REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL
SALA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO
Magistrado Ponente: Pedro Oriol Avella Franco
Radicación: 110016000096201300084 01 (L.A. 037)
Procedencia: Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
Estatuto Procesal: Ley 906 de 2000.
Procesado: Angélica María Velasco Méndez
Motivo: Apelación Sentencia.
Decisión: Modifica
Aprobado: Acta No. 011
Fecha: Cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014).
Lectura de fallo: Dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014)
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Al resolver los recursos de apelación interpuestos, de una parte, por el defensor de ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, y de otra, por la procesada en su propio nombre, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2013 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que en virtud de acuerdo realizado con la Fiscalía General de la Nación, declaró penalmente responsable a la ciudadana en mención del punible de Lavado de Activos, y le impuso las penas principales de ciento cinco (105) meses de prisión y multa de quinientos sesenta y ocho punto setenta y cinco (568,75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un
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tiempo igual al de la pena principal, la Sala confirmará dicha determinación.
Lo anterior, por cuanto no le asiste razón a la censura dirigida contra el monto de la pena deducida por el a quo, dado que no puede aplicarse la pretendida favorabilidad normativa cuando quiera que se trata de institutos diferentes, de una parte sentencia anticipada que se homologa en realidad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, se está frente a una alegación preacordada; Adicionalmente, no puede desconocerse el monto de pena pactada en la aludida negociación, acuerdo que también por el defensor ahora recurrente fuera refrendado, así como acogido por la procesada; además no se advierte violatorio de la Constitución ni de la Ley.
Ahora bien, la sentencia impugnada no concedió prisión domiciliaria a la condenada, negativa frente a la cual le asiste razón al reproche, por cuanto la señora VELASCO MÉNDEZ, tiene la condición de mujer cabeza de familia y por consecuencia, ante la priorización de los derechos de sus menores hijos, viable es conceder el aludido sustituto, en este aspecto se modificará el proveído.
2. HECHOS
El señor juez de primera instancia, los asumió, bajo la siguiente síntesis:
―El 16 de julio de 2013, aproximadamente a las 21:40 HORAS, LA Policía Fiscal y Aduanera en coordinación con la dirección de Impuestos Nacionales (DIAN), realizaron un operativo a la tripulación del vuelo no. 011 de la aerolínea AVIANCA procedente de Madrid (España), que incluía la revisión física y por escáner del equipaje. Al inspeccionar la maleta de mano de la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, auxiliar de vuelo, fue detectado un abultamiento en el fondo de ésta, que resultó ser un paquete oculto en dos tapas
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de cartón forrado con plástico transparente que contenía €52.900, divisas que al cambio de la fecha ascendían a $131.569.640,45.
Teniendo en cuenta la forma en que era transportado el dinero, que este sobrepasaba los US$10.000 que la normativa administrativa colombiana permite transportar sin declarar, y que la referida ciudadana no dio explicaciones sobre el origen de ese dinero ni justificó su tenencia, de manera inmediata se procedió a leerle los derechos del capturado y a incautar los recursos, poniéndola [a la ciudadana capturada] a disposición de la autoridad competente, ante la cual se le imputó el punible de lavado de activos, derivado de enriquecimiento ilícito de particulares.”
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
3.1 El 17 de julio de 2013, ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se realizaron las audiencias de Legalización de la Captura, Legalización de Incautación con fines de Extinción de Dominio, Formulación de Imputación, Medida de Aseguramiento, y Búsqueda Selectiva en Bases de Datos, en el caso adelantado contra la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ.
El correspondiente funcionario declaró la legalidad de la captura de la referida ciudadana1 decisión frente a la cual la defensa interpuso recurso de apelación, mismo que fuera concedido en efecto devolutivo; se impartió legalidad a la incautación de divisas con fines de Extinción de Dominio pero no la de otros elementos2; se declaró legalmente realizada la formulación de la imputación3, sin que la destinataria se allanara a la misma; y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario4 decisión esta última que también fue objeto de reproche vertical por parte de la defensa técnica de la imputada, recurso que fuera igualmente concedido por el juez de garantías en efecto
1 Record 3-00:58:49
2 Record 4-00:19:18
3 Record 5-00:06:40
4 Record 5-02:03:17
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devolutivo. Finalmente, el Juez de Garantías, impartió legalidad a una orden de búsqueda selectiva en bases de datos emitida por la Fiscalía General de la Nación y sometida a su control previo5.
Con todo, el 9 de agosto de 2013, ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de esta ciudad capital, la Fiscalía General de la Nación presentó “ACTA DE PREACUERDO”6, suscrita por su Delegado, con la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, junto con su defensor de confianza. El asunto, por reparto, correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado.
El titular del respectivo despacho, procedió, mediante orden emitida el 14 de agosto de 20137, a fijar el 13 de septiembre de la misma anualidad, a partir de las 9:00 de la mañana, como fecha y hora para la realización de la respectiva audiencia de verificación y tramite del aludido acuerdo. Por solicitud de la defensa8 la fecha se pospuso9 para el día 23 de ese mes, ocasión en la que tampoco pudo realizarse, en tanto un nuevo apoderado técnico10, solicitó postergarla, teniendo en cuenta –según adujo-, que hasta ―ahora‖ fue designado como defensor de la procesada y para estudiar de una manera más detenida el preacuerdo, solicitud frente a la cual la Fiscalía no tuvo reparo y el Juez accedió, por lo cual procedió a fijar el 25 de octubre de 2014, a partir de las 9:00, para realizar el deferido acto procesal.11
El 25 de octubre del año pasado (2013), efectivamente tuvo lugar la audiencia en la que luego de presentarse oralmente por la Fiscalía el preacuerdo y sus términos, de requerirse por el Juez al delegado acusador la evidencia que sustente la existencia del hecho y la
5 Record 6-00:27:40
6 Folios 2 y ss de la Carpeta original No. 1.
7 Fol. 14 ídem.
8 Fol. 12 ídem.
9 Orden del 14 de agosto de 2013. Fol. 17.
10 El respectivo poder obra en el Fol. 18 ídem.
11 Ver acta Fol. 21 ídem.
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responsabilidad de la imputada, así como de correr traslado de todo a la defensa tanto material como técnica y de preguntar al abogado y a la propia encartada respecto de si conocían el contenido del pacto y si estaban conformes, de manera informada, voluntaria y consciente, con el mismo y sus efectos, manifestándose ellos afirmativamente, el Juez le impartió aprobación y declaró a la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ responsable del punible de Lavado de Activos,12 decisión que procedió a notificar y contra la cual las partes no manifestaron reproche.
Seguidamente, en cumplimiento de las previsiones del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, corrió traslado a la Fiscalía y a la defensa para sus efectos, y a continuación fijó fecha para la lectura de fallo.
Para los fines del asunto que ahora concita la atención de la Sala, es importante reseñar, que en el aludido traslado, tanto la Fiscalía13 como la defensa14 presentaron los argumentos que a bien tuvieron; particularmente, el abogado de la procesada, anunció que su representada está separada de hecho, y sus padres, de avanzada edad, se encuentran, cada uno, en delicado estado de salud, que tiene dos hijos, una niña de 15 y un niño de 6 años de edad15.
En punto de la dosificación punitiva, sostiene que si bien es cierto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 351 de la Ley 1253 de 2011, resultaría viable aplicar la cuarta parte de la mitad de la pena a imponer es decir el 12.5%, ello de conformidad con lo señalado en la sentencia 645 de 2012 de la Corte Constitucional, también lo es que su representada carece de antecedentes, por lo cual debe partirse de los mínimos, pero con algunas precisiones.
12 Tercer record de la audiencia del 25 de octubre/13 00:06:26.
13 Ídem 00:07:10
14 Ídem 00:08:20
15 No se mencionan los nombres de los menores, a pesar de que el abogado lo hizo en audiencia, Ley 1098 de 2006
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Al efecto, aduce que con fundamento en un precedente horizontal, concretamente el emitido por el Jugado 7° Especializado, es posible, en ese entendimiento, aplicar por favorabilidad la rebaja prevista en el artículo 40 de la Ley 600, ante la coexistencia de normas que se están aplicando simultáneamente, como lo son, la últimamente referida, y la 906 de 2004, modificada por la Ley 1453 de 2011, porque de lo contrario se lesionarían los artículos 13 y 29 de la Constitución. Es necesario, aduce, en aplicación del referido precedente, reconocerle a su prohijada, la rebaja del 30%.
Adicionalmente, solicitó el reconocimiento del instituto de prisión domiciliaria,16 para lo cual comienza por reclamar que a su representada se le tenga como mujer cabeza de familia y se le conceda el referido subrogado, de conformidad con la Ley 82 de 1993, en tanto es madre de dos menores, de 15 y 6 años de edad, es el soporte de su hogar, está separada de hecho, sus padres son adultos mayores y están en situaciones delicadas de salud, como sustento de estas afirmaciones aporta los certificados de registro civil de los menores, los resúmenes de historia clínica de los progenitores de la encartada y declaraciones rendidas extra juicio, ante notaría.
El director de la audiencia, luego de dirigir algunas preguntas a la procesada, y ante las solicitudes presentadas por su defensor, fijó fecha para realizar la lectura del fallo para el 19 de noviembre de 2013, a las 9:00 a.m.
Llegada la oportunidad antes referida, se procedió por el señor Juez de Conocimiento a dar lectura a la sentencia que es ahora objeto de consideración por parte del Tribunal, contra la cual, el abogado de la defensa y la propia condenada interpusieron recurso de apelación17.
16 Tercer record de la audiencia del 25 de octubre/13 00:24:55
17 Ver acta Fol. 25 de la carpeta original No. 1
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4. LA DECISIÓN RECURRIDA18
Luego de presentar los hechos, bajo la síntesis que se dejó transcrita, precisar los antecedentes procesales pertinentes y sintetizar los términos del acuerdo con base en el cual emite la referida sentencia, se indica por el juez de la primera instancia, que comprobó, en audiencia, la demostración de la correspondencia de la hipótesis fáctica comunicada en la formulación de imputación, con la que luego fuera atendida en el preacuerdo, el que además respeta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como la directiva emitida al efecto por la Fiscalía General de la Nación.
También estableció, que la aceptación del acuerdo por parte de la procesada, el que comprendió con claridad, fue expresión de su voluntad libre, voluntaria y espontánea.
Teniendo como referente normativo el contenido dogmático del reato de Lavado de Activos, y la previsión jurisprudencial según la cual la demostración del delito subyacente, a los efectos de esa decisión surge satisfecha, en la medida en que la procesada no demostró la tenencia legítima del capital incautado o simplemente no ofreció explicaciones al respecto con lo cual queda cumplido en rango de inferencia suficiente su comprensión, siendo el mismo el de Enriquecimiento Ilícito.
Luego de discurrir por la información que aportan las evidencias entregadas por el delegado de la Fiscalía, el señor Juez de la causa, anuncia que todo lo anterior, especialmente la circunstancia de haber aceptado la procesada el acuerdo fundamento del trámite, le permite concluir que está demostrado más allá de toda duda razonable que se
18 Fol. 29 y ss. ídem.
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cometió el punible por el que fue acusada ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ y que ella es culpable del mismo.
En punto de la individualización de la sanción penal, bajo el entendimiento de atender al efecto, las previsiones legales pertinentes, decidió el juez de primer grado imponer a la ciudadana destinataria de la condena, la pena de 105 meses de prisión y multa de 568.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autora del delito de Lavado de Activos, porque en esos términos lo acordaron voluntariamente las partes.
En relación con lo último, se opone a la argumentación al respecto presentada por el abogado defensor en la oportunidad de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, efecto para el cual adujo que la defensa técnica es una sola, sin importar que diferentes abogados hayan asumido el caso en distintas etapas del procedimiento, por lo cual en segundo término, es inadmisible la pretensión de modificar unilateralmente el acuerdo, al solicitar el beneficio previsto en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, y no la pena pactada voluntariamente. Además, tal aspiración desborda la posibilidad de aplicación de descuentos, en casos de captura en flagrancia. Por eso, niega la aludida solicitud de la defensa.
A la pena deducida, sumó el fallador de primera instancia, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.
Por deducir el incumplimiento de sus requisitos, negó el señor Juez la concesión de prisión domiciliaria a la condenada, lo mismo que la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional.
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Respecto de la improcedente prisión domiciliaria, luego de referirse al marco normativo y jurisprudencial que regenta el asunto, así como a las alegaciones de la defensa al respecto, concluyó que no se cumplen en el presente caso los requisitos para su procedencia, porque no se evidencia ni se demostró con prueba idónea, que el padre de los menores hijos de la procesada, tenga incapacidad alguna que le impida trabajar o que está ausente ―permanentemente”, pues el hecho de ser extranjero o haber tenido éste dificultades para conseguir empleo, no puede ser razón atendible para evadir sus responsabilidades, menos en las circunstancias en que se encuentran sus descendientes y su esposa. Tampoco se demostró, continuó el Despacho de origen, alguna incapacidad sustancial de los demás familiares de la procesada, que pongan en peligro la vida o la salud de los menores o que estos puedan quedar desamparados.
El hecho de asumir su carga económica no es suficiente para determinar la condición de cabeza de hogar, ni las aflicciones generadas por la circunstancia de la privación de la libertad de la procesada, los que ciertamente pueden producirse en tales eventos.
Insiste en que la detención o la prisión domiciliaria, fundada en la condición de Cabeza de Familia, debe atender a situaciones excepcionales pues su generalización pude degenerar en el incumplimiento de los principios y fines de la pena, cuando en verdad el instituto fue creado con el único fin de salvaguardar los derechos fundamentales de los hijos menores o incapacitados, que no es la situación verificada en el presente caso.
5. LOS RECURSOS
Como se anunció, manifestaron inconformidad con el fallo reseñado, el abogado defensor, y en su propio nombre, la procesada ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ.
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5.1. La Defensa Técnica
Frente a la tasación punitiva, admitiendo la unidad de la defensa, aduce el abogado apelante que fue apresurada la aceptación del preacuerdo a instancias de su antecesor, por parte de su ahora procurada, porque aquél no le instruyó, como insiste, en la aplicabilidad en su caso, por ser más benigna, de la rebaja prevista para la sentencia anticipada, en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Afirma que la argumentación de la Corte Constitucional, al declarar ajustada a la carta la respectiva norma de la Ley 1453 de 2011, no descartó, entre otras cosas porque no tenía competencia para incursionar en la temática, la aplicación favorable de la aludida disposición del 2000, misma que han reconocido otros jueces en casos similares, y que de no hacerlo, se lesionarían los mandatos de los artículos 13 y 29 de la legislación superior.
Desde luego que bajo los derroteros del citado artículo 40, los promedios efectuados determinan favorabilidad para la procesada y por eso, de las dos normas coexistentes, debe aplicarse, así entiende que lo hará el Tribunal al escrutar el argumento, la disposición benigna.
Ciertamente –aduce-, bajo los derroteros del artículo 351 de la Ley 906 de 2009, modificada por la 1453 de 2011, la rebaja se reduciría a la cuarta parte de la mitad de la pena a imponer, de conformidad con lo sentado por la Corte Constitucional en su sentencia C-645 de 2012, pero para resolver el problema jurídico, que en su entender debe plantearse preguntándose si es posible aplicar por favorabilidad la rebaja prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 a un caso de flagrancia, regulado por la 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, han de atenderse los criterios que pasa a exponer.
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La Corte Constitucional, en el citado fallo, tampoco distingue, además de no desechar la aplicabilidad favorable de la referida norma de la Ley 600 de 2000, entre normas de contenido sustancial y las de carácter procesal, diferencia que se advierte es en los mandatos de la Ley 153 de 1887, mismos que se ocupan de las normas en general y no de la disciplina penal en particular.
Y se rompería, avanza el censor, con el principio de igualdad, si a un capturado en flagrancia, verbigracia por ser delito de ejecución permanente, hoy en día, por un caso regulable por la Ley 600, le sería aplicable la dicha rebaja prevista en su artículo 40, si no se hace lo mismo con un aprehendido, que fuera sorprendido en esa situación, por cuenta de un evento llamado a ser regido por la 906 de 2004.
La Corte Suprema, sigue sustentando, ha reconocido la aplicación por favorabilidad, de institutos jurídicos contenidos por la Ley 600 de 2000, a casos adelantados bajo la égida de la 906 de 2004.
Todo esto, dice el abogado, no fue atendido por el funcionario a quo.
Y en lo que dice relación con la prisión domiciliaria que con base en su aducida condición de cabeza de familia, le fuera negada por la primera instancia, argumenta al sustentar la apelación, que también omitió el funcionario del caso considerar cada uno de los argumentos expuestos para promover la aludida pretensión por parte de la defensa, pues no valoró el sustento probatorio presentado entonces, respecto de las condiciones de los ancianos abuelos que no pueden cuidar de los menores; tampoco revisó que no existe un entorno familiar que se encargue de ellos, ni que por ausencia de los padres prima el derecho a la protección familiar frente a la punibilidad intramural.
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Luego de transliterar los apartes que considera pertinentes de las Leyes 82 de 1993 y 750 de 2002, así como algunos contenidos de la sentencia C-184 de 2003, afirma que no se trata de la supresión de la pena privativa de la libertad, y menos de materializar impunidad, pues no es esto lo que se persigue con la detención domiciliaria de la mujer cabeza de hogar, sino que el instituto se enmarca en el contexto de la alternatividad de las penas privativas de la libertad que se cumplen en centro de reclusión.
Es claro, aduce, que solamente cuando se pone en peligro a la sociedad se puede negar la detención domiciliaria, por prevalecer el interés general frente al de los menores y los de la mujer que ha sido condenada, porque además el delito por el que se condenó a la señora VELASCO MÉNDEZ, no es de los que aparecen en la lista que prohíbe tal opción.
Los documentos aportados, alega el recurrente en referencia, demuestran que desde hace tiempo realizaron una separación de bienes, la procesada y su esposo, quienes también lo están de cuerpos.
La norma no exige que los menores carezcan de manera absoluta de familia, debe es atenderse a la cercana y no a la extendida, respecto de su atención, como lo ha indicado la Corte Constitucional, aduce; y no puede, como lo hace el Juez, esperarse que puedan asumir su cuidado los abuelos, dados su avanzada edad y delicado estado de salud; tampoco sus primos pues no puede pretender que unos menores se ocupen de la atención de otros, en el difícil trance de la adolescencia.
Ciertamente la prisión domiciliaria, reconoce en esto razón al fallo, no puede ser norma general, sino excepcional; pero no pueden reclamarse más requisitos que los que la propia ley y la jurisprudencia han señalado.
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La decisión de la primera instancia, dice el recurrente, parece referir a “padre cabeza de familia” y no a “madre cabeza de familia”, asuntos que son disímiles.
No es clara entonces, concluye el censor, la decisión por la cual el juez niega el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión por domiciliaria, para proteger a los menores que se encuentran a la deriva, cuando su representada no tiene antecedentes penales, ha trabajado por más de 20 años en la misma empresa a la que renunció por la vergüenza que le genera su error, mismo por el que además pidió perdón.
Solicita, finalmente, se revoque la sentencia apelada y en su lugar se reduzca la pena de acuerdo con el postulado de la Ley 600 de 2000; y, se le conceda, a la procesada, el sustituto penal de prisión domiciliaria.
5.2. La Defensa Material
La señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, por su parte, también en la pretensión de que se revoque parcialmente la providencia objeto de impugnación, presenta alegaciones sustentatorias del recurso de apelación.
Al efecto, luego de reseñar los hechos y precisar que en razón de haberse originado el fallo condenatorio en un preacuerdo, no objeta la responsabilidad que le es atribuida, propone como problemas jurídicos por resolver, en primer lugar, si coexistiendo, dos procedimientos penales, esto es, la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004, es procedente analizar el descuento punitivo por aceptación de cargos, o allanamiento, para la aplicabilidad del principio de favorabilidad; en segundo, si teniendo en cuenta que la Ley 750 de 2002 protege la norma superior, artículo 44, son necesarios elementos materiales probatorios o evidencias
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físicas, para proteger a los menores; y, en tercero, si estando frente a un sistema de partes o adversarial, en el traslado del artículo 447 del c. de P. P., no hubo oposición alguna, puede el a quo, apartarse.
Aduce, que antes de presentar los argumentos que darán respuesta a los tópicos propuestos, considera necesario indicar que en el traslado del artículo 447 su defensor informó que fue su antecesor en la asistencia técnica quien suscribió el acuerdo, y además que al actual apoderado no le fue posible lograr que se modificara el escrito que lo contiene, pero con la Fiscalía se pactó que no se opondría ésta a la aplicación de 1/3 parte de descuento por favorabilidad y a la prisión domiciliaria con fundamento en el hecho de ser mujer cabeza de familia, como efectivamente no lo hizo.
Paso seguido, también con cita de la sentencia C-645 de 2012, promueve, de manera similar a la argumentada por la defensa técnica, la aplicabilidad, por ser más benigna, de la rebaja punitiva prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Y en referencia con la pretensión de prisión domiciliaria, más allá de la interpretación exegética en tanto se supera el contenido del artículo 38 del C. P., para preferir la protección superior del menor, en su caso se allegaron documentos que demuestran que sus hijos se hallan en manos de sus ancianos y enfermos padres, como se desprende de sus historias clínicas, las que no fueron tomadas en cuenta por el Juez de Primera Instancia.
Incluso el mismo funcionario la interrogó en el traslado del artículo 447, ocasión en la que pudo aclarar en especial su condición de cabeza de familia, ya que en la actualidad su ex esposo no se ha hecho cargo de sus hijos; solamente cuenta con sus padres, a quienes por su avanzada edad y por su estado de enfermedad, les es imposible asumir el cuidado
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de los mismos; solamente tiene una hermana quien por sus múltiples ocupaciones no puede encargarse de ellos y su otra hermana falleció.
En una política de descongestión de los centros carcelarios, continua la censora, debe preferirse el beneficio de prisión domiciliaria, concediéndola a una persona que no es un peligro para la sociedad, que está profundamente arrepentida por su comportamiento desafortunado, mismo por el que pidió perdón.
En cuanto al tercer problema jurídico, asegura que el Juez debe someterse a las pretensiones de las partes siempre que no se viole el principio de legalidad, y en este caso la defensa hizo los planteamientos de marras, frente a los cuales no hubo oposición por parte de la Fiscalía.
Insiste, finalmente, en que se le conceda la rebaja de pena y prisión domiciliaria.
6. CONSIDERACIONES
6.1. Competencia
Por virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, cuya literalidad expresa ―…Del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito especializados…‖, es la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial competente para resolver el presente recurso de apelación como superior funcional del Juzgado de primera instancia.
Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Domino y Lavado de Activos, que integra la Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
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Bogotá, se le asignó especialmente tal atribución, por virtud de lo dispuesto en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010 y 7718 de 2011, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
6.2. Problema Jurídico
En realidad, en su núcleo, los reproches que contra la decisión de primera instancia presentan, de un lado el defensor de la procesada, y de otro la propia implicada, son coincidentes en lo esencial y por consiguiente, las cuestiones que en esta oportunidad debe abordar esta Sala de decisión, se circunscriben a determinar:
a) Si es procedente en el presente caso, en el que la providencia condenatoria se emitió con base en un preacuerdo aprobado, en curso proceso adelantado bajo el trámite previsto en el la Ley 906 de 2004, aplicar por favorabilidad, el porcentaje de rebaja previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que regenta el instituto jurídico de la sentencia anticipada, y en consecuencia modificar la cantidad de pena impuesta por el Juez de primera instancia a la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, condenada bajo la condición de autora responsable del delito de Lavado de Activos; y,
b) Si es viable, en favor de la penada en referencia, la concesión del sustituto de prisión domiciliaria, por ser ella, una mujer cabeza de familia.
6.2.1. No procede la rebaja por sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000, en un caso de terminación preacordada tramitado bajo la Ley 906 de 2004.
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La respuesta al primer tópico planteado, es que no puede aplicarse el porcentaje de rebaja que prevé el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto es, por sentencia anticipada, al caso de la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, a quien se la condenó bajo los trámites propios de la Ley 906 de 2004.
La referida tesis, se sustenta en los argumentos que pasan a precisarse.
No es posible acudir por favorabilidad al contenido del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, para que rija un evento de negociaciones pre acordadas, tramitado por la Ley 906 de 2004, en tanto el aludido instituto, esto es el de la sentencia anticipada, que si bien pudiera asemejarse en principio al de allanamiento a cargos19, no debe homologarse a ésa forma de terminación anticipada del llamado sistema penal con tendencia acusatoria.
En efecto, asiste razón al recurrente, en el sentido que la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la posibilidad de aplicar, precisamente en el marco del principio constitucional de favorabilidad20, institutos de la Ley 906 de 2004 a casos seguidos por la 600 de 2000. Pero también de algunas previsiones de la última normatividad en cita, se ha reconocido la aplicabilidad a casos previstos en la más reciente21.
Con todo, tales posibilidades se han restringido, en palabras de la propia Corporación, a eventos en los que el instituto que se pretende aplicar, tiene su correlato lógico en el procedimiento diferente del cual
19 Aunque no por ello pueda afirmarse que procede al respecto el reconocimiento del monto de rebaja previsto en la referida norma (Art. 40 L. 600/00), de manera automática, en tanto la dilucidación del tema reclama otros desarrollos.
20 Art. 29 de la C. P. (…En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.) En el mismo sentido el Inc. 2° del art. 6° de la L. 906/04 “
21 Rad. 26190 (14-11-07), ratificada en fallo dentro del Rad. 35.946 (13-0411) M. P. Dra. María del rosario González Muñoz.
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forma parte, y además cuando el mismo no quiebra la estructura lógica del sistema procesal en el cual se pretende reconocer22.
Ahora, bien podría argumentarse que la fórmula procesal de las alegaciones pre acordadas, comporta de suyo aceptación de cargos y que en ese orden, siendo además mecanismo de terminación abreviada del trámite, bien podría equipararse a ―sentencia anticipada‖, pero bastante diferenciados son los dos institutos en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria23, es decir, el allanamiento a cargos, de una parte y de otra, los preacuerdos y negociaciones.
Al respecto, ya en otra ocasión24 ha tenido oportunidad esta misma Sala de Decisión, de pronunciarse, tomando fuente directa en postura de la Corte Suprema de Justicia que si bien en principio, como se rememoró en aquellos fallos, asimiló los dos institutos, es decir el de allanamiento a cargos y el de preacuerdos y negociaciones, asaz distinguidos los tiene ahora.
Dijo la Colegiatura en aquella oportunidad:
“Por la temática asumida en esta providencia, y no obstante la claridad del epígrafe, es menester comenzar en el punto por resaltar que el estudio que ahora se estima oportuno, se remite a esa forma de terminación agilizada del proceso, esto es al allanamiento a cargos, entre otras muy importantes razones, porque como se desprende de la lectura de las normas pertinentes y lo tiene ya decantado la jurisprudencia que en principio los asimiló25,
22 Rad. 35.946 (13-0411) citado ut supra.
23 También hay otras formas de terminación agilizada del proceso penal, como lo sería la aplicación del principio de oportunidad, en su acepción de renuncia al ejercicio de la acción penal; igualmente la mediación y la conciliación podrían de alguna forma catalogarse como tales e incluso el archivo de las diligencias y la preclusión. Pero las mismas no vienen al caso, en tanto en esta ocasión refiere el Tribunal, es a las que se definen el respectivo asunto con sentencia condenatoria, sin que se haya desarrollado la totalidad del trámite procesal.
24 Radicado: 110016000000201100015 03 (L.A 021.3), de 23 de julio de 2013. M.P Pedro Oriol Avella Franco.
25 Son varias las Sentencias en las que al comienzo de la entrada en vigencia de llamado Sistema Penal Acusatorio se consideró que allanamientos y preacuerdos eran institutos idénticos, pero quiere ahora esta magistratura citar especialmente en este punto la emitida por la Sala de Casación Penal dela H. C. S. de J. en el Rad. 24531 (04-05-06) M. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, en tanto dentro de la misma se afirma que: “1. El allanamiento a cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación es una modalidad de acuerdo o preacuerdo…” ya desde entonces se empezaron a marcar las diferencias conceptuales entre los dos institutos, tanto que en ese sentido se dirigieron posturas aclaratorias, como p. ej. La del H. M. Alfredo Gómez Quintero.
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bien diferenciado es este instituto del referido a los preacuerdos y negociaciones, en tanto los últimos esencialmente emergen del consenso entre el procesado, asistido por su defensa y la fiscalía; entre tanto el que ahora nos atañe, se caracteriza esencialmente por la aceptación de manera unilateral, por parte del último, de los cargos enrostrados en la imputación. (Se resalta ahora)
Y esto porque en la manera de entenderlo la Sala, si bien comparten los referidos institutos la condición de ser formas de terminación abreviada del proceso, los mismos tienen naturaleza e implicaciones diferentes, que se reflejan, entre otros aspectos26, en la perspectiva de la competencia del juez de conocimiento llamado a emitir el fallo sucedáneo del respectivo trámite.
(…)”
“Lo ha reiterado, con bastante frecuencia la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por lo cual parece oportuno al efecto citar el fallo que emitiera el Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria en el radicado 34829 (27-04-11)27:
―No obstante lo anterior, existen diferencias entre los dos institutos, pues mientras el preacuerdo es un acto bilateral que siempre debe contar con la anuencia de las partes, el allanamiento o la aceptación pura y simple, emerge, en cambio, por voluntad exclusiva del imputado o acusado.‖
En igual sentido, es pertinente recordar que la Corte Constitucional, en su Sentencia de Tutela No. 091 del 10 de febrero del 2006, distinguió entre acuerdos y allanamientos y fue así como dijo que en los primeros había negociación entre la fiscalía y el imputado, mientras en los segundos la persona simplemente se acogía a los cargos imputados.
(…)
De lo dicho se desprende que por razón de las diferencias entre uno y otro instituto sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo más no del allanamiento.
26 Como se verá, la verificación del respeto de garantías en caso de allanamiento a la imputación, corresponde básica y primigeniamente al correspondiente Juez de Control. Entre tanto esa gestión, en eventos de preacuerdo, le toca al de conocimiento.
27 M. P. Dr. José Luis Barceló Camacho
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En efecto, dígase que mientras en el allanamiento, entendido como la pura y simple aceptación de cargos, el acusado o imputado se somete voluntaria y unilateralmente a los cargos tal como se los formula la fiscalía sin posibilidad alguna de negociar alguno de los aspectos citados en precedencia, en el acuerdo o negociación, en contraste, puede decirse que el imputado o acusado tiene un cierto margen para, en consenso con la fiscalía, configurar los cargos en su contra.
Así, bien puede decirse que en el allanamiento solamente el que se somete es quien cede, mientras que en el preacuerdo ambas partes lo hacen: el acusado o imputado porque renuncia e ejercer el derecho de defensa dentro de un juicio oral, público y contradictorio; y la fiscalía, por cuanto los términos de la acusación los fija, no de manera del todo autónoma sino en consenso con el sujeto pasivo de la acción penal.
De allí que resulte lógico que, a la hora de aprobar el preacuerdo, al imputado o acusado que tiene la facultad de tomar parte en la determinación de los cargos que habrá de aceptar se le someta a condicionamientos más rigurosos que a quien simplemente se allana: uno de ellos es, precisamente, la exigencia de reintegrar al menos la mitad de lo percibido en los casos de delitos que involucren un incremento patrimonial, o bien asegurar el recaudo del remanente, exigencia que no pesa sobre quien unilateralmente se acoge a los cargos tal como la fiscalía se los formula.
Lo anterior no significa que el reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido por el agente carezca de relevancia en los eventos en que aquél se ha allanado a los cargos, pues naturalmente podrá tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de rebaja por razón de la aceptación de los formulados en la audiencia de imputación, en el entendido que la rebaja consagrada en la ley es hasta en la mitad (artículo 351 de la Ley 906 de 2004); así mismo, podrá constituir un criterio para individualizar la sanción dentro del cuarto punitivo correspondiente, o bien al disponer sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto en este último caso la reparación del daño es presupuesto para su concesión, según lo dispone el artículo 38, 3 del Código Penal.‖ (Todas las subrayas son de la Sala)
Todo así, siendo tan claro que tal vez lo único compartido por los institutos de allanamiento a cargos y el de preacuerdos y negociaciones, sea su condición de formas de terminación abreviada del proceso, y que por cuenta de ellos se arribe, luego de los respectivos controles y
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aprobaciones, a una sentencia condenatoria, es evidente que de esto surgen elementos diferenciadores que los particularizan claramente.
Incluso mantenida esa postura de la Corte, en auto inadmisorio de demanda de casación emitido dentro del radicado 40405 y con ponencia del magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, el 27 de febrero de 2013, explicó:
―Sin embargo, de entrada advierte la Sala la falta de razón que asiste al demandante, pues una cosa es el allanamiento a cargos, que de acuerdo con la ley opera de pleno derecho por la sola manifestación de voluntad del procesado y que se presenta necesariamente en una determinada audiencia o momento procesal (audiencia de formulación de imputación, audiencia preparatoria y al inicio de la audiencia de juicio oral).
Pero, la naturaleza, trámite y efectos de los acuerdos dista mucho de ese acto unilateral acabado de referirse, dado su carácter exclusivamente bilateral, que depende necesariamente de la aceptación de negociación que haga el Fiscal.
Además, esa negociación opera de manera extraprocesal a manera de acto de las partes y sólo cuando se ha materializado un acuerdo formal se presenta ante el juez, quien en audiencia admite o inadmite esa voluntad de los actores.‖ (Subraya adicionada)
Para la Sala, adiciónese ahora, la figura de los preacuerdos y negociaciones prevista en el sistema penal acusatorio, no tiene correlato preciso en la Ley 600 de 2000, porque en ese sistema de enjuiciamiento no existe una forma de terminación del proceso por conceso materializado entre la Fiscalía y la defensa, entendida esta en su unidad ontológica constituida por el procesado y su abogado.
Tal vez, de alguna manera, la misma existía en el trasunto procesal de Artículo 37-A, que bajo el epígrafe de Audiencia Especial, le anexara la Ley 81 de 1993 al Decreto 2700 de 1991, con el texto que en lo pertinente era del siguiente tenor:
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―A partir de la ejecutoria de la resolución que defina la situación jurídica del procesado y hasta antes de que se cierre la investigación, el fiscal, de oficio o a iniciativa del procesado, directamente o por conducto de su apoderado, podrá disponer por una sola, vez la celebración de una audiencia especial en la que el fiscal presentará los cargos contra el procesado. La audiencia versará sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia.
Terminada la audiencia se suscribirá un acta que contenga el acuerdo a que se haya llegado sobre los aspectos a que hace referencia el inciso anterior. El proceso se remitirá al Juez del conocimiento dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia.‖ (Resalta y subraya la Sala).
Muchos fueron los reparos conceptuales28 y prácticos29 que llevaron a que la figura fuera descartada del procedimiento penal colombiano, tanto que como se insiste, no aparece en el plexo de la Ley 600 de 2000.
Por manera entonces que la figura de la sentencia anticipada, prevista en la tantas veces citada Ley 600 de 2000, que se caracteriza esencialmente por un talante de aceptación pura y simple de los cargos atribuidos por la Fiscalía bien en la diligencia de indagatoria, en la resolución que define la situación jurídica del procesado o en la de acusación, manifestada por el encartado de manera unilateral, así sea expuesta directamente por él mismo o a través de su apoderado, podría asimilarse al instituto de allanamiento a cargos, porque de acuerdo con la previsión del referido artículo 40 “A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada‖, pero no así a la figura de la terminación pre acordada, matizada de manera estructural por la circunstancia de ser
28 Resultaba ciertamente absurdo que se admitiera una condena aun en presencia de “duda probatoria” sobre la existencia de “…la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito…” cuando ante tal situación lo prioritario e impositivo fuera el indisponible reconocimiento del principio indubio pro reo.
29 Tal vez nula fue la aplicabilidad de tan particular instituto en su muy corta existencia.
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producto de la negociación, en la que bien la iniciativa puede provenir de la propia Fiscalía, ora de la defensa, pero sin que le sea incluso a la Delegada Acusadora obligado aceptar la propuesta30, pues es de su esencia la condición de consensuada.
En fin, no se satisface el indisponible presupuesto lógico de ser análogos los dos institutos procesales, para proceder al segundo peldaño de evaluación, que estaría dirigido a establecer cuál de sus contenidos resulta más favorable a los intereses de la procesada ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ.
Ahora bien, el acuerdo, una vez aprobado por el juez de conocimiento mediante providencia que cobró firmeza, bien porque se fallaron los recursos formulados por quienes estuvieren legitimados para interponerlos ora porque quienes tenían tal potestad no los propusieron como es lo que ocurrió en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, es ley para el juez, lo mismo que para los concertados, en tanto y en cuanto se ajuste a la Constitución y a la Ley.
Efectivamente, la alegación pre acordada que se presentó al Juez Octavo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, el 25 de octubre del año pasado (2013), fue aceptada sin reparo, por la Fiscalía, tanto así que la sustentó de manera oral en la referida audiencia pública, y luego de hacerlo postuló la solicitud de sentencia condenatoria de conformidad con la misma, así como por el defensor, quien si bien dejó claridad de haberse firmado el documento que la contenía por el abogado que lo precedió en el ejercicio de la defensa, preguntado que fuera de manera concreta por el juez, anticipó que realizaría algunas precisiones en
30 Auto de septiembre 13 de 2010, radicación 34493.»De la misma manera, el que la Fiscalía, como lo sostiene el casacionista, haya decidido negarse a pactar con la defensa y el procesado algún tipo de preacuerdo, tampoco registra violación del debido proceso u otros principios básicos del trámite penal, asumido suficientemente que se trata, ese, de un acto bilateral que siempre debe contar con la anuencia de las partes, por contraposición al allanamiento puro y simple, que emerge por voluntad exclusiva del imputado o acusado, pero demanda su concreción en tres momentos puntuales -formulación de imputación, audiencia preparatoria y comienzo del juicio oral-.» Postura mantenida por el Máximo tribunal en Casación del 5 de septiembre de 2011, M. P. Alfredo Gómez Quintero.
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el traslado propio del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, de forma clara y contundente asintió respecto del contenido del preacuerdo.
En efecto, el Juez dirigiéndose al defensor, le preguntó al referido abogado:
¿No tiene objeción a que el acuerdo se apruebe?
El profesional del derecho, que ahora recurre en apelación, contesto:
―. NO. Únicamente en la parte de la dosificación vamos a hacer una disertación para que el señor juez la examine.‖31 (Resalta el Tribunal).
A continuación, también rotundamente, la propia procesada manifiesta conformidad con los términos del preacuerdo presentado en la audiencia.
Preguntó el Juez a la encartada:
¿Está usted enterada del preacuerdo que hoy nos presenta la Fiscalía, fue asesorada…?
A lo cual contestó la señora VELASCO MÉNDEZ:
―… pues con el anterior abogado tuve muy poca comunicación y por eso decidí cambiarlo pero yo firme el preacuerdo, el actual… si señor juez…‖
Y en la misma línea de aseveración se mantiene, frente a las exhaustivas, detalladas, numerosas y precisas preguntas que le dirige al efecto el Juez, pues insiste, en estar consciente, informada, en haberlo hecho de manera voluntaria, en estar cierta, asesorada y asistida por su
31 Minuto 00:01:08 del segundo record de la citada audiencia (25-10-13).
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defensor, y actuar sin apremio alguno, cuando confirma su beneplácito con el referido acuerdo.
Más aun, y ésto expuesto en el contexto de haber expresado tanto el profesional que actualmente representa a la acusada como esta misma, el primero que deja claridad de no ser quien firmó el documento contentivo del preacuerdo y la segunda en cuanto aduce que no habló bastante con su anterior apoderado, que además de ratificar de manera clara y sin reparo el acuerdo en todo su contenido, tanto defensa material y técnica de la forma que se dejó tan detalladamente explicado en precedencia, ninguno de ellos se retractó, lo que bien podían haber hecho, hasta antes de que el juez le impartiera aprobación, como claramente lo permite la ley y lo tiene pacífica y sistemáticamente decantado la jurisprudencia.
Bien diciente al respecto es que precisamente con el fin de estudiarlo con mayor detenimiento, así lo justificó, el defensor solicitó y le fue concedido el aplazamiento de la audiencia de evaluación del acuerdo, tal como se dejó reseñado en el trasunto procesal; más aún, luego de presentado el acuerdo de manera oral en la sesión del 25 de octubre de 2013, se concedió por el juez un receso, para que el abogado y la procesada volvieran a discutirlo, y luego de todo eso, es que proceden de la manera que se dejó descrita.
El artículo 293, en su inciso segundo dispone:
―Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.‖
El aparte resaltado por la Sala, fue revisado en su constitucionalidad por la Corte Constitucional que mediante C-1195 del 22 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, declaró su exequibilidad, y el resaltado claramente establece
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que desde ese momento, no es posible la retractación, mismo que ha sido ratificado con persistencia, ya se anunció, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal.32
El propio Tribunal Supremo de la Justicia Ordinaria ha indicado que las oposiciones a los fallos determinados por preacuerdos válidamente aprobados, en realidad reflejan actitudes que toman distancia del principio de lealtad que se espera de los litigantes que concurren al acuerdo, pero luego pretenden desconocerlo por la vía de los recursos en una indebida búsqueda de “deshacer lo pactado‖.33
Y es que aprobado el preacuerdo y siendo el mismo ajustado a las garantías superiores, se constituye el mismo, como se reitera, en ley para las partes, de un lado y de otra, en presupuesto obligado, para el Juez de la causa, al momento de emitir la respectiva sentencia condenatoria34.
Ciertamente, el acta respectiva cumple las veces de escrito de acusación35 y además de referente en lo que hace al principio de congruencia que en estos casos, como en los eventos de allanamiento a cargos, es de carácter estricto36, pero no solamente en cuanto a los cargos allí determinados, por mandato del artículo 44837 de la Ley 906 de 2004, sino además respecto de la pena, dado que la Ley 890 de 2004 adicionó al artículo 61 del Código Penal, un inciso según el cual “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.‖
32 Ver entre muchos fallos los emitidos en los radicados 36510(23-11-11), 37259 (06-03-13), 37555 (11-09-13), 40026 (18-08-13) y 40405 (27-02-13).
33 Rad. 40026 Ibídem.
34 En lo pertinente art. 351 L. 906/04. “… Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.”
35 Art. 350 L.906/04. “… Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.”
36 C. S. de J. 24026/05, 26087/07 y 27518/07
37 “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”
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Por manera que la pena acordada en la negociación legitimada ante el Juez de Conocimiento38, mientras no se oponga a las garantías constitucionales y legales,39 es igualmente impositiva para aquél, y al respecto tiene que decir la Sala que la que fuera concertada en el preacuerdo que determinó la sentencia condenatoria que ahora concita su atención, no aparece opuesta a la Carta o a la Ley y el respectivo monto de pena, aceptado tanto por la procesada como por su abogado, tampoco es ahora, en curso de apelación, descalificada por esta razón, sino que lo pretendido, como queda claramente visto, es una rebaja más amplia, so pretexto de una inviable favorabilidad y en un talante que no parece ciertamente respetuoso del principio de lealtad, tal como lo tiene ilustrado la jurisprudencia, conforme los precedentes que de manera profusa se citaron.
Ahora bien, la aserción referida a que la sentencia C-645 de 2012, no descartó esa aplicación por su benignidad, resulta impertinente, pues no es útil entonces al momento de resolver el concreto problema jurídico que centró la atención del Tribunal en este fallo.
Y es que antes bien, en la misma sección motiva de la sentencia de constitucionalidad que se trae para sustentar el reproche, se da estricta cuenta, con acopio incluso de la línea trazada al respecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de la diferencia clara con la que el legislador trató los institutos de negociación preacordada, de una parte, y el de allanamiento a cargos, de la otra:
En efecto, en la aludida sentencia C-645 del 23 de agosto de 2012, la guardiana de la Carta Superior, recordó que en su momento la Suprema dijo que:
38 A diferencia de lo preferido en otros sistemas, como el americano y específicamente el de Puerto Rico, en el cual, dentro del propio acuerdo se incluye una cláusula que le deja claro a quienes suscriben la alegación preacordada, que la misma no ata al juez, quien en lo que tiene que ver con la pena puede imponer una diferente a la que es apenas una recomendación presentada al respecto por las partes, y aquel, esto es el juez, se ajusta es a las reconocidas como guías para fijar la sanción final.
39 Ver C. S. de J. Auto 2ª Instan. Rad. 41570 (20-11-13) M. P. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO.
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―Bajo esos lineamientos, en la sentencia T-091 de 2006 ampliamente citada, la Corte Constitucional explicó que el legislador dio un tratamiento diferenciado entre los mecanismos de negociación y preacuerdos y la aceptación unilateral de cargos o allanamiento, pues en la segunda no hay espacios a la negociación, ni se autoriza al fiscal para hacer solicitudes sobre la punibilidad.‖
Y más adelante, con referencia en el fallo de septiembre 5 de 2011 (rad. 36.502, M. P. Alfredo Gómez Quintero), asumió:
―Ahora bien, cuando la regulación normativa, aludiendo a las rebajas de pena, les impone un ámbito de movilidad (hasta la mitad, hasta la tercera parte) lo hace bajo un doble propósito: que si se trata de preacuerdos exista el margen de negociación entre fiscal e imputado, y que en el evento del allanamiento sea el juez quien tenga el manejo discrecional de tal oscilante reducción, facultad ésta que –como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala- no puede obedecer a aspectos como la gravedad del delito, la entidad del daño causado, la naturaleza de las circunstancias concurrentes, etc., en la medida en que el uso de tales baremos ya se agotó a la hora de individualizar la pena al interior del respectivo cuarto.‖ (Resalta y subraya, también para diferenciar lo uno y lo otro, respectivamente, la Sala)
Menos necesario surge acudir, así sea para descalificarlos, a los derroteros hermenéuticos establecidos desde 1887 por la norma 153, en lo que dice relación con la ley penal en el tiempo, pues que desde luego sus directrices son atendibles, si bien no para todas las normas de talante penal, si para las de carácter material o procesal con efectos sustanciales, pues ya se admitió, con la ilustración de la jurisprudencia, la posibilidad de aplicación favorable de normas de uno y otro de los sistemas de enjuiciamiento que actualmente rigen en Colombia de manera concomitante pero alternativa; con todo, no es por ello que fallan las pretensiones de los recurrentes en este aspecto, sino por la clara diferencia de los institutos procesales respecto de los cuales predican tal aplicabilidad.
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Con lo anterior queda perfectamente claro que este entendimiento, no se opone sino antes bien, realiza la fundamental protección de proceso debido previsto en la regla 29 superior, y tampoco agrede, porque no se trata de situaciones iguales40, la contenida en el artículo 13 de la Carta Constitucional, específicamente porque el argumento central de censura falla, al desconocer el necesario presupuesto del principio y derecho fundamental en que se constituye el de favorabilidad, referido a la identidad del supuesto de hecho, condición que satisfecha, es la que determina la aplicación de la misma consecuencia de derecho, pues como se reitera, no es lo mismo acogerse a sentencia anticipada de conformidad con los lineamientos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que la terminación del proceso, por el camino de la justicia consensuada, bajo los ritos de las negociaciones pre acordadas regidas por la Ley 906 de 2004.
Corolario de las anteriores conclusiones, es que no le asiste razón a los apelantes en lo que hace a la pretendida modificación de la sentencia materia de impugnación, en cuanto al monto de la pena en la misma deducida como aplicable a la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, en tanto la ordenada por el Juez de primera instancia, fue precisamente la fijada en el acuerdo, misma que no se opone a los derroteros establecidos al respecto en la Constitución y la Ley, como se reitera.
Finalmente, al respecto, debe señalar con firmeza la Sala que ningún alcance vinculante tendría un supuesto “pacto” concertado entre la Fiscalía y la defensa, luego de presentado el acuerdo, consistente en que aquélla no se opondría a la aplicación de 1/3 parte de descuento por favorabilidad ni a la prisión domiciliaria con fundamento en el hecho de ser mujer cabeza de familia, aducido por la procesada al sustentar la apelación, pues en primer lugar el muy particular acontecimiento solamente se sustenta en la aludida manifestación, y lo más
40 Bastante gráfica es la expresión según la cual, no habría mayor desigualdad, que tratar con igualdad, situaciones disímiles.
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determinante, se insiste, no fue incluido esto en el acuerdo, toda vez que la pena impuesta en la sentencia condenatoria, como se reitera, fue la presentada en la negociación, ésta sí oficial; y respecto de prisión domiciliaria, ninguna circunstancia se insertó en la negociación; por manera entonces, que tales arreglos, realizados a espaldas del trámite, si es que en realidad ocurrieron, además de no ajustarse a la mejor ortodoxia, ni a los principios de transparencia y lealtad41, ningún efecto pueden tener ahora frente a lo resuelto por la judicatura.
No prospera entonces, el estudiado motivo de censura.
6.2.2. El Pretendido sustituto de la Prisión Domiciliaria.
Como se reseñó en precedencia, el segundo problema jurídico que enfrenta la Corporación se remite a verificar si es viable, en favor de la penada en referencia, la concesión del sustituto de prisión domiciliaria, por ser ella, una mujer cabeza de familia.
i) Del instituto de la prisión domiciliaria: Requisitos
El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, “reformado” por el artículo 22 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, dispone:
―Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.
El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
41 Artículo 115 del C.P.P. Principio de objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.
Artículo 142-1. Deberes específicos de la Fiscalía General de la Nación. Proceder con objetividad.
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Parágrafo. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión.
Ahora bien, mediante su artículo 23, la citada Ley 1709 adicionó al Código Penal, el artículo 38B, cuyo tenor es el siguiente:
―Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.
4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;
b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;
c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;
d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
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ART. 32. —Modificase el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así:
―ART. 68A. —Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente código. (Subraya y resalta la Sala.)
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En virtud de lo anterior conviene resaltar que los supuestos a los que hacen alusión los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, señalan:
―Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: (…)
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio (…).‖
Expuesto lo anterior, resulta entonces pertinente entrar a analizar el concreto caso de la ciudadana MARÍA ANGÉLICA VELASCO MÉNDEZ, de quien se alega la calidad de madre cabeza de familia.
ii) La prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia
La Ley 750 de 2002, por medio de la cual se reglamenta ―el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario‖, en su artículo 1º prescribe que ―la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado
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por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar‖, supeditando tal beneficio al cumplimiento de los requisitos que a continuación se enuncian:
1. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
2. Que no se trate de autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
3. Que se garantice mediante caución las siguientes obligaciones: a) Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, b) Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo, c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello, y d) Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de supervisar la reclusión, e) Acatar las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la ejecución de la pena, y f) Obedecer la reglamentación del INPEC.
La Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento respecto del tema en comento, señaló que resulta imposible escindir de la pena privativa de la libertad el análisis de las funciones que está llamada a cumplir y la valoración de las circunstancias relativas al autor del injusto, necesarias a la hora de determinar judicialmente su efectiva ejecución.
También expuso la máxima Corporación que acorde con el artículo 4º del Código Penal, la sanción penal tiene como finalidades primordiales la retribución justa, la protección al condenado, la prevención general y especial, así como la reinserción a la sociedad, destacando que las dos últimas operan esencialmente al momento de la ejecución de la sanción, de allí que ―para la concesión de la prisión domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del
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funcionario estudiar las condiciones relativas al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado.‖42
Ahora bien, en punto a los padres o madres cabeza de familia, cuya libertad se ve afectada por virtud de un proceso penal, el alto Tribunal de Casación ha señalado que el beneficio de la detención o prisión en el lugar de residencia del procesado en razón de tal condición ―no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena‖43, por ello la Corte ha expuesto que:
―(…) si el juez, por un lado, encuentra en determinado asunto que se reúnen los requisitos de naturaleza legal y constitucional para imponer la detención preventiva en un sitio de reclusión, o bien para decretar la ejecución material de la pena en un establecimiento carcelario, pero al mismo tiempo advierte que en aras del derecho del hijo menor o incapacitado sería recomendable no quebrantar la unidad familiar, está ante una colisión de principios que pese al interés superior de este último deberá resolver mediante el llamado juicio de ponderación.
En efecto, cuando los fundamentos de dos normas o disposiciones llamadas a resolver un mismo asunto son incompatibles entre sí (pues obedecen a valores o principios que riñen entre ellos), la solución para el juez en un Estado Social de Derecho consiste en establecer el grado de satisfacción de uno y el correlativo menoscabo del otro, y viceversa, para concluir cuál deberá aplicar, en virtud de su mayor relevancia, según las circunstancias particulares conocidas.‖44
En este orden, también consideró la máxima Corporación de la justicia ordinaria que ―el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal
42 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de junio de 2011, Radicado 35943, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
43 Ibídem. Radicado 35943.
44 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de junio de 2011, Radicado 35943, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
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convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.‖45
Dicho lo anterior, válido resulta concluir que el beneficio de la prisión domiciliaria, para los padres o madres cabeza de familia sobre quienes pesa una condena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, se halla supeditado a la acreditación de los requisitos objetivos y subjetivos consagrados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, habida consideración de que en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la prisión en el lugar de residencia, ―aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.‖46
Con base en lo anterior y bajo los parámetros de las normas antes citadas, el mecanismo sustitutivo en comento procede, atendidas concretamente en el caso las premisas estatuidas por la citada Ley 750 de 2002, frente a lo cual ciertamente los elementos materiales probatorios, la evidencia y la información legalmente obtenida, que aportó la defensa en el traslado establecido por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, permite inferir que en efecto, respecto de la señora VELASCO MÉNDEZ, en el sentir de la Sala, concurren las condiciones necesarias y suficientes para tenerle como cabeza de familia.
45 Ibídem. Radicado 35943.
46 Ibídem. Radicado 35943.
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Ahora bien, resalta la Sala que por cuenta de los cambios introducidos al Código Penal por la Ley 1709 de 2014, la misma modificó el límite de pena mínima del delito por el cual se impartió condena, pasando la cifra de 5 a 8 años, requisito que en los eventos de prisión domiciliaria por cuenta de la condición de madre o padre de familia, no resulta atendible, tampoco ahora después de la aludida reforma, pues sigue siendo aún más válida la sub regla establecida al respecto por la Corte Constitucional47, cuando al respecto definió:
―5.3. El segundo problema jurídico relativo a la igualdad de trato – sugerido por el Procurador General en su concepto – es el siguiente: ¿Viola el legislador el principio de igualdad al permitir que se pueda conceder el derecho de prisión domiciliaria a la mujer cabeza de familia, incluso para delitos cuya pena privativa de la libertad sea superior de 5 años, cuando la ley penal general excluye estos casos (personas sancionadas con penas de más de 5 años de prisión) de la posibilidad de acceder a este derecho?
A partir de las mismas premisas expuestas, concluye la Corte que no se incurrió en una violación del derecho a la igualdad en este aspecto y, por lo tanto, no es necesario condicionar la norma a que se entienda incluido este requisito. No es así, pues aunque en ambos casos se trata de la misma figura (prisión domiciliaria), en uno y otro evento son distintas las razones que justifican la adopción de ésta. En el primer caso se trata de explorar nuevas formas de sanción que, por una parte, aseguren que las personas que han cometido un delito cumplan una condena, pero por otra, que las sanciones también cumplan de la mejor forma posible su función resocializadora, sin llegar a poner en riesgo los derechos de los asociados. En el segundo caso, en cambio, una razón adicional que justifica conceder a una mujer cabeza de familia esta medida de apoyo especial, es proteger los derechos fundamentales de los niños ―al cuidado y amor‖ (artículo 44 C.P.) y aliviar la pesada carga que, para atender sus diversas responsabilidades, recae sobre una mujer cabeza de familia. La duración de la pena no es un criterio conducente a estos propósitos. Por el contrario, habida cuenta de las finalidades mencionadas, sería contraproducente impedir que una mujer cabeza de familia acudiera a este derecho cuando, a pesar de cumplir todos los requisitos para ello y comprobarse la necesidad de proteger a sus hijos menores de edad, por ejemplo, la pena a ella impuesta fue mayor a cinco años.‖
Por manera que aquellas limitaciones respecto a la cantidad de pena
47 Corte Constitucional, sentencia T-184 de 4 de marzo de 2003. MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
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mínima fijada por el Legislador para el respectivo delito, deben entenderse superadas en el presente caso.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el art. 1° de la Ley 1232 de 2008, se entiende por «Mujer Cabeza de Familia, ―quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”
Ciertamente la señora VELASCO MÉNDEZ, es madre de dos menores, un niño de 7 años y una niña de 16,48 quienes de acuerdo con las certificaciones expedidas por la secretaría académica del Gimnasio Vermont S. A., 49 cursan los grados de Transición y 8°, respectivamente, en el mencionado establecimiento educativo.
Se infiere, del contenido de la escritura pública No. 01536 del 17 de mayo de 2000, protocolizada en la Notaría Veinticinco del Círculo de Bogotá50, que en esa fecha los esposos Roger Almeida Valdés y ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, resolvieron disolver y liquidar la sociedad conyugal ente ellos formada como consecuencia de su matrimonio.
De este documento, pero además de la declaración, rendida también bajo juramento ante una Notaría, por el propio Roger Almeida51, se sabe que es de origen extranjero, concretamente, se trata de un ciudadano Cubano y que desde hace dos años no convive con la señora ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ, hecho este último, es decir el de la separación de
48 Copias autenticadas de los respectivos registros civiles de nacimiento obran en los Fols. 32 y 33 de la carpeta de documentos entregados por la defensa en el traslado del Art. 447 de la L. 906/04. No se mencionan los nombres de los menores. L. 1098/06.
49 Fols. 38 y 39 Íd.
50 Fols. 40 y ss. Íd.
51 Fol. 51 Íd.
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cuerpos, del que también dan cuenta otras declaraciones rendidas ante Notaría, por varias personas, entre ellas Orlando Augusto Ocampo Herrera y María Fernanda Ángel Montenegro, versiones estas, así como las de Jakelyne Suárez Rodríguez,52 Alicia Tibruza Ramírez53, según las cuales es la procesada quien se encarga del cuidado, manutención y establecimiento de los menores hijos de la citada pareja.
Importante atender en este caso las afirmaciones de la procesada que desde la audiencia de fijación de pena y sentencia, cuando preguntada al respecto por el juez anuncia:
―…Nos casamos hace 16 años, él es cubano, es muy inestable va y viene en este momento por la situación en la que me encuentro me ha quedado muy difícil ubicarlo…‖54
Hecho que también encuentra corroboración en las citadas declaraciones extra juicio como la de Orlando Augusto Ocampo Herrera, quien al respecto dice que ―… desde el comienzo de su matrimonio con el señor Roger Almeida, han tenido problemas conyugales debido al factor económico ya que por él ser de nacionalidad cubana siempre se le dificultó conseguir trabajo en Colombia, y permanecía sin empleo constantemente. Esa misma situación los llevó a hacer separación de bienes desde hace varios años y deterioró gravemente la relación de pareja llevándolos a separación de hecho…‖
Ahora bien, dentro de la actuación hay noticia sustentada de que los menores cuentan con sus abuelos maternos; con todo, en la misma hay también evidencia de que el señor Gustavo Enrique, padre de ANGÉLICA MARÍA, es un adulto mayor que supera los 85 años de edad y padece serias enfermedades que incluyen cáncer y permanece de manera constante en
52 Fol. 28 Íd.
53 Fol. 29 Íd.
54 Record 00:51:58
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delicados tratamientos médicos55. Y en el caso de la señora Laura Inés Méndez, progenitora de la condenada, las constancias muestran que también es una persona mayor, pues frisa los 75 años; pero además que tiene antecedentes de ―episodio depresivo hace siete años‖ y agréguese que en la actualidad presenta ―síntomas compatibles con nuevo episodio, de inicio hace aproximadamente tres meses, complicado con cuadro de herpes zoster se hace diagnóstico de depresión recurrente…”56 (Resalta la Sala).
Lo anterior es suficiente para que frente a un análisis racional y ecuánime, se infiera que no están los abuelos en condiciones ni capacidad de velar por el bienestar integral de los menores hijos de la penalizada señora VELASCO MÉNDEZ.
Las posibilidades de que una hermana o una sobrina, sean quienes asuman esa delicada misión tampoco surge razonablemente admisible, pues si bien de tales parientes también se espera un sentimiento de solidaridad íntima, el mismo no puede extenderse hasta la atribución de una obligación tan delicada como la de educar y sustentar en principios y valores éticos de tan caro jaez, a un niño y a una adolescente, que como se verá, a pesar de haber recibido algunos cuidados por parte de similares parientes, han reportado desajustes comportamentales que requieren oportuna atención.
Especial consideración merece a la esta Colegiatura el “INFORME DE EVALUACIÓN”57 realizado a los menores en cuestión, suscrito por la psicóloga Diana Marcela Ortiz Páez58, en el que expone el motivo de la consulta, propiciada por la familia de los jóvenes, en tanto observan al niño rebelde y en ocasiones de mal humor y a la niña, desmotivada, triste y con episodios de autoagresión. En el mismo se detallan las pruebas realizadas y los resultados obtenidos, dentro de los cuales están la descripción de
55 Obra su declaración extra juicio, Fol. 30 Íd. También certificaciones médicas y una extensa historia clínica. Ver Fols. 54 a 114.
56 Fol. 50 Íd.
57 Fol. 35 Íd.
58 En los Fols. 47 y 46 aparecen copias autenticadas de la Cédula d Ciudadanía de la profesional en cita, así como de diploma en psicología, expedido por La Pontificia Universidad Javeriana.
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personalidad, el entorno familiar y las conclusiones.
Surge destacable que respecto de la mamá –según el aludido estudio-, la niña le tiene como la figura de protección y de autoridad en el hogar, a quien ambos consideran ―la base de la familia en términos económicos y afectivos‖ y con respecto al padre ―tienen la imagen de una figura paterna distante, ocasional, estricta con el que solo comparten pocos momentos y producen en los niños sentimientos de abandono‖.
Particular atención merece a la Sala el “BOLETIN DE EVALUACIÓN PERIÓDICA”59 emitido por las autoridades del centro de enseñanza en el que estudian los menores hijos de la condenada, específicamente el que tiene que ver con el desempeño de la niña de 16 años60, en el que se da cuenta de dificultades en las materias de Biología, Geometría y Español y Literatura, mientras en la asignatura de Matemáticas, la necesidad de presentar actividad de superación.
Este documento, que también comporta la condición de prueba de referencia, admisibles en situaciones procesales como la presente, pues que precisamente se trata de un trámite en el que no se realizó juicio oral, las que son en consecuencia declaraciones vertidas fuera de la referida audiencia y que pretenden demostrar la veracidad de lo afirmado, merece para esta Colegiatura especial confiabilidad, en tanto fue emitido por la entidad educativa en la que en efecto estudian los menores; pero además, sin el propósito de servir de evidencia en un proceso, es decir que tiene menos riesgo que otras declaraciones, de haber sido preparada y producida para influir en la determinación judicial.
No quiere decir que las otras declaraciones que obran en el expediente deban ser rechazadas, desconocidas o despojadas de toda verosimilitud por
59 Fols. 52 y 53.
60 Sigue evitando la Sala mencionar el nombre de los niños, en cumplimiento de los lineamientos de la ley de Infancia y Adolescencia.
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la razón antes expuesta, sino que este documento, por esas especiales características, otorga mayor confianza y credibilidad.
Y siendo lo anterior así, se colige que en efecto ante la situación concreta por la que está pasando, es decir la ausencia de la madre, esto a pesar de la eventual asistencia por los abuelos no obstante su avanzada edad y su estado de enfermedad o de la ayuda esporádica de una prima61 de los menores, particularmente la niña, enfrenta dificultades en su proceso de aprendizaje.
Lo últimamente considerado, y la condición particularmente disfuncional del hogar, previa a la detención de la ahora condenada, dada la actitud distante del padre, descrita por las declaraciones extra proceso ya citadas y corroborada con el reporte de psicología que se dejó en detalle descrito, muestran que a pesar de ser posible un acercamiento con el progenitor de los jóvenes y de poderse pensar en que estando presente el mismo, sería él quien debería asumir el cuidado de sus hijos, pues es esa su obligación; en el sub judice, sometidos a ponderado escrutinio todos los datos que se dejaron expuestos, en el contexto del valor justicia y recurriendo al caso, atendiendo los elementos específicos que aporta el expediente, el resultado del pronóstico que se impone realizar en el presente caso, conduce a concluir que en realidad la señora ANGÉLICA MARÍA VELÁSCO MÉNDEZ, es quien tiene la calidad de cabeza de hogar.
Además, no sería una solución plausible, dadas las condiciones específicas, se insiste, disponer un desplazamiento de los menores, al lugar que para albergarlos dispusiera, en el aludido evento, su padre, y las condiciones de arraigo y establecimiento que este pudiera prodigarles, pues desde luego una tal opción, según lo infiere razonablemente el Tribunal, traería consecuencias desfavorables a los niños, que en el ejercicio de la correspondiente ponderación, imponen concluir que no
61 Obra la declaración extraproceso de Catherine María campo Velasco, Fol. 44, al respecto.
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sería lo más adecuado para ellos, por lo cual terminarían afectados por el comportamiento desviado de su progenitora, sin ser responsables del mismo.
Es que la situación descrita impone concluir que la presencia de la señora VELASCO MÉNDEZ, en el seno familiar, es necesaria porque los menores dependen de ella, no solo económicamente, sino en cuanto es su referente de afecto y autoridad, -tal como lo concluye el reseñado reporte psicológico-, así como quien en realidad venía asumiendo su cuidado; por lo cual entiende la Sala, que la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria en su caso, es indispensable para garantizar el interés superior de los niños y no es, simplemente, una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión.
Con todo y respecto del padre de los referidos niños, la Sala considera pertinente emitir una comunicación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que ejerza vigilancia respecto del comportamiento del aludido ciudadano extranjero, en relación con sus obligaciones alimentarias y si es del caso formule las denuncias penales a que haya lugar.
Ahora bien, el desempeño personal, laboral, familiar y social de la señora VELASCO MÉNDEZ, permite determinar que no colocará en peligro a la comunidad ni a sus hijos menores de edad, en tanto hasta cuando ocurrió el suceso a cuenta del cual resultó condenada, estaba vinculada laboralmente y cumplía sus deberes respecto de las personas a su cargo, tanto en lo económico como en lo afectivo, pues de ello dan cuenta, respecto de lo primero, la certificación expedida el Gerente de Desempeño y Compensación Ejecutiva de la empresa Avianca62 y de lo segundo, las declaraciones rendidas ante notario a las que ya se hizo referencia.
62 Fol. 47 Carpeta “DOCUEMENTOS APORTADOS POR LA DEFENSA”
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El delito por el que fue condenada la aludida ciudadana es el de Lavado de Activos, con lo cual es claro que se satisface el presupuesto normativo en cuanto a que no se trate de autoras de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y tampoco hay reporte de antecedentes penales, tanto que el Fiscal no certificó la reseña de los mismos, en la correspondiente oportunidad.
Al reconocer razón a los recurrentes en este específico aspecto, mismo en el que se modificará la sentencia materia de impugnación, en cuanto el Tribunal concederá a la condenada VELASCO MÉNDEZ, el instituto penal de la Prisión Domiciliaria por ser mujer cabeza de familia, la que cumplirá en su morada, tal decisión se comunicará al INPEC y al centro de reclusión “El Buen Pastor”, previa suscripción de la diligencia de compromiso y pago de caución prendaria en título judicial que atendidas las condiciones económicas y personales de la beneficiada se fijara en el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Deberá en la misma asumir las siguientes obligaciones:
a) Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, b) Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo, c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello, y d) Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de supervisar de la reclusión, e) Acatar las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la ejecución de la pena, y f) Obedecer la reglamentación del INPEC.
Por otro lado, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 38D del Código Penal, adicionado por el artículo 25 de la Ley 1709 de 2014, el
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Tribunal ordenará, que la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica, cuyo costo será sufragado por la beneficiaria63.
i) Otras Consideraciones
La Lectura del Fallo
Por estimarlo necesario en cuenta de principios de economía y celeridad en tanto por la naturaleza de esta diligencia no resulta indispensable la presencia de todos los Magistrados que integran la Sala, la misma encuentra procedente delegar al Ponente, quien fijará la fecha y hora en que la misma ocurrirá.
8. DECISIÓN
Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2013 por el Juez Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual condenó a la ciudadana ANGÉLICA MARÍA VELASCO MÉNDEZ como autora del delito de Lavado de Activos, para en su lugar conceder a la prenombrada el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria dada la condición de madre cabeza de familia, previo el cumplimiento de las condiciones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
63 Art. 38F, L. 599/00, adicionado por el Art. 27 de la Ley 1709/14.
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000096201300084 (L.A 037)
Proceso: Lavado de Activos
Procesado: Angélica María Velasco Méndez
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SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que ejerza vigilancia respecto del comportamiento del ciudadano extranjero Roger Almeida Valdés y si es del caso formule las denuncias penales a que haya lugar.
CUARTO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y los términos contenidos en los artículos 180 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Magistrado
MARÍA IDALI MOLINA GUERRERO
Magistrada
WILLIAM SALAMANCA DAZA
Magistrado