REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE EXTINCION DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado 110016000000201300217-01
Procedencia Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá
Causa Lavado de Activos y concierto para delinquir
Procesado Ramiro Cruz Cabeza
Asunto Apelación sentencia condenatoria por preacuerdo
Decisión Nulidad
Acta No. 28
Bogotá D. C., Septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013).
1. ASUNTO
Sería el caso resolver el recurso de apelación1 interpuesto por los delegados de la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia condenatoria por vía de preacuerdo proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 11 de marzo del año 2013, pero se advierte la concurrencia de nulidad por violación a garantías fundamentales, lo que obliga a un pronunciamiento en tal sentido.
2. HECHOS
1El Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, pese a que emitió auto adiado 4 de abril del año 2013, concediendo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 12 de marzo del año en curso, omitió precisar el efecto en que se concede; por tanto, para los efectos procesales se tendrá concedido en el efecto suspensivo.
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Ramiro Cruz Cabeza DMG
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El 8 de abril de 2005, mediante escritura pública número 0001033 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, fue creada la sociedad GRUPO DMG S. A., con variado objeto social y capital de $100’000.000.oo; registró como accionistas a David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, con el 51 % de participación, en calidad de socio mayoritario, su esposa y otros socios en menores porcentajes, capital que ascendió a $2.696’230.029.00. La empresa recibió consignaciones en efectivo, fraccionadas y cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería.
A diciembre 31 de 2006, la firma GRUPO DMG S. A., recibió la suma de $13.482’000.000.00, de 8.400 personas, mediante la venta de tarjetas prepago DMG y para el mes de marzo 31 de 2007, recaudó $18.545’000.000.00, de 12.641 personas aproximadamente, aunado a que la comercialización de las tarjetas prepago DMG se hallaban desprovistas de venta de bienes y servicios y su propósito era primordialmente financiero; movimientos que fueron informados a la Superintendencia Financiera, entidad que ordenó2 suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad.
Para el mes de marzo de 2007, registró un total de ingresos de $15.603’000.000.00 por concepto de tarjetas prepago, entregaron bienes por valor de $2.121’000.000.00, equivalente al 13.6 % del dinero recibido; similar registro se percibió acumulando ventas de tarjetas prepago de los años 2006 a marzo de 2007 en un monto de $21.744’000.000.00, en tanto la entrega de mercancías en el mismo
2 A través de las resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007
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período ascendió a $3.199’000.000.00, equivalente a un 14.7 % de los dineros recibidos.
El 7 de abril de 2006, mediante escritura pública número 1238, Murcia Guzmán entre otros constituyó la empresa DMG GRUPO HOLDING S. A, con identidad de objeto social y de socios del GRUPO DMG S. A., la cual registra un capital de $250’000.000.00, un pasivo en la cuenta contable -otras obligaciones-, ingresos recibidos para terceros por $42.723’013.690.00, y un total en su patrimonio de $248’587.962.00. Esta sociedad cautivó personas naturales, para que aparecieran como socios de otras empresas, como contraprestación de tener acceso a las tarjetas prepago, a través de la cuales se captaba en forma masiva e ilegal los dineros del público; al punto que en el 2007, HOLDING S. A. recibió un total de $160.766’640.000.00 y en el año 2008 $1.043.484’917.770.00 (record 8.40 disco compacto de preacuerdo).
Las compañías GRUPO DMG. S. A., DMG GRUPO HOLDING S. A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA y DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., realizaron movimientos financieros de cantidades de dinero exorbitantes, fue así, que para el 18 de agosto de 2007, se incautaron $6.500’000.000.00 en La Hormiga-Putumayo, mimetizados en empaques de Acción Social de la Presidencia de la República, que en realidad pertenecían al GRUPO DMG S. A.
En los años 2006 y 2008, se crearon empresas en Colombia, Panamá y Estados Unidos, por personas naturales que no tenían conocimiento de la forma de operar, ni de las inyecciones de capital que percibirían; se capitalizó INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., utilizada como intermediaria para aparentar circulación de dinero; se estableció que estas asociaciones presentaron inconsistencias reflejadas en doble
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contabilidad e irregularidades de orden financiero, administrativo y jurídico; en específico los reportes contables en el 2007 que fueron modificados y ajustados cuando se requirió por las Superintendencia Financiera y de Sociedades, los registros son ajenos a las normas imperativas en el tema financiero, además que RAMIRO CRUZ CABEZA, quien ostentaba el cargo de revisor fiscal suplente y en otras compañías como principal, fue renuente al suministro de registros financieros de las Sociedades.
Enfatizó la Fiscalía General de la Nación que la participación de CRUZ CABEZA en los punibles enrostrados, emerge en virtud a que era el encargado del registro contable tal como fue la designación del Presidente de la Sociedad Empresarial, también se desempeñó como revisor fiscal y suplente del GRUPO DMG S.A., y HOLDING DMG S.A., ostentando esa calidad contestó los requerimientos elevados por las Entidades de Control, reportó cifras incorrectas, certificó movimientos financieros inexistentes, recibió dinero para ayudar a presentar los soportes del grupo DMG, desde luego, con pleno conocimiento de las irregularidades financieras y contables de las empresas.
3. ANTECEDENTES PROCESALES
En audiencia preliminar realizada entre los días 3 a 21 de Diciembre de 2012, ante la Juez 31 Penal Municipal con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra RAMIRO CRUZ CABEZA entre otros capturados, y le endilgó el cargo de autor de los punibles de Lavado de Activos, en concurso con Concierto para Delinquir.
El 27 de febrero del año en curso, la Fiscalía 8ª adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de
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Activos -UIAF-, presentó escrito de preacuerdo, suscrito por RAMIRO CRUZ CABEZA, coadyuvado por su defensor de confianza, en el cual el acusado aceptó la culpabilidad de los cargos, a cambio el Ente Acusador ofreció la rebaja equivalente al 50% del mínimo de la pena a imponer como única rebaja compensatoria e invocaron ante el Juez de conocimiento la pena de 54 meses de prisión y multa de 1351 salarios mínimos legales mensuales vigentes; tasación que se deriva del mínimo establecido en la Ley. Se previó en el escrito, que ante la presencia de una actividad concursal, la conducta más grave es el Concierto para Delinquir parte de 96 meses de prisión y multa de 2700 smlmv3, cifra aumentada en 12 meses de prisión y dos (2) smlmv, en virtud al concurso con el delito de Lavado de activos, para un total de 108 meses y 2702 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sobre esa sanción se descontó el porcentaje convenido en virtud del artículo 351 del la Ley 906 de 2004, prescindiendo de los cuartos punitivos.
En la audiencia de legalización de preacuerdo y ante el requerimiento del Juzgador4, la Fiscalía enunció los elementos probatorios y evidencia física respecto de los cuales infiere la autoría en los delitos de Lavado de Activos y Concierto para delinquir.
El delegado del Ministerio Público5, con base en pronunciamiento jurisprudencial del 6 de febrero hogaño, ponencia del Magistrado Doctor José Luís Barceló Camacho, planteó su disenso argumentando vulneración del principio de legalidad, postura que con insistencia ha exteriorizado en el decurso de las audiencias, frente a la estructuración del punible de Concierto para Delinquir, imputado por la Fiscalía, pues en su concepto solamente se vislumbra coautoría en el delito de Lavado de Activos, dada la multiplicidad de verbos rectores y situación fáctica,
3 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4 Minuto 37.33 disco compacto.
5 Record 26.10 cd de preacuerdo.
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que no estructura el concurso de hechos punibles6 con aquél que vulnera la seguridad pública.
La actuación fue asignada7 al Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y en la vista pública dispuesta para aprobar o improbar el acuerdo presentado, previo a agotar el traslado a que hace alusión el artículo 447 del Código Procesal Penal y verificar los postulados constitucionales del mismo, impartió legalidad al preacuerdo, emitió sentencia condenatoria, acogió en su totalidad los fundamentos de la negociación presentada e impuso la pena de 54 meses de prisión y 1351 salarios mínimos legales mensuales y la interdicción derechos y funciones públicas por un tiempo igual; no obstante, en el discurso argumentativo del referido fallo se omitió considerar la importancia probatoria que emana de los elementos acopiados en los que se gravita la autoría en el concurso de los delitos enrostrados contra el Orden Económico y Social y la Seguridad Pública; así mismo se advierte que se eludió zanjar los enfáticos argumentos que a lo largo de este trámite ha traído a colación el delegado del Ministerio Público.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. DE LA COMPETENCIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
6 Cita como argumento jurisprudencial la casación 36116
7 Por acta de reparto de fecha 27 de febrero de 2013.
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4.2 MARCO PROCESAL
Prima facie, surge oportuno rememorar que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, desde luego fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Por sabido se tiene que el tópico de motivación de las providencias judiciales y, en especial, de las sentencias8 penales, constituyen el fruto de lo que sobre el particular han consagrado no sólo los códigos, sino la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; en virtud a que la adecuada argumentación de las decisiones judiciales representa en nuestro país no sólo un baluarte ineludible del debido proceso, sino garantía específica de los derechos de defensa y contradicción, pues la legitimidad entregada al Funcionario Judicial, en cuanto ajeno a la elección popular, viene dada precisamente por la manera en que expone su apego, en lo resuelto, a las normas expedidas por el Legislador; afirmación que deriva de la misma consagración constitucional, -artículo 29 de la Carta Política- y determina las garantías esenciales del procesado, que se traducen en el debido proceso y derecho de defensa.
Oportuno se hace traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-037/96 Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa:
8 El artículo 162 de la Ley 906 de 2004, establece: “Requisitos comunes. Las sentencias y autos deberán cumplir los siguientes requisitos: “Mención de la autoridad judicial que los profiere. Lugar, día y hora. Identificación del número de radicación de la actuación. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral. Decisión adoptada. Si hubiere división de criterios la expresión de los motivos del disenso. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo.”
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“De acuerdo con los argumentos expuestos al analizar los principios que informan el proyecto de ley estatutaria, no cabe duda que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto”. (Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996)
Por ello, la deficiencia de las providencias judiciales, se refleja en la falta de motivación cuando se adoptan sin justificación suficiente, puede originarse –como lo ha reconocido la Corte Constitucional- o bien en la falta de justificación externa o bien en la carencia de justificación interna. “La primera, la falta de justificación externa, se predica de aquellos juicios jurídicos en los cuales la premisa normativa o la premisa fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin argumentación suficiente. Tanto los elementos fácticos como los normativos empleados en una sentencia podrían, efectivamente, responder a la realidad procesal o a lo que dispone el ordenamiento jurídico. Pero, aún así, si no se ofrecen motivos para sustentarlos, la interpretación estaría indebidamente justificada, porque no existirían muestras de la actuación adelantada por el juez para concluir que esos eran, definitivamente, los componentes determinantes del sentido de su decisión”. La falta de justificación interna se le atribuye a la conclusión cuando no es “solidaria con las premisas” o, cuando no “se
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sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”. 9
En punto al tema la Corte Suprema de Justicia, en la casación 33101 del 21 de marzo de 2012, Magistrada Ponente: María del Rosario González Muñoz, puntualizó:
“…Además porque, como lo ha destacado la Sala, la obligación de motivar las decisiones judiciales cumple un doble papel: “(i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”10.
Por consiguiente, las decisiones tomadas por los Funcionarios Judiciales deben estar acompañadas de los argumentos jurídicos que les brindan sustento, tal como lo impone la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996-, en cuanto el Juez debe referir los hechos y asuntos propuestos por los sujetos procesales, por ello, está obligado a motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los mismos. Se colige, que ese debido proceso y el derecho de defensa, materializados en el de contradicción, implican necesario que la decisión judicial que declara judicialmente culpable a la persona, integre los elementos fácticos, probatorios y jurídicos en la que se cimenta la condena, para que así, además, se cumpla con el principio de publicidad. “Solo si el procesado, y en general las partes e intervinientes, conocen las razones de la decisión, pueden adelantar efectiva su posibilidad de controversia, sin dejar de lado que esas
9 T-589 de 2010, Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa.
10 Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, rad. 22041.
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razones son las que convierten en legítima la sentencia”. (Casación 31273, del 10 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez.)
Es menester traer a colación que el debido proceso, como manifestación del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la responsabilidad del imputado, orientados a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada a cerca de los mismos temas; de contera, transgredir ciertos actos procesales, conlleva a pretermitir lo expresamente reglado, como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente o adelantar procedimientos sin la observancia de las garantías constitucionales y legales inherentes a las partes e intervinientes, los cuales lo hacen vinculante en tanto la manifestación legítima del ejercicio del ius puniendi detentado por el Órgano Jurisdicente de un Estado social y democrático del derecho. (auto de 28 de noviembre de 2007, Radicación No 28656 , cita que se acoge en casación 29258 del 22 de agosto de 2008 Magistrado Ponente: Augusto J. Ibáñez Guzmán).
En punto al tema de decisión, hay que precisar que la teleología de los preacuerdos, la aceptación pura de cargos y del proceso penal en general, radica en que debe tramitarse con apego a la legalidad; figura procesal a la cual acuden Fiscalía y Acusado asistido por su Defensor, que se traduce en hacer una negociación de la imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad plena, transparencia y lealtad con la Administración de justicia y desde luego que, la inobservancia de este principio Constitucional acarrea la nulidad, entendida como el mayor castigo al proceso mismo.
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En tal sentido, la Máxima Corporación de la Jurisdicción Ordinaria en Casación 30978 del 17 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, puntualizó:
“La terminación precoz de los procedimientos penales fue aceptada en nuestro ordenamiento jurídico penal mucho antes11 de que la Ley 906 de 2004 implantara el actual sistema procesal de singular factura adversarial en el cual coexisten diversos mecanismos de derecho premial orientados a garantizar la efectividad de la administración de justicia mediante la aceleración del rito y la disminución de los costos procesales; facilitar la reducción de la impunidad; materializar los fines de pena; y estimular la pronta reparación de las víctimas, a través de los cuales quienes se acogen a ellos son compensados, en algunos casos, con variados porcentajes de descuento punitivo, y, en otros, con la suspensión o extinción de la persecución penal.
El acceso a dichos mecanismos se logra básicamente mediante la aceptación de la responsabilidad penal por el imputado o el acusado, quien lo puede hacer de diversas formas, mediante el allanamiento o la aceptación unilateral de los cargos penales, o a través de la celebración de negociaciones entre dicha parte y la Fiscalía.
En todos los casos es obligatoria la intervención del juez de conocimiento quien pronunciará fallo condenatorio solamente cuando constate que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, y respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del procesado12. Además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda ─grado de certeza exigido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004─ acerca del delito y de la responsabilidad del acusado, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable”. (negrilla fuera de texto)
11 Dichos mecanismos surgieron en el ordenamiento procesal colombiano ─cuando aún no había sido implementado el sistema acusatorio o adversarial─ con el Decreto 050 de 1987 (procedimiento abreviado); se ampliaron y afianzaron a través del Decreto 2700 de 1991 (dispositivos de transacción procesal) y de la Leyes 81 de 1993 (sentencia anticipada y audiencia especial) y 906 de 2004 (preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, y aceptación de la responsabilidad).
12 Radicación 25108, 30 de Noviembre de 2006,Corte Suprema de Justicia.
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5. DEL CASO EN CONCRETO
La Sala abordará los tópicos que servirán de baremo para examinar la sentencia objeto de impugnación, aunado a la potestad del Juez para la verificación el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado.
El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, establece que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”, que se traduce en el alto compromiso procesal del vicio que concurre a afectar la actuación, con tal entidad, que no se trata de declarar ineficaz lo actuado tras advertir “cualquier irritualidad, asaz, irrelevante, sino tan sólo de aquellas que puedan comprometer severamente la estructura conceptual del modelo de enjuiciamiento penal, o las garantías constitucionalmente establecidas a favor de las partes e intervinientes en el proceso”13. Cosa distinta es que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas, no resulte posible declarar la nulidad cuando se establezca que el acto irregular cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, denotando que la inocuidad del desacierto deriva de que se trate de un yerro que por su poca entidad y trascendencia no solamente no comprometa la estructura conceptual del proceso y tampoco lesione el derecho de defensa, sino que cumpla el propósito perseguido por el legislador al establecer dicha actuación.
Es así que uno de los aspectos característicos del modelo de procesamiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, se traduce en que el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye una preparación para el juicio, público y oral, durante el cual (i) se practican y valoran, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas
13 32143 del 26 de Octubre de 2011, Magistrado Ponente José Leonidas Bustos Martínez.
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que se hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial y contradicción de la prueba, (ii) se aplica el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adopta, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado.14
En el caso que nos concita, la Fiscalía planteó un marco fáctico y jurídico, y acusó en calidad de autor a RAMIRO CRUZ CABEZA por el delito de Lavado de Activos en concurso sucesivo y heterogéneo con el punible de Concierto para Delinquir y para el efecto, anunció la concurrencia de un consenso para aceptar la responsabilidad penal del acusado con base en elementos materiales probatorios y evidencias físicas que ostentan el poder de derruir la presunción de inocencia del comprometido, frente a cada uno de los delitos enrostrados.
“Con la óptica del sistema penal acusatorio colombiano, la facultad del procesado a través de la aceptación de cargos o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, de renunciar a la garantía de no autoincriminación15, así como a contar con un juicio oral, público, concentrado, con inmediación probatoria, está sujeta a la aprobación del Juez, sea de control de garantías o de conocimiento. De contera, el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que uno u otro funcionarios judiciales deberán verificar si se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del
14 Sentencia C-873/2003 y C-591 /2005.
15 Artículo 33 del texto Superior.
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imputado o procesado. (Casación 31280 del 08 de Julio de 2009 Magistrada ponente: María del Rosario González Muñoz).
Al tenor del artículo 293 de Ley 906 de 2004, refiere el procedimiento en caso de aceptación de la imputación:
“… Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
“Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.
Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado como en efecto se verifica en el trámite de la audiencia dirigida por el Juez 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el record “24.20” del disco compacto allegado a la actuación; en tanto, que la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá comprobando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso; dado que la asunción temprana de la responsabilidad penal, no cuenta con suficientes elementos probatorios, en virtud a que por economía y evitar el juicio oral y público y mayor desgaste para la Administración de Justicia, posibilita premiar al procesado con un descuento punitivo, bajo la admisión de culpabilidad, pero relevante se hace que debe concurrir un grado racional de verosimilitud con la descripción fáctica y los elementos de prueba acopiados por el Ente Persecutor.
Se resaltan para el efecto, dos aspectos sustanciales que llevan a declarar la invalidez de la sentencia emitida por el Juzgado de
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conocimiento: 1) El Juez obvió los elementos materiales probatorios para fundamentar16 la sentencia condenatoria, imprescindibles para derrumbar la presunción de inocencia de RAMIRO CRUZ CABEZA; 2) El Juzgador no ofreció respuesta a la hipótesis propuesta por el delegado del Ministerio Público en cuanto a que esos elementos probatorios no ostentan la contundencia suficiente para endilgar el concurso de los delitos enrostrados por la Fiscalía y aceptados por el procesado; que posibilitó la emisión de la sentencia condenatoria.
Pues bien, escuchado el disco compacto a minuto 26”, se destaca que en su oportunidad procesal y ante el requerimiento del Juzgador, la Fiscalía se forzó, pese a su obligación legal y Constitucional, a enunciar los elementos materiales probatorios para endilgar el delito de Lavado de Activos, cúmulo probatorio que finalmente no fue valorado en forma singular por el Funcionario Fallador, tan solo fue sintetizado por el Ente Acusador y en tal sentido puntualizó que existen sendas interceptaciones de líneas telefónicas17, además de la inspección para obtener certificado de existencia y representación de las sociedades
16 … Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni:“…el contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que ésta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad. Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una “verdad”, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.”… En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, “debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados éstos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales. Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales”.
17 3157330101, 3143051238, 3176396950, 3134228994, 3202351875, 3145943282, 3176459630, (record 38.30 CD preacuerdo)
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cuestionadas sobre el expediente matriz de David Murcia Guzmán, en las que aparece la actuación de RAMIRO CRUZ CABEZA como revisor fiscal, acta de aceptación del cargo de representante legal de la empresa Body Chanel, certificaciones de aceptación del cargo de revisor fiscal principal y posteriormente suplente de las sociedades grupo DMG, HOLDING DMG, actas de reuniones extraordinarias de las empresa en mención, notas a los estados financieros de DMG S.A., informes de visita de inspección de las Superintendencia Financiera realizada sobre la empresa GRUPO DMG S.A., certificado de la Cámara de Comercio que acredita a CRUZ CABEZA como revisor fiscal.
Así mismo, y en cuanto al delito de Concierto para delinquir, la Fiscalía General de la Nación, precisó18 que concurren elementos obtenidos en la diligencia de registro en el inmueble de la carrera 91 Nº 115-34, interior 403, Punta del Este, con la respectiva cadena de custodia; y agrega que acopió también acta de legalización, acta de inspección sobre la radicación original, el informe ejecutivo, comprobante de egreso del 23 de septiembre del año 2008, a través del cual se establece que el señor RAMIRO CRUZ CABEZA recibió como honorarios por su labor la suma de $45.941.544. Así mismo, enuncia la existencia del comunicado interno del presidente del grupo DMG S.A, para Alberto Vuelvas, Edilberto Santana, RAMIRO CRUZ, Efraín Duque, a través del cual David Murcia, convoca y exige que la información alta y baja se entregue al señor Guillermo Fino –Director Tributario de todas las compañías-, y seguir las directrices que imponga, de lo cual infiere el Ente Persecutor, la concertación de los contadores y de Murcia Guzmán, para cometer delitos, cuyo fin no era solamente el punible de Lavado de Activos; elementos probatorios que tampoco fueron justipreciados en el fallo condenatorio producto del acuerdo.
18 Minuto 38 disco compacto.
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Por otro lado, una lectura contextualizada del fallo confutado que nos concita posibilita colegir que no constituye un paradigma de fundamentación amplia, aborda de manera tangencial y lacónica los aspectos cruciales del delito, prescindió de afincar la responsabilidad del procesado concatenando los principalísimos elementos de prueba para predicar la acaecencia de cada uno de los punibles enrostrados, no se pronunció sobre la porfiada hipótesis que expone el Ministerio Público. Por tanto, incontrastable pretermitió los requisitos legales basilares del fallo, aunado a que a la postre, entorpeció la labor de esta Corporación para resolver la apelación propuesta, pese a la actitud del procesado de colaborar con la justicia que repercute en ahorro del esfuerzo investigativo y la declaratoria pronta de responsabilidad, respecto de la cual se encuentra la sociedad expectante, como natural consecuencia de una pronta y cumplida justicia.
No obstante el enunciado probatorio y, verificado el desarrollo de la audiencia de aprobación del preacuerdo, tampoco se advierte, que el Director del debate hubiere ordenado el consecuente traslado de dichas pruebas al Acusado, a su Defensor, ni el Ministerio Público; máxime, que precisamente ese era el punto álgido de controversia, “el thema probandum”, y por el cual el delegado de la Procuraduría General de la Nación ha plasmado su desacuerdo con vehemencia, no solo frente a la imputación en la que concursan delitos, sino también la aceptación que efectuada por el procesado CRUZ CABEZA, al punto que invoca la violación del principio de legalidad y advera consecuencias nocivas para el procesado, que se traducen en violación de los derechos constitucionales de defensa.
En efecto, la Sala resalta que no solamente la actuación procesal en si misma concebida, sino también la sentencia condenatoria, que dicho sea de
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paso, registra inexactitudes19 en el texto, que difiere de las argumentaciones verbales expuestas por el Juez Fallador dado que no corresponde a una transcripción literal; se traduce en una decisión judicial desprovista de un análisis probatorio y argumentación suficientes para desmentir los postulados que ha planteado ahora el delegado del Ministerio Público, incluso para controvertir las imprecisiones en que incurre, a decir, por la cuantía que en su criterio, RAMIRO CRUZ CABEZA obtuvo y los recibos de pago que adveró la Fiscalía obran en facturas; sin embargo, como la Parte Acusadora no incorporó los elementos materiales probatorios como es debido, se itera, al igual que el Funcionario Judicial incurrió en falencias procesales y argumentativas, esta Corporación se enfrenta a una sustracción de materia para proveer en derecho dado el referido contraste con el plexo de garantías fundamentales previstas para el enjuiciamiento penal.
La Corte Constitucional al confrontar el literal l) del artículo 8º, de la Ley 906 de 2004 relacionada con la renuncia a los derechos de no autoincriminación y adelantamiento de un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria y sin dilaciones injustificadas precisó que tal abdicación:
“no viola las garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que debe surtir el control de legalidad del juez correspondiente y deben ser aprobados por el juez de conocimiento, verificándose la no violación de derechos fundamentales y el cumplimiento del debido proceso, y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual es imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado así como que se actuó en presencia del defensor. Lo anterior, por cuanto aceptado por el procesado los hechos materia de la investigación y su responsabilidad como autor o partícipe, y existiendo en el proceso además suficientes elementos de juicio
19 Para el efecto se verifica el texto de la sentencia con el audio respectivo y se advierten las siguientes imprecisiones de la transcripción: 1) fecha. 2) párrafo segundo hoja 2 del fallo. 3) Antecedentes procesales: acápite actuación preliminar.4) Fundamentos de la decisión: primer párrafo folio 4 del fallo.
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para dictar sentencia condenatoria, se hace innecesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas del proceso, por lo que procede dictar el fallo sin haberse agotado todo el procedimiento, a fin de otorgar pronta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas, según así también se consagra en el artículo 29 de la Constitución resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”.20 (negrilla fuera de texto)
Ahora bien, respecto al principio de la buena fe, a la lealtad procesal y para ofrecer seguridad al sistema acusatorio, en los casos en que el procesado renuncia a sus garantías para admitir su compromiso penal rige el principio de irretractabilidad21 el cual lo inhibe para revocar expresa o tácitamente los términos del allanamiento o el acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos; de otra forma se desdibujaría el propósito de la política criminal de lograr una rápida y eficaz Administración de Justicia. Por ello la decisión que ahora adopta esta Magistratura no afectará esa salida procesal de RAMIRO CRUZ CABEZA, adoptada bajo un marco Constitucional garantista de sus derechos fundamentales constitucionales.
Por ello, la Corte Suprema en Auto del 18 de abril de 2007, Radicación 27159, ha señalado que:
“La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal
20 Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 5 de diciembre de 2005.
21 Casación 37228 del 27 de febrero de 2013. Magistrado ponente Javier Zapata Ortíz.
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respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”. (Resalta la Sala)
Por lo demás, hay que decir que el administrador de justicia demanda el reposo, la ponderación y el adecuado análisis desde el mismo momento en que se recibe la noticia criminis con el propósito de recolectar en debida forma la evidencia física la cual marcará la pauta para un adecuado trámite. Función que impone en el sistema penal con tendencia acusatoria, indiscutible celeridad y prontitud; empero, no lo inhibe de establecer las circunstancias y aristas que rodearon los hechos y a quienes se vieron involucrados en ellos. Por ello, la Fiscalía al momento de presentar el preacuerdo o negociación y la acusación ostenta el gravamen de exhibir y entregar al Juzgador la totalidad de elementos materiales probatorios, que pueden incidir en el fallo; a su vez, el Funcionario Judicial debe incorporarlos a la actuación no solo como argumento para fortalecer la sentencia que emite, sino además, aducirlos materialmente a la actuación para procurar -ante una eventual impugnación-, que la segunda instancia tenga acceso a los mismos sin restricción alguna; cúmulo probatorio que inconcuso esta Magistratura extraña en la actuación.
“Bien vale la pena evocar, sin que ello se considere como una mixtura por estar referidas a un diferente esquema procesal del implementado con la Ley 906 de 2004, las razones expuestas por la Corte Suprema acerca del necesario soporte para el fallo por consenso ante las previsiones de la sentencia anticipada conforme con la Ley 600 de 2000 cuando resaltó que las decisiones judiciales deben respetar irrestrictamente las garantías fundamentales entre las cuales está el debido proceso: entendido como un método para aproximarse a la verdad y aplicar la ley sustancial.
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Aproximarse a la verdad y aplicar la ley sustancial, en el lenguaje del proceso penal, no es nada distinto a la búsqueda por confirmar o desvirtuar la presunción de inocencia, a lo que se puede llegar por dos vías: (i) a través de un proceso ordinario con todas sus etapas, o (ii) mediante un proceso abreviado en donde el sindicado acepta voluntaria y libremente su responsabilidad. En uno y otro caso, pero para lo que ahora importa, en éste último evento, el juez no puede fallar basado exclusivamente en el dicho o aceptación de los hechos por parte del procesado, sino en las pruebas que ineludiblemente lo lleven al convencimiento de que éste es culpable. La aceptación por parte del implicado de ser el autor o partícipe de los hechos investigados penalmente, aunada a la existencia de prueba suficiente e idónea que demuestre tal afirmación, permite desvirtuar la presunción de inocencia.»22 -Casación 31280, del 08-de Julio de 2009, Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca-. (Negrilla fuera de texto).
En efecto, escuchado con detenimiento el desarrollo de la audiencia de aprobación de preacuerdo, se advierte indiscutible que se garantizó el derecho de no autoincriminación al acusado, acorde con la excepción establecida en el artículo 8° del Código Procesal; no obstante, superado ese Estanco Procesal en que el Juez Fallador verifica el discernimiento del procesado para renunciar a un juicio público y contradictorio entre otros derechos Constitucionales, y bajo la óptica jurídica que es viable aprobar la negociación procesal presentada, como en efecto se suscitó en el caso que nos concita, emerge de suyo el procedimiento de notificar tal aprobación en estrados a las partes, intervinientes y al Ministerio Público, y de contera, posibilitar el ejercicio de contradicción y obviamente la interposición de recursos.
22 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 26 de enero de 2006. Radicación 20647.
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Así mismo, desde los albores de la audiencia, se avizoran falencias procesales que llevan al traste un debido proceso, dado que el Ministerio Público planteó sus inquietudes frente a la legalidad de la aceptación; la Fiscalía por su parte, omitió exhibir los elementos materiales probatorios acopiados y pese a que fueron enunciados, no se realizó la constatación exigida, tampoco se procuró el traslado a los demás intervinientes para garantizar la publicidad y el contradictorio sobre su existencia, aunado a que el fallo adolece de una suficiente argumentación jurídica y probatoria, frente a la existencia concursal de los punibles enrostrados, y la necesaria respuesta a las hipótesis de ilegalidad y atipicidad propuestas.
Bajo ese panorama procesal, incuestionable garantizar el debido proceso, de contera subyace imperioso nulitar lo actuado y extender los efectos a partir de la audiencia para verificación del preacuerdo, realizada el 12 de marzo de 2013, por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá; para procurar cumplir con rigurosidad el procedimiento legal establecido para el caso de preacuerdos o negociaciones. Luego entonces, la Fiscalía deberá enunciar estrictamente la totalidad de los elementos materiales probatorios en los cuales afianza la acusación que robustecen la tesis en cuanto a que militan con suficiencia para el concurso de los delitos enrostrados contra el Orden Económico y Social y la Seguridad Pública, base del preacuerdo presentado y que otrora fue aceptado en forma libre, voluntaria y espontánea por RAMIRO CRUZ CABEZA, que a la postre derrumban la presunción de inocencia. Por su parte el Funcionario Judicial acorde con la función propia de su cargo, constatará la tesis propuesta para enarbolar el fallo, como producto de una seria y juiciosa valoración probatoria con suficientes argumentos jurídicos que resuelva el caso que lo concita.
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6. OTRAS CONSIDERACIONES
La Sala de Decisión comisiona al Magistrado Ponente para lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C., SALA DE EXTINCION DE DOMINIO,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar nulidad de lo actuado, incluida la audiencia de legalización de preacuerdo, realizada el 12 de marzo de 2013, por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en virtud a las razones consignadas en la parte considerativa de este pronunciamiento.
Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase al Juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
Magistrado
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Magistrado
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
Magistrada