REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 110016000000201300247
Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá
Delito: Lavado de Activos, Concierto para delinquir Y Captación
Masiva y Habitual de Dinero
Procesado LEONOR URIBE QUINTERO
Asunto: Apelación Sentencia
Decisión: Leonor Uribe Quintero
Acta No.: 49
Bogotá D. C., Diciembre quince (15) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve sendos recursos de apelación interpuestos por
la defensa técnica de la procesada y la representación de las
víctimas, contra la sentencia anticipada de primera instancia, fruto
del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y la
señora LEONOR URIBE QUINTERO, proferida por el Juzgado 5º
Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
2. HECHOS
Del escrito de acusación base del preacuerdo presentado el 1º de
marzo de 2013, se colige que la empresa grupo DMG S.A., creada
el 8 abril de 2005, cuyo objeto social era la explotación, producción
y comercialización en Colombia o en el exterior de
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electrodomésticos, vehículos, muebles, equipos para hogar, medicina y productos naturistas, entre otros; registra como socios a David Eduardo Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez, y otros accionistas, con participación del 51 %, 41% y el 8% respectivamente.
De acuerdo al hallazgo en libros de contabilidad, auxiliar de caja y bancos, se reporta un rubro equivalente a “préstamos de los socios”, por la suma de $2.696.230.029,oo, que desde el estudio económico constituyen irregularidades, que alteran el balance, aunado a que la empresa recibió, también, consignaciones en efectivo, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga (Putumayo), Monte Líbano y Montería (Córdoba).
La Superintendencia de Sociedades a través de las Resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007, ordenó suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad; empero, los socios capitalistas deciden crear la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo y se designa a RAMIRO CRUZ CABEZA como revisor fiscal principal y LEONOR URIBE QUINTERO suplente del presidente, quien a partir del mes de enero del año 2008, asume el cargo de Representante Legal; sociedad que igualmente registro irregularidades contables en los estados financieros, pues de la muestra resultante de 126 clientes en el período comprendido entre el 14 al 31 de diciembre del año 2007, registró un pasivo en el rubro de “otras obligaciones ingresos recibidos para terceros” cuyo capital asciende a $42.723.013.690,oo y el patrimonio reportó $248.587.692,oo, cuyo
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objeto social se fija en la comercialización de tarjetas prepago, empero la contraprestación principal no era la venta de bienes y servicios a los clientes, aunado a que convocaban a varias personas para que tomaran los beneficios de las tarjetas y se registraran como socios de las empresas relacionadas con éstas y así lograron recaudar la suma de $160.766.640.000,oo para el año 2007; también se estableció que de acuerdo con las planillas encontradas en las empresas TRANSVAL S.A. y CENCO, para el año 2008 se recaudó una suma aproximada de 4.5 billones de pesos. Acciones que estructuran la conducta de captación masiva y habitual de dinero como delito fuente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
Se estableció que los socios y las personas de confianza, incurren en el punible de Lavado de Activos, en tanto que a través de la comercialización de bienes y servicios con las tarjetas prepago, propendieron la creación de empresas fachada bajo las razones sociales de DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A., VENTAS POR CATÁLOGO entre otras; sociedades que presentaban inconsistencias e irregularidades en el plano contable, financiero, administrativo, y jurídico, informes que distan de las exigencias legales.
Se afirma por el Ente Acusador que LEONOR URIBE QUINTERO, incumplió obligaciones atinentes al cargo de Representante Legal, en cuanto omitió, entre otras labores propias de su función, convocar a la asamblea general de accionistas con el fin de poner a su consideración los estados financieros correspondientes al ejercicio contable a 31 de diciembre del año 2007, no exhibió los
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documentos que acreditan la inversión en compañías nacionales e internacionales; revisados los movimientos contables registra como último asiento el mes de noviembre del año 2007.
Se advierte que la empresa DMG HOLDING S.A., no lleva contabilidad de los negocios; los libros diario, mayor y el balance, registran anotaciones correspondientes al mes de diciembre del año 2007, que generan inexactitudes económicas; la empresa recibe recursos provenientes del público, cuyo movimiento y destino son desconocidos; no se evidencia gestiones financieras tendientes a garantizar y asegurar los dineros de los clientes y se estableció que para el 28 de marzo de 2008 DMG GRUPO HOLDING S.A., desembolsó $38.125.604.711 a INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERAS Y CIA S.A. en virtud a un contrato de cuentas por participación, desconociendo la actividad desarrollada por la gestora que ameritara entregar el 90% del monto del contrato; de lo cual se colige que se capitalizó SÁNCHEZ RIVERA, en tanto fue utilizada como intermediaria para circulación de otra compañía.
Advierte que la agrupación SÁNCHEZ RIVERA, no llevaba contabilidad de los negocios, durante el año 2007 recibió cuantiosas sumas de dineros sin establecer el origen, se evidencia que no fue posible verificar el destino de los recursos que desembolsaba la sociedad a otras compañías y específicamente frente a la empresa “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN”, recibió recursos por la suma de $1.680.000.000,oo; sin embargo, revisado el manejo contable de la compañía no registra emolumento pasivo adquirido con “ELITE”, aunado a que el revisor fiscal certificó que no existen operaciones entre estas asociaciones.
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Afirma la Fiscalía que LEONOR URIBE QUINTERO, incurrió en la conducta descrita como Captación masiva y habitual de dinero, en razón a que fungió como representante legal de la empresa GRUPO DMG S.A.; era la encargada de crear las “promociones”, a través de las cuales recaudaban el dinero del público con la promesa de devolver esa suma y otro beneficio. Recibía la información de los puntos de recolección y una vez establecidas las cuentas reportadas era la persona que autorizaba en incrementar o disminuir la comisión del programa ofrecido; adoptaba decisiones administrativas bajo el auspicio de David Murcia Guzmán, Joanne Ivette León Bermúdez y William Suárez, frente al tema de vinculación y retiro de los directores, empleados y seguridad de los puntos de acopio.
URIBE QUINTERO, incurrió en el delito de Lavado de Activos, porque permitió que algunas sociedades filiales a DMG fueran registradas a su nombre, aspecto que se robora con el hallazgo de un comprobante de egreso incautado por cuantía superior a $100.000.000, oo.
Finalmente, frente al punible de Concierto para delinquir, advera el Ente Persecutor, que desde el año 2005 se detectaron incrementos patrimoniales injustificados respecto de la organización DMG S.A., originados en la Captación masiva de dineros del público; luego, se crearon empresas fachada con el propósito de ocultar el origen de los dineros, para ello se reunieron varias personas y LEONOR URIBE representó una de las compañías líder de razón social “NATURAL CONCEPTS AND PRODUCTS CORP LTDA”, que consolidó centro de recepción de dineros a nivel nacional, y facilitó la transformación del dinero comportamiento que se traduce en “blanqueo de capitales”, y para ello unieron voluntades de
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colaboradores, asistentes, contadores, para cumplir los fines delictivos propuestos por un conglomerado social liderado por David Eduardo Murcia Guzmán, fines ilícitos plenamente conocidos y compartidos por URIBE QUINTERO.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar realizada en el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de garantías, entre el 3 al 21 de diciembre del año 2012, la Fiscalía general de la Nación, además de legalizar la captura de LEONOR URIBE QUINTERO, le formuló imputación como presunta autora del delito de Captación masiva y habitual de dineros del público, en concurso heterogéneo y sucesivo con el punible de Lavado de Activos agravado, en concurso sucesivo y heterogéneo con el reato de Concierto para delinquir.
El 1° de marzo del año 2013, el Ente Acusador presentó escrito de preacuerdo suscrito con la imputada, a través del cual ésta última acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como única rebaja la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las penas principales de 84 meses de prisión, multa de 3.850 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, sobre esos montos convenidos se haría la reducción, igualmente pactada, de la mitad.
El trámite fue asignado al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el titular del despacho impartió aprobación al convenio puesto a su consideración y consecuentemente profirió la sentencia condenatoria en contra de la señora URIBE QUINTERO; decisión que fue confutada por los representantes de la Fiscalía
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General de la Nación y las víctimas reconocidas dentro de este trámite.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado 5° Penal del circuito Especializado de Bogotá, con base en la situación fáctica expuesta por la Fiscalía, la imputación enrostrada, los elementos materiales de prueba y evidencia física enunciada, impartió aprobación al preacuerdo que suscribió LEONOR URIBE QUINTERO, en donde, como se mencionó en precedencia, se convino una única rebaja de la mitad de la pena a imponer. Aunque las partes habían establecido de forma consensuada el monto de las sanciones, el juez estimó que se trataba de una simple propuesta y, pregonando la legalidad de las penas, de cara a sus propósitos y fines, terminó fijando penas de noventa y dos (92) meses de prisión y multa de mil novecientos veinticinco (1925) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Previo de señalar la procedencia del acuerdo, el A quo se refirió entre otros aspectos, a la titularidad de la acusación, evidencia mínima para condenar, garantía del principio de legalidad, presupuestos requeridos para aprobar las negociaciones. Luego reseñó los elementos de convicción que en su entender resultan suficientes para deducir la participación consiente de la implicada en los delitos enrostrados y su consecuente reproche penal.
Para el juzgador de primer grado, los elementos de pruebas presentados por el Ente Persecutor son suficientes para hacer el juicio de responsabilidad penal de la encartada frente a cada uno de los reatos, en donde se resaltó la importancia de su aporte en la
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consecución de los propósitos criminales, lo que posibilitan la imposición de las condignas sanciones establecidas en el ordenamiento sancionador.
Al momento de establecer las penas a imponer, reitero su marginamiento parcial de lo convenido, e indicó que lo pactado representaba tan solo una solicitud que habían elevado las partes, procedió a fijar las sanciones que consideró se debían imponer, en atención a las reglas establecidas para el efecto el artículo 61 del catálogo punitivo, en concordancia con los principios y fines declarados para aquellas.
Se impusieron, en consecuencia, como penas principales NOVENTA Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO SALARIOS MINIMOS LEGALES MENUALES VIGENTES y accesorias, la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Sobre estos guarismos se hizo la reducción de la mitad pactada.
No se concedió subrogado ni sustituto de la pena alguno.
5. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN E INTERVENCION DE NO RECURRENTES
5.1. El defensor de la encartada, de forma oral, en la audiencia de lectura de la sentencia, manifiesta su inconformidad con la pena impuesta a su prohijada, insistiendo en que el fallador desconoció el convenio que sobre el particular hizo con la Fiscalía. Porfía en que
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no fue una propuesta la que se le puso a consideración del juez, sino el acuerdo sobre las sanciones.
La expresión “solicitud” escrita en el preacuerdo se valora de manera aislada, pues efectivamente se consensuó la sanción: solicita hacer una comprensión contextualizada del escrito que contiene el acuerdo, en donde de forma paladina se explica de donde surge el quantum finalmente acordado como pena privativa de la libertad, esto es los 84 meses.
Para el impugnante, la pena impuesta en la sentencia es distinta a la acordada, desbordando las facultades del juez que ejerce el control de la legalidad del preacuerdo, por una equivocada apreciación de la negociación, violándose los derechos de la acusada.
Para el censor, el A quo yerra al pretender igualar la suerte jurídica de su patrocinada con la de William Suárez Suárez, persona que resultó condenado en otro proceso y atendiendo circunstancias procesales diferentes, soslayando que por los mismos sucesos, y en idénticos términos a los que se ponen en consideración en este proceso Isabel Cristina Lara resultó condenada. Luego, para el impugnante, si fuere viable ese test de igualdad, debía hacerse respecto de esta última y no como equivocadamente se realizó el fallo confutado, desconociendo el preacuerdo.
Por parte de la Fiscalía y los intervinientes no se presentó alegación en el traslado como no recurrentes frente a esta impugnación.
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5.2.1. El Apoderado judicial de varias Víctimas reconocidas, interpuso el recurso de apelación contra la decisión que aprobó el preacuerdo suscrito por la procesada y la Fiscalía General de la Nación y solicita a esta instancia se revoque.
Sostiene que el fallador de primer grado desconoció el soporte probatorio que respalda la imputación fáctica enrostrada, del que se puede afirmar que la procesada URIBE QUINTERO obtuvo un incremento patrimonial no justificado fruto de los delitos endilgados.
En opinión del apelante, para el caso de la especie, al verificarse el aludido aumento en el peculio de la acriminada, previo a la aprobación del preacuerdo, se debió exigir el cumplimiento del reintegro del dinero, condición de procedibilidad establecida en el ordenamiento que guía la justicia premial.
Finalmente, afirma que la Fiscalía incumplió con el deber constitucional y legal de investigar, previo a la concreción del preacuerdo, si por parte de la procesada se presentó el susodicho aumento de sus caudales.
5.2.2 La Fiscalía General de la Nación como no recurrente, frente a la impugnación de la representación de las víctimas, solicita se confirme la decisión impugnada. Resalta, en primer lugar, lo contradictorio del alegato del apelante, pues al tiempo que sostiene el desconocimiento por parte del fallador de los elementos de prueba que permitirían predicar el aumento del patrimonio por parte de la procesada, se queja que la Fiscalía no cumplió con el deber de acopiarlos, previo a la negociación.
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Destaca que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Fiscalía sí realizó las pesquisas necesarias para determinar si en el patrimonio de la procesada se había presentado algún incremento, concluyendo la investigación que las sumas recaudadas y que puso a circular la procesada, a través de empresas fachada, no ingresaron a su haber, y fue esa circunstancia la que permitió enrostrar el reato de Lavado de Activos, que se desarrolló junto con la Captación Masiva y habitual de dinero.
Precisa el grado de participación que se le achacó a la implicada en cada uno de los punibles por los que se le llamó a responder y destaca que su labor estaba dirigida a procurar darle apariencia de legalidad a los dineros recaudados de forma ilegal. Insiste en que si bien hubo un aumento en el patrimonio no se puede afirmar, con los elementos de convencimiento arrimados, que fueron a dar a las arcas de la imputada, pues su destino eran las empresas constituidas por el grupo empresarial DMG.
Pide, adicionalmente, acoger los planteamientos de la defensa que impugnó el falló respecto de la pena finalmente impuesta.
5.2.3. El Delegado de la Procuraduría General de la Nación, acompaña las razones expuestas por la representante del Ente Acusador, en cuanto a que no es cierto que de manera fidedigna se haya acreditado el incremento del patrimonio de la encartada fruto de los punibles enrostrados.
Resalta que la actividad de la Fiscalía resultó infructuosa para afirmar el aumento del patrimonio de la procesada, apareciendo inviable en el presente caso reclamarle a ésta el reintegro de unos
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dineros que, no se puede sostener válidamente acrecentó su peculio.
Aprecia como subjetiva la valoración que de algunos de los medios de convicción hace el impugnante para concluir la circunstancia que reivindica y que, insiste, impiden exigirle la devolución de los pluricitados recursos.
Finaliza su petición demandando desatender la pretensión de revocatoria del fallo, no sin antes, reconociendo lo extemporánea de la intervención en tal sentido, solicita se acojan los planteamientos de la defensa respecto de la modificación del fallo para acoger la voluntad de las partes consignadas en el preacuerdo.
5.2.4. La Defensa por su parte, solicitó denegar la impugnación presentada por el representante de víctimas, pues estima que carece de sustento fáctico y jurídico y contiene solicitudes improcedentes.
Precisa que el nombre de su representada apareció nominalmente en una sociedad de “papel” que nunca funcionó, no habiéndose probado que obtuvo incremento patrimonial fruto de los delitos imputados. Sostiene que la Fiscalía no omitió el deber de investigar el monto del incremento patrimonial, previo al preacuerdo, estableciéndose en la investigación que la señora URIBE QUINTERO, no tuvo ningún enriquecimiento producto de su actividad ilegal, no siéndole exigible, entonces, restitución de dinero alguno.
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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que de conformidad con el precepto normativo en cita, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderán a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos1.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Atendiendo la pluralidad de censuras, se ocupara la Sala primero de la impugnación presentada por el representante de las víctimas, quien pide se revoque la sentencia por la ausencia de un requisito de procedibilidad y luego se resolverán las inquietudes del defensor que pide la “revocatoria parcial de la sentencia” en lo que refiere a la sanción finalmente impuesta a la procesada.
6.2.1. LA APELACIÓN DEL APODERADO DE LAS VÍCTIMAS
Como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por parte de la representación de los intereses privados, pues considera que para el presente asunto se
1Corte Suprema de Justicia radicado 26128 del 11 de abril de 2003, magistrado ponente doctor Jorge Luis Quintero Milanés.
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debe exigir a la procesada, para que tenga prosperidad la negociación a la que llegó con la Fiscalía, la restitución del fruto de los comportamientos punibles que reconoce haber cometido.
Debe indicarse, como lo resaltó la Fiscalía en el traslado en su condición de no recurrente, que la impugnación resulta ciertamente contradictoria, pues aunque en principio sostiene que se allegaron a la actuación los elementos de persuasión de donde se puede concluir el incremento patrimonial por parte de la imputada, medios de prueba que dice soslayó el fallador; luego, se queja de la omisión del Ente acusador en su deber de procurar la acreditación de esa situación, esto es del aumento del patrimonio de la acriminada.
Las quejas que plantea el impugnante se presentan como fórmulas vacuas, sin respaldo probatorio alguno. Debe aclararse que sobre el punto que es objeto de cuestionamiento no se hizo la manifestación pertinente al momento de plantearse las observaciones a la negociación, previo a que el juez hiciera el correspondiente control de legalidad. En ese estanco, se limitó a hacer algunos planteamientos etéreos, pidiendo que se condicionara la aprobación del acuerdo al establecimiento del destino de los dineros que se dice en la acusación fueron captados por DMG, se pregonó entonces la afectación de los derechos fundamentales de las víctimas, pero no se precisó en qué medida se verían afectados.
Una vez se conocen los fundamentos del fallo, el apoderado de las víctimas porfía en el desconocimiento de sus derechos, pero insiste igualmente la ausencia de sustento en sus asertos. Se dice,
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entonces por el apelante en su escrito, que el incremento patrimonial fruto de los delitos enrostrados fue de ocho millones de pesos, que corresponde al porcentaje accionario de la procesada en la compañía “NATURAL CONCEPTS AND PRODUCTS CORP LTDA”(sic), y atendiendo a su silogismo lógico refiere: si la mentada empresa pertenecía al conglomerado de DMG, el cual tuvo incremento patrimonial no justificado, la procesada también lo obtuvo.
La fórmula que propone el apelante para determinar la circunstancia de tal aumento aparece no solamente simplista, sino que no se acompasa con el supuesto fáctico de la imputación, pues la mención que se hace de la participación de la implicada como accionista debe contextualizarse y reparar en que la susodicha compañía existió nominalmente, con un claro propósito, que era el de permitir a través suyo la circulación de dinero ilícitamente captado, ese es el fundamento factual expresado por la Fiscalía en la hipótesis delictual y que es aceptado por LEONOR URIBE.
Ahora bien, es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación de la implicada. Es el mismo órgano persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable le permitan sostener que la señora URIBE QUINTERO, elevó su patrimonio fruto de los ilícitos a ella enrostrados; en ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se
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lograron acreditar, nos referimos al acrecimiento patrimonial de la procesada fruto de los comportamientos enrostrados.
A propósito de la forma de determinar la existencia del aspecto en comento, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, consideró la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho, en el radicado 34.824:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
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Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya la Sala)
Es necesario entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimados (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que la implicada URIBE QUINTERO, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que las acciones que desarrolló no tenían el propósito de aumentar su peculio.
La apreciación en que se funda la decisión confutada se ajusta a las garantías fundamentales, caras al sujeto pasivo de la acción penal, como son la carga de la prueba y el derecho de defensa, además encuadra dentro de los postulados que guían la justicia consensuada, de la esencia del nuevo paradigma de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria.
No resultan entonces atendibles las quejas planteadas por el representante de las víctimas, aquí accionante, pues corresponden a un supuesto distinto al que contiene la imputación: Reiterando que no existen esos medios de convicción que permitan afirmar el aumento patrimonial por parte de la implicada y de contera obliguen a exigirle su reintegro como condición del preacuerdo.
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Resulta útil referir aquí las facultades que ostentan las víctimas dentro del ámbito de la justicia consensuada, a efecto de precisar hasta donde está legitimado para intervenir, de cara a la defensa de sus derechos.
En la Sentencia C- 516 de 2007, al hacer el juicio de exequibilidad de las normas pertinentes (artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004), la Corte Constitucional concluyó que tales disposiciones se ajustaban a la Carta Política, siempre que dentro de la negociación se tuvieran en cuenta los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral. En palabras de la Corte: “3.5.2. La intervención de las víctimas en los acuerdos y negociaciones Al configurar el marco conceptual de esta sentencia (Fundamento No. 3.1) se dejó establecido que las víctimas de los delitos son titulares del derecho a un recurso judicial efectivo que les garantice sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Esa intervención debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema de tendencia acusatoria introducido en la Constitución por el A.L. No. 03 de 2002. […] Pues bien, artículo 11 que tiene el carácter de principio rector del ordenamiento procesal penal establece que el Estado garantizará el derecho de las víctimas a la administración de justicia, en los términos allí predeterminados. En tanto que el literal f) del mismo precepto destaca el derecho de las víctimas “A que se consideren sus intereses al adoptar una de decisión discrecional sobre ejercicio de la persecución del injusto”. Si bien como se anotó en aparte anterior los mecanismos de negociación no están fundados en la aplicación de un principio dispositivo sobre la acción penal, sino en el consenso y en la disposición sobre algunos aspectos
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de la imputación, de sus consecuencias, y de las etapas del procedimiento, su aplicación conlleva a decisiones con enorme impacto sobre los derechos de las víctimas. Si se observa cuidadosamente el texto de los artículos 348, 350, 351 y 352, todos ellos hacen referencia a la intervención de la Fiscalía y el imputado o acusado en la celebración de los preacuerdos y negociaciones. Las únicas referencias expresas a los derechos de las víctimas se encuentran en el artículo 348 que establece como una de las finalidades de los preacuerdos la de “propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto”, y en el artículo 351(inciso 6°) que prevé que “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”. Es evidente que las normas que regulan los preacuerdos y las negociaciones, no contemplan un mecanismo de participación de las víctimas en estas instancias procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal. Corresponde entonces establecer si tal omisión del legislador, como lo señalan los demandantes es inconstitucional. Y más adelante precisa: Para el análisis del cargo bajo examen, orientado a establecer si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa de naturaleza inconstitucional en la regulación de los preacuerdos y negociaciones (Arts. 348, 350, 351, 352), con poder de afectación del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo para obtener garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, la Corte aplicará el mencionado precedente. Al respecto se considera: […] De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre los términos del acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado o acusado, mediante el cual se puede
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prescindir de hechos que pueden ser relevantes para la víctima en términos de verdad y de justicia, y también puede afectar las consecuencias del delito (Art. 351 inciso 2°) con clara repercusión sobre el derecho a la reparación integral de la víctima. Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se torna inconstitucional. La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado. Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la
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legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4°) . Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102). Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas. (subraya el tribunal) De la jurisprudencia trascrita, se extracta con claridad que, en lo que atañe con la participación de las víctimas en el trámite de los preacuerdos y negociaciones, no sólo se le debe escuchar y valorar lo que dice, sino que se constituye, per se, en una garantía, por ser el medio judicial efectivo para hacer valer sus derechos. Pero resulta igualmente prístino que no es la única posibilidad de
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intervención dentro del proceso penal; que no tiene la facultad de vetar lo convenido entre el titular de la acusación y el imputado o procesado y; que para preservar sus intereses, que no siempre coinciden con los de la Fiscalía, le corresponde al juez que controla la legalidad del acuerdo, vigilar que éste no desconozca sus garantías.
Descendiendo al caso que concita la atención de la Sala, debe indicarse que el censor pregona el desprecio de las garantías de las víctimas, considerando que la no exigibilidad del reintegro del dinero que ingresó al patrimonio del sujeto activo del reato, hace nugatorio los derechos de los perjudicados, en particular a conseguir una indemnización integral por los daños causados con el ilícito.
La legitimidad de las víctimas está dada entonces, no por la disparidad de criterio en los términos en que está convenido el acuerdo, sino en la efectiva vulneración de las garantías constituidas en su favor, evento que se echa de menos en el presente asunto, en donde el opugnante se limita a sostener la inconformidad con el acuerdo, al considerar que no se ajusta a la principialística que lo gobierna, porfiando en que la acusada obtuvo para si un incremento patrimonial, aserto que se funda en que en uno de los medios de convicción se menciona que nominalmente hizo parte de una empresa, perteneciente al grupo DMG, quien efectivamente se lucró con la actividad retrechera aceptada por URIBE QUINTERO.
Para el presente caso, no se evidencia en concreto afectación o amenaza a las garantías de las víctimas; por el contrario, como lo prevé el artículo 348 de la obra en cita, el preacuerdo posibilita la
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terminación anticipada del proceso, con la asunción de responsabilidad de la implicada y de contera permite que las víctimas ejerciten sus atributos procesales para reclamar los perjuicios y obtener una indemnización acorde con el daño sufrido con los reatos.
6.2.2. DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA DE LA PROCESADA
El cuestionamiento único que se hace por el censor, tiene que ver con la sanción finalmente impuesta a la procesada, que en opinión del togado desconoce los términos de la negociación, fruto de una indebida participación del fallador de primer grado, quien, atendiendo a consideraciones personalísimas, ajenas al convenio entre la Fiscalía y la implicada, procedió a individualizarla, soslayando las reglas estatuidas en el ordenamiento penal que imponen al fallador, cuando las partes lo acuerdan, la fijación de las consecuencias del delito, siempre que no desconozcan derechos fundamentales.
Previo a adentrarse en el meollo del asunto que convoca la atención de la Sala, resulta importante hacer algunas precisiones en torno a las figuras de los preacuerdos o negociaciones, introducidas en el nuevo modelo de procesamiento de tendencia acusatoria.
Con el advenimiento del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) se estatuyó la figura de los preacuerdos y los convenios, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de
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los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso. Le corresponde al juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías constitucionales y legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realice sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y prebendas procesales del encartado2; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda -grado exigido procesalmente para condenar en el trámite ordinario-, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más probable autor y responsable.3 Actividad que se traduce en impartir ontrol de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta y en consecuencia debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda
2 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
3 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
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jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.4.
Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del defensor, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la alegación de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad5.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad6; es así que ante las previsiones del artículo 349 del
4 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
5 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
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Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Como se resaltó arriba, el único reparo que tiene el recurrente se refiere justamente al mal uso de las facultades del fallador al terminar imponiendo una sanción al margen de la convenida. Al hacer la revisión de la actuación refulge claro que el a quo, evidentemente, incurrió en un desatino, al marginarse de la negociación e imponer una sanción que en su opinión consultaba con las particularidades del caso.
El mentado artículo 351 de la codificación penal adjetiva señala que: ¨….Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales…”. Se resalta, entonces, el carácter obligatorio y vinculante de la negociación, una vez se ha ejercido el control de legalidad por parte de la judicatura.
Para el presente caso, el juez de primer nivel, al hacer el aludido examen de legalidad de la negociación, estimó que se ajustaba a derecho y procedió a impartirle la aprobación respectiva; sin embargo, desbordando sus facultades de verificación, sosteniendo que las partes no habían convenido la pena y que tan solo se la
6 Casación 29979.
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había sugerido o propuesto, terminó imponiendo la que en su opinión estimó pertinente, razonable y justa.
Se introdujeron por el Juez consideraciones ajenas a la negociación como una revalorización de los comportamientos juzgados, la gravedad de los punibles y su impacto social, inclusive se refirió el conocimiento propio, en virtud de un pronunciamiento anterior hecho por el mismo despacho al resolver la suerte de otro procesado, vinculado por los mismos hechos.
Es decir, se trataron asuntos distintos al quebrantamiento de las garantías fundamentales, único factor que debe ser apreciado por el juez al momento de ejercer el control del preacuerdo. En esa medida, le asiste razón al apelante cuando sostiene el desbordamiento de las facultades atribuidas al juez, pues, finalmente, terminó imponiendo su criterio, amparado en una parcializada apreciación, que en realidad no se contenía en el escrito de preacuerdo, de donde creyó que las partes no habían pactado la pena, cuando fue ese uno de los pilares de la negociación. Así lo esbozo el Alto Tribunal de la Justicia ordinaria en casación 41750 del 20 de Noviembre de 2013 Magistrado Ponente, Fernando Castro Caballero.
De la lectura integral del escrito y de la comprensión cabal del convenio verbalizado en la audiencia respectiva, se entiende con nitidez que la voluntad de las partes era convenir el monto de la sanción, de ahí que se haya ilustrado la forma como se hizo la tasación, los criterios utilizados para hacer los aumentos, en atención al concurso de comportamientos punibles y los descuentos por la asunción de responsabilidad en una etapa temprana de la actuación, asuntos sobre los cuales el Juez no encontró reparo.
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Luego, aparece incomprensible que el fallador, tozudamente, asuma como una “propuesta” el monto de la pena que se menciona en el preacuerdo, cuando era la sanción que dentro del ámbito de maniobrabilidad que tiene las partes, convinieron como consecuencia de la manifestación de culpabilidad.
Como corolario de lo anotado, se modificará la decisión cuestionada en lo que respecta a la pena que se debe imponer a la procesada, y se indicará que ésta corresponde a la convenida por las parte, es decir, OCHENTA Y CUATRO MESES DE PRISIÓN. Respecto de la multa se mantendrá la impuesta en la sentencia confutada, ya que, respecto de su cuantía, si respetó la consensuada entre Fiscalía y defensa, en lo demás se confirmará el proveído
OTRA DETERMINACIÓN
Esta Sala de Decisión, comisiona al Magistrado Ponente para que dé lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
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PRIMERO: MODIFICAR, por las razones anotadas la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, aprobó el preacuerdo presentado.
En consecuencia, señalar que la pena que le corresponde a LEONOR URIBE QUINTERO, es de OCHENTA Y CUATRO (84) MESES DE PRISIÓN, conforme lo acordado entre la Fiscalía General de la Nación y la Defensa.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, el proveído relacionado en precedencia, respecto de las censuras planteadas por la representación de las víctimas.
TERCERO. Contra la presente decisión procede la Casación.
CUARTO: Dese cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
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MAGISTRADA