ratifican que los dineros que reconoce le fueron entregados a su patrocinado por DMG, no ingresaron a su patrimonio y por el contrario, siguiendo el plan criminal trazado, circularon en la empresa finalmente intervenida. El togado solicita se tenga en cuenta que las conductas enrostradas refieren una actuación reiterativa que
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buscaba blanquear capitales y que el comportamiento que se le achaca a GRISALES PATIÑO es el de prestar su colaboración y conocimiento en el ramo de las comunicaciones para obtener una licitación a nombre del grupo empresarial y criminal liderado por David Murcia Guzmán, mas no le fueron entregados los recursos para que incrementara su patrimonio, circunstancia que resulta robustecida con la información que aporta la Fiscalía, en donde se certifica la no titularidad de bienes a su nombre. Corolario de lo anotado, solicita no se le exija la devolución de dinero alguno y se declare la procedencia del preacuerdo.
Desestimando las consideraciones de quienes suscriben el preacuerdo, la Juez de conocimiento lo negó, al valorar que el imputado sí obtuvo incremento patrimonial fruto de los punibles enrostrados, no cumpliéndose el requisito establecido en el Artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con base en la situación fáctica expuesta por la Fiscalía, la imputación y los elementos materiales de prueba y evidencia física legalmente aportados se pronunció sobre el preacuerdo, negándolo. Aunque reconoce que existen los requisitos para predicar la ocurrencia de los reatos y la intervención del imputado, echa de menos la restitución de los recursos indebidamente ingresados a su patrimonio, en los porcentajes definidos para el efecto por el legislador.
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Con base en las previsiones del artículo 358 del Código Procesal Penal, advierte que la aprobación de preacuerdos exige de una parte que la manifestación del procesado sea producto de su voluntad, bajo el asesoramiento de la defensa y de otra, impone efectuar un análisis en punto a determinar la legalidad de la negociación presentada y para ello acude a verificar la coincidencia entre los hechos denunciados y la calificación jurídica que se le atribuye al investigado, matizando los elementos probatorios que obren en su contra.
Destacó que al tenor de las previsiones del artículo 349 del Código Procesal Penal, se prevén limitantes que condicionan los acuerdos entre Fiscalía y Defensa, exigiéndose el reintegro del 50% del valor equivalente al aumento patrimonial fruto de los reatos. Insiste en que en el presente trámite se acreditó que el procesado recibió dinero del grupo empresarial DMG, y que si bien parte de esos recursos, $1.680.000.000,oo, fueron a dar a una empresa de fachada del mencionado conglomerado, otra importante suma $4.000.000.000,oo fue a engrosar las arcas de GRISALES PATIÑO, es decir hubo un incremento patrimonial.
Enfatiza que, de acuerdo a la acusación planteada por el Ente Acusador, los dineros que ingresaron fueron percibidos por la empresa DMG, más exactamente por quien la representaba legalmente para aquél entonces y, de acuerdo a los elementos materiales probatorio allegados, el señor FERNANDO GRISALES PATIÑO, no formaba parte de aquella, no fungió como representante legal, ni como empleado, tan sólo prestaba asesoría a una de las empresas fachada “ELITE ENTERTAINMENT” que fue la destinataria de los dineros; eventualmente, ante una reclamación, de tales sumas debían ser exigidas a quienes eran o se presentaban como directivos de las sociedades y no a GRISALES PATIÑO como
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persona natural; aspecto que impide concluir que los dineros recibidos por las personas jurídicas ingresaron al peculio personal del aquí acusado, esto en cuanto a los MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.680.000.000,oo) originalmente entregados para el año 2007.
Empero, frente a los CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo), que para el mes de Octubre del 2008 recibió a título personal, no se puede predicar idéntica situación, pues de acuerdo a los elementos materiales probatorios no se reportaron por las empresas fachada. Para la juzgadora de primer grado, los balances que allega la Fiscalía permiten concluir que para el 31 de diciembre de 2007 existía un saldo, que registra un vertiginoso incremento patrimonial y no se podría pensar que fue el mismo dinero que ingresó a la empresa “ELITE ENTRETAINMET TELEVISIÓN”; luego entonces, el aumento patrimonial de la Empresa fue anterior al recibo del dinero por parte del imputado. Y, aunque el Defensor allegó facturas de comprobantes de egreso de la citada empresa, en opinión de la funcionaria allí se reportan gastos que enfrentó la sociedad, pero no permite establecer que fueron los mismos dineros que recibió GRISALES PATIÑO a título personal.
Respecto del artículo 349 del Código Procesal Penal, trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-059 del 3 de febrero de 2010, y señaló que el tema de incremento patrimonial allí referido es substancialmente diferente al aspecto de reparación integral, por tanto, estas limitantes que condicionan el preacuerdo no vulneran el derecho a la igualdad, ni el debido proceso, tampoco los derechos de las víctimas; en tanto que con la exigencia del nombrado precepto normativo, no busca la reparación a las víctimas, sino evitar que las personas que han obtenido provecho económico
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recurran a instrumentos procesales para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer las fortunas obtenidas ilegalmente.
Se indica en la providencia confutada, que si bien es cierto en el decurso del preacuerdo se asevera por las partes -Fiscalía y la Defensa-, que el procesado GRISALES PATIÑO, no registra bienes, ni cuentas bancarias, surge incontrovertible que recibió CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo) a título personal, dinero respecto del cual no se ha podido seguir el rastro, aspecto que no desvirtúa, per se, el incremento denunciado.
Finalmente evoca el Despacho que, de acuerdo con la resolución emitida por la Superintendencia Delegada para la Inspección de Vigilancia y Control, la compañía INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, desembolsó a la empresa ELITE INTERTAIMENT, la suma de $4.500.000.000,oo, sumas que fueron retiradas por el procesado GRISALES PATIÑO, de acuerdo con los comprobantes de egreso presentados.
Bajo tales consideraciones, improbó el preacuerdo presentado, en tanto que son exigibles los presupuestos en la referida fuente normativa, esto es lo concerniente al incremento patrimonial, bajo el entendido que no se certificó la restitución del 50%, como tampoco se garantizó el reintegro en la proporción indicada. (Record 50:25 a 1:30).
5. DE LA APELACIÓN E INTERVENCION DE
NO RECURRENTES
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5.1 La Fiscalía General de la Nación interpuso el recurso de alzada contra la decisión que improbó el preacuerdo y precisó que son dos los eventos que fundamentan la imputación, constitutivos de los cargos enrostrados por Lavado de Activos y Concierto para delinquir; y concretamente frente al segundo supuesto fáctico, es decir, que recibió CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo) de acuerdo con las entrevistas de algunas personas que aparecen como socios, entre ellos Hugo Artunduaga Salas, José Guillermo Galarza Francisconi, Jaime Orlando Miranda González, Helbert Joaquín Ariza Beltrán, Luis enrique Galindo Torres, algunos relacionados con la empresa y otros registrados como socios, se estableció que esa sociedad nació de otra anterior denominada “PLUS TELEVISIÓN”, y se transformó en “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN” para ello contó con la asesoría de FERNANDO GRISALES PATIÑO.
Afirma el Ente Persecutor, que de acuerdo a las interceptaciones de telecomunicaciones se estableció que William Suárez entregó CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo) en efectivo, a GRISALES PATIÑO, una parte girada de las cuentas del Trigal; y otra parte, a través de Lina María Rodríguez y Giovanny Rojas, vinculados a DMG S.A.
Enfatizó que el dinero estaba destinado a adquirir un canal de televisión para el grupo DMG S.A.; lo que lleva a concluir, de manera razonable, que se pusieron a circular varios miles de millones de pesos para blanquear capitales, recursos que incontrovertiblemente provenían de David Murcia Guzmán, lo que permite arribar a la conclusión que no hubo por parte del encartado Enriquecimiento ilícito, sino Lavado de Activos, porfía en que no se
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pudo establecer que la plata fue a dar a su patrimonio, entre otras cosas, porque en tratándose de una empresa fachada, que pretendía introducir en la economía cuantiosos recursos en efectivo, es fácil entender que no tiene soportes contables fiables.
La Fiscalía considera razonable inferir que la suma de dinero era para la empresa “ELITE INTERTAINMENT TELEVISIÓN” y no para el procesado, pues no había motivo para entregárselo a título personal y gratuito.
En ese orden de ideas, insiste la delegada de la Fiscalía que para el presente asunto no es imperioso dar cumplimiento al mandato del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Solicita en consecuencia se revoque el proveído confutado y se declare la procedencia del preacuerdo.
5.2 De otra parte, el abogado Defensor de FERNANDO GRISALES PATIÑO, igualmente interpuso el recurso, e impetró la revocatoria de decisión de primera instancia y la aprobación del preacuerdo presentado, destacando que David Murcia con el dinero recaudado, creó una serie de empresas, y entregó ciertas sumas a FERNANDO GRISALES PATIÑO, con el fin de realizar una inversión cuyo destino era específicamente para la empresa, y determinado para adquirir el servicio de televisión satelital. Por ello, el dinero no era para gastarlo en cuestiones personales, sino que tenía un fin preciso, pues así se verifica con el incremento patrimonial que tuvo la empresa.
Considera el opugnante contradictoria la posición del Juzgado, porque existe una relación de gastos que ascienden a CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000,oo), demostrando que hubo
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egresos, producto de la inyección de capital por parte de DMG S.A., acorde con los pagarés que deben estar en la empresa SÁNCHEZ RIVERA, firmados por el representante legal de la empresa “ELITE”, es decir GRISALES PATIÑO; para el togado no existe duda que los dineros ingresaron a esta empresa fachada.
No obstante que se rastrearon los gastos de la empresa “ELITE”, y que no se pudieron comprobar los ingresos, en virtud a que la Interventora de DMG S.A. no permitió realizar el balance para el año 2007, concluye que la sociedad “Elite” tuvo esos gastos por relación directa al registró tales ingresos. Destaca para el efecto, que en el año 2007 y 2008 no se incrementó el patrimonio de GRISALES PATIÑO, aunado a que no tiene cuentas corrientes, ni registrados a su nombre bienes inmuebles. Llama la atención sobre los verbos rectores de las conductas achacadas a su apadrinado, que en ningún caso suponen el incremento patrimonial que se predica en la providencia atacada
En su concepto, existen suficientes elementos de juicio que demuestran que el sujeto activo de la acción penal no ha obtenido un incremento patrimonial fruto de actividades ilícitas, porque se imputó unas conductas por realizar actividades en nombre de otras personas a través de la empresa “ELITE”, y dio apariencia de legalidad a ese dinero, sumas que fueron a las arcas de la empresa.
5.2. El Delgado del Ministerio Público, en su condición de no recurrente solicita se revoque la decisión del A quo y se imparta aprobación al preacuerdo presentado. Cree que mal se puede deducir el incremento patrimonial por parte de JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO, porque en su concepto es una circunstancia meramente objetiva, que desconoce el contexto fáctico, que está
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inmerso en una actividad mancomunada, bajo una cúpula que orientó la conducta de Lavado de Activos, aunado a que de la entrevista de David Murcia se concluye que destinó los dineros del público, luego no eran para incrementar los dineros del peculio de GRISALES PATIÑO, porque claramente se advierte que era para inyectar la empresa “ELITE”.
En opinión del representante de la sociedad, existen elementos de prueba que permiten concluir que los dineros fueron directamente a las empresas fachada.
Afirma que el Despacho de primera instancia incurre en una suposición, a pesar de que aparece acreditado que GRISALES PATIÑO, no incrementó su patrimonio económico y que el contexto de la situación permite concluir que incurrió en Lavado de Activos, por percibir dineros de manera ilegal, cuyo rumbo ahora es inexplicable. (Record 35:17 a 43.30)
5.3. El Abogado Jinete Escorcia, quien representa los intereses de algunas de las víctimas, como no impugnante, pide que se confirme la decisión cuestionada, en tanto se advierte que hubo incremento patrimonial por parte del procesado, pues con los elementos materiales probatorios se estableció que para el año 2007 ingresaron los dineros al patrimonio del implicado, reconociendo, eso si, que no se establecido el destino de tales sumas.
Afirmó que la empresa “ELITE” es fachada, por ello, fuerza concluir que debe aplicarse el artículo 349 del Código Procesal Penal, como lo hizo la primera instancia, exigencia procesal que conlleva a improbar el preacuerdo.
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Destaca que la justicia premial se enmarca en la nueva concepción del derecho en relación con la justicia restaurativa, en contraposición con la retributiva, que impone una talanquera sine qua non, insoslayable para el Juez al momento de valorar la procedencia del preacuerdo, en los eventos en que se advierte, como en este asunto, el aumento en los recursos del sujeto activo del delito y que los dineros provienen del reato endilgado. (R. 43.34 a 56: 20)
5.4 Luis Carlos España, otro apoderado de Víctimas, en calidad de no recurrente, relieva que el acta de preacuerdo desde un comienzo desconoció los derechos de quienes hoy representa, en tanto que no aparece suscrito por el Dr. Luis Fernando Ruíz como su vocero, por ello, los demás representantes insisten en que se restablezcan las garantías procesales, en virtud a que los dineros son de las víctimas, quienes confiaron en una organización que presuntamente era legal.
Afirma que el preacuerdo está mal estructurado, porque también concurre el punible de Enriquecimiento Ilícito de acuerdo al artículo 327 del Código Penal, por ello convoca a la segunda instancia compulse copias para tal efecto y con ocasión a que no aparece ningún reporte de la ubicación de los CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo), solicita se anule el trámite.
5.5. Por su parte, una tercera representante de las víctimas3, como no recurrente, acompaña la posición y peticiones de sus colegas de bancada. Considera que la decisión de la primera instancia, está ajustada en tanto que los CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000,oo), fueron recibidos por
3 Lyda Cecilia Rivero Avello.
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GRISALES PATIÑO, dinero que es fruto de la captación realizada por David Murcia Guzmán, y se torna necesario establecer la verdad, para que a futuro haya una reparación integral, por ello avala la distinción establecida por el Juzgado de instancia, entre el incremento patrimonial y la reparación integral y reclama un estudio mesurado del preacuerdo para que se cristalice en la verdad y la justicia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que de conformidad con el precepto normativo citado, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Aunque en su intervención, uno de los apoderados de las víctimas en el traslado como no recurrente, hizo mención y peticiones referidas a la improbación del preacuerdo, por supuesta existencia
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de una nulidad generada en la equivocada calificación jurídica de los hechos, la Sala no hará pronunciamiento en tal sentido; en primer lugar, porque el tema no fue objeto de pronunciamiento en la decisión cuestionada y, de otra parte, porque el interviniente no manifestó la intención de apelar la decisión. Resulta, pues, improcedente, entrar a dar contestación a un asunto que, entre otras cosas escapa a las facultades de la representación de las víctimas, y de manera lánguida se enuncio por el abogado representante de los intereses privados. Finalmente, hay que decir que la referida mención del togado no guarda relación inescindible con el tema cuestionado por los impugnantes, que sería la única forma de que se viera obligada esta célula Corporativa a hacer un pronunciamiento en tal sentido.
La Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, radicación 34669 del 18 de Agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinoza Pérez dijo:
“De otro lado, la Sala no puede hacer pronunciamiento alguno sobre los reparos del censor respecto a que fue forzado a presentar alegatos finales y a una presunta irregularidad en la aducción del documento mencionado, pues tales aspectos no fueron planteados ante el juez de primera instancia y, por lo mismo, no fueron objeto de análisis en la decisión recurrida.
Siendo ello así, la Corte no está habilitada para ventilar un tema no abordado por el Tribunal a quo en la providencia censurada, porque de hacerlo conculcaría la garantía de la doble instancia”. (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por no haberse aceptado por la Juez de conocimiento el preacuerdo, bajo la consideración que en el sub judice el imputado obtuvo un incremento patrimonial
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fruto del delito y no ha restituido por lo menos el 50% de las ganancias y garantizado la devolución de otro tanto.
6.3 DE LAS NEGOCIACIONES Y LOS PREACUERDOS
En el sistema de enjuiciamiento penal Colombiano, con tendencia acusatoria, opera la figura de los preacuerdos y las negociaciones, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso.
Ahora bien, le corresponde al juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías constitucionales y legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del encartado4; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda -grado exigido procesalmente para condenar en el trámite ordinario-, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por
4 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
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el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable.5 Actividad que se traduce en impartir control de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta y en consecuencia debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.6.
Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del defensor, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la alegación de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad7.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce
5 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
6 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
7 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
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garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad8; es así que ante las previsiones del artículo 349 del Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducto punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que del escrito de acusación se verifica que “…el señor JOSÉ FERNANDO GRISALES tuvo vinculación con dicha organización criminal, ya que para los meses de octubre a diciembre de 2007, se concertó con DAVID MURCIA GUZMÁN para darle apariencia de legalidad a unos dineros de germen ilegal, como quiera que era el producto de una captación masiva y habitual de dineros, ello se realizó en dos oportunidades, esto es, recibe 1.680 millones a través de una empresa perteneciente al mismo emporio criminal, como lo era INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, de propiedad del conglomerado pero en papeles figuraban otros dueños y para el mes de octubre
8 Casación 29979.
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de 2008 recibe (sic) 4.500 millones de pesos de DMG a título personal…”9.(negrilla fuera de texto).
Desde ese estadio procesal, el Ente Acusador dejó en claro tanto en el escrito de preacuerdo y lo ratificó en la audiencia de legalización, que GRISALES PATIÑO, compartió conscientemente los fines ilícitos propuestos por David Murcia Guzmán, consensuado con William Suárez, pretendieron dar apariencia de legalidad a los dineros recibidos, a través de una empresa en la que no figuraba como socio, pero lideraba su gestión y que se identifica como “ELITE INTERTAINMENT TELEVISIÓN”.
En este caso no se discute la recepción del dinero por parte del procesado; los elementos de prueba aportados por la Fiscalía dejan en evidencia la ocurrencia de esos eventos en que el implicado recibió el circulante. La discusión se plantea en torno al destino que se debía dar a los recursos.
Para la Juez de primer grado, según la relación fáctica de la imputación, referida en el escrito de preacuerdo y verbalizada en la audiencia correspondiente, y los medios de prueba que la soportan, el procesado recibió, a título personal, por parte del grupo empresarial DMG, CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500´000.000,oo); es ese el monto que se predica ingresó al peculio del encartado, sin que se hubiese reintegrado el dinero, situación que conduce a la improbación del preacuerdo por ausencia de acreditación de un requisito de procedibilidad como lo es el reintegro parcial y la garantía de restitución del remanente de los recursos que acrecentaron el patrimonio del procesado. Debe advertir la Sala que respecto de los MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y
9 Carpeta folio 8.
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CINCO MILLONES DE PESOS ($1.685’000.0000,oo) originalmente recibidos por GRISALES PATIÑO, se estima -por el A quo- que estos si fueron a dar a las arcas de ELITE INTERTAIMENT, no pudiéndosele exigir al prenombrado su devolución.
Aunque la Fiscalía, ante el requerimiento de la Juez, precisó en la audiencia en que se verificó el preacuerdo, que no existían elementos de prueba que permitieran establecer el aumento del patrimonio del implicado y que el destino de los recursos era procurar la adjudicación de un canal de televisión para DMG, no fueron acogidos esos planteamientos, al estimar la Operadora Judicial que era un hecho incontrastable que el acusado reconocía haberlos recibidos a “título personal” y que aunque no se reflejaba ese incremento patrimonial en la adquisición de bienes, no por ello se podía descartar.
Pues bien, contrario a lo sostenido por la Juez A quo, debe indicar la Sala que sí resulta trascendente e insoslayable determinar, a través de los medios de convicción arrimados, el destino del dinero, para concluir si en realidad ingresó al peculio del sujeto activo del delito. El aserto del Juzgado, en el sentido de que los recursos fueron a parar a las arcas del procesado, se funda en una inferencia a partir del supuesto que el implicado los recibió “a título personal”, tal conclusión, empero, se aleja de las circunstancia modales que determinaron la imputación.
Es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación del implicado. Es el mismo Órgano Persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable
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le permitan sostener que el señor JOSÉ GRISALES PATIÑO; en ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se lograron acreditar. Refiere el Tribunal al aumento patrimonial del procesado fruto de los comportamientos desviados.
Tienen asidero las razones que expresan los apelantes, incluso las de quienes no ejercieron el derecho de impugnación, al sostener que en el asunto que concita la atención de la Sala no se tiene certeza sobre el destino de los dineros recibidos por el implicado, inclusive se sostiene por uno de los representantes de las víctimas, que tal circunstancia ameritaría la compulsación de copias para que se estableciera a dónde fueron a parar los dineros; además, para que se averiguara si el procesado actualizó el supuesto fáctico del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares.
A propósito de la forma de determinar la existencia del incremento patrimonial, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, consideró la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho, Radicado 34.829 del 27 de Abril de 2011:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor
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obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
“…Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya fuera de texto)
Es necesario entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimados (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que el implicado GRISALES PATIÑO, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que la entrega que se le hizo de los cuantiosos recursos no se realizó a título gratuito, que ese dinero
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tenía un destino específico, como era la obtención de una licencia y la puesta en funcionamiento de un canal de televisión que estaba ofertando el Gobierno Nacional. El Ente Acusador recaba en que las pesquisas llevan a esa conclusión, amén que no se pudo verificar la hipótesis contraria.
La conclusión a la que llegó la A quo se aparta, entonces, de los supuestos en que se funda la negociación, pues, porfiando en que los dineros fueron recibidos a “título personal” margina del estudio las circunstancias fácticas de las que se deduce la participación del acriminado, y que son, en tratándose del delito de Lavados de activos, la administración, ocultamiento y dar apariencia de legalidad a bienes obtenidos ilícitamente. Ciertamente no se le achaca haber obtenido directamente provecho económico por su actividad y, se insiste, tampoco existen elementos de prueba que así permitan sostenerlo.
Las conclusiones o inferencias que se hacen por la Primera Instancia carecen de soporte objetivo y se ubican en el ámbito de la probabilidad, pues al afirmar que no existe soporte que indique que los recursos ingresaron a la empresa fachada ELITE INTERTAIMENT, necesariamente fueron a dar a las arcas del procesado, cuando, como insiste la Fiscalía, esta circunstancia no se pudo verificar. La apreciación en que se funda la decisión confutada desconoce garantías fundamentales, de cara al sujeto pasivo de la acción penal, como son la carga de la prueba y el derecho de defensa, además se desnaturaliza la figura de los preacuerdos, y de la esencia del nuevo paradigma de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria.
En el presente asunto hay una confusión conceptual por parte de la Juez A quo, pues refiere a la carga dinámica de la prueba, que debe
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entenderse como aquella eventualidad en que el imputado o enjuiciado aporta elementos probatorios que en la dinámica de aducción le es más fácil o está en mejor condición de presentar, instituto procesal que dista de la inversión de la carga probatoria, proscrita en el ordenamiento penal.
Si la Fiscalía no logra probar un hecho o una circunstancia jurídicamente relevante, no resulta viable exigirle al acusado que la acredite.
Respecto de la carga dinámica de la prueba y su aplicación en el ámbito penal, sentenció la Corte Suprema de Justicia, radicado 31.147, sentencia del 13 de mayo de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez: “….Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala10 reconociendo su muy limitada
10 Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.
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aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella” (subraya la Sala)
Ahora bien, no puede desconocerse que la negociación se produce en una etapa temprana del proceso y que no se cuenta por el Ente Persecutor con todos los elementos probatorios que eventualmente se pudieran llevar al juicio; pero, es justamente por esas renuncias que hace el implicado a que se ventilen todas las circunstancias en la audiencia de juicio y por la contribución con la Fiscalía, al descargarlo de la obligación de probar su teoría del caso, que se le otorgan algunas gabelas.
Ante la circunstancia tantas veces mencionada de la no acreditación del incremento patrimonial del sujeto activo, fruto del delito imputado, no resulta viable negar el acuerdo, se insiste, dentro del ámbito de la justicia consensuada o negociada, pues, si no queda alternativa distinta que ir al juicio, permanece la posibilidad de no acreditar tal circunstancia, aspecto seguramente valorado por la Fiscalía al momento de suscribir el preacuerdo, pues obviamente es el Fiscal que está conociendo del caso el que sabe si cuenta o puede conseguir los medios de prueba necesarios para demostrar su hipótesis delictiva, y de no lograrlo, de contera el procesado vería frustrada su aspiración legítima de obtener una rebaja sustancial en la pena a cumplir, que para el presente asunto, según lo convenido seria del 50%.
La interpretación y aplicación que del Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que en este asunto hizo la Juez, al negar el
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preacuerdo, desconoce principios igualmente insoslayables como el del principio “pro homine”, garantía desarrollada en el derecho internacional de los derechos humanos, definido por la jurisprudencia colombiana, entre otras la Sentencia T-284 de 2006, del 5 de abril M.P., Dr. Clara Inés Vargas Hernández, como: “……un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Esta Corporación en varias oportunidades[46] se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de interpretación de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Así por ejemplo en la Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: “De otra parte es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[47], siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos[48] conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana[49] como de la Corte Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones[50].
Finalmente, y para dar contestación a la inquietud planteada por los representantes de las víctimas, debe decirse que, como acertadamente lo planteó la juez de primera instancia, tiene naturaleza y fines distintos la exigencia prevista en el pluricitado
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artículo 349 y la reparación integral por los perjuicios causados a las víctimas. Baste entonces con reivindicar lo dicho sobre el particular por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-059 de 2010, que al hacer el juicio de exequibilidad del referido canon precisó: “…La norma en cuestión se encuentra ubicada en el Título II del C.P.P sobre “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”. En tal sentido, condiciona, que no prohíbe, la suscripción de aquéllos en los casos en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese “obtenido incremento patrimonial fruto del mismo”. En tales casos, la Fiscalía y la defensa del imputado o acusado, no podrán celebrar acuerdos o negociaciones, hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, e igualmente, “se asegure el recaudo del remanente”. Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco. En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito”.
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En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales. En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada.
La cita sirve para resaltar a más de la diferenciación de los institutos ya referidos, el ámbito de discrecionalidad para la negociación entre la Fiscalía y el Procesado, sin perjuicio se la posibilidad que tienen las víctimas, igualmente, de concurrir al proceso a reclamar la reparación integral por los perjuicios causados.
Como corolario de lo anotado, se revocará la decisión cuestionada y se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para que se continúe con el tramite respectivo, advirtiendo que la improcedencia del preacuerdo se determinó al estimar el a quo la no acreditación del reintegro de que trata el artículo 349 del C.P.P., pero no hubo pronunciamiento de fondo sobre los términos de la negociación.
7. OTRAS DETERMINACIONES
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Esta Sala de Decisión, comisiona al Magistrado Ponente para la lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia, la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, improbó el preacuerdo presentado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado JOSÉ FERNANDO GRISALES PATIÑO.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: Dése cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE AL JUZGADO DE ORIGEN.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
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MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
MAGISTRADA