República de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado 110016000096201100098 01
Procedencia Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado.
Causa Lavado de Activos
Procesados Jhonatan Mosquera Calvo
Brayan Steeven Mosquera Calvo
Decisión Confirma sentencia
Acta de aprobación 46
Bogotá D. C., 15 de diciembre de 2014.
1. ASUNTO
Procede el Tribunal a desatar el recurso de alzada interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia de 25 de junio de 2012, que absolvió a Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, quienes fueran acusados como autores responsables de los delitos de Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
2. ANTECEDENTES FÁCTICOS
El 23 de agosto de 2011, fueron capturados en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, sala 4 de la salida de vuelos internacionales, Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, quienes abordarían el vuelo 423 de Air France, con destino a París, Francia, portando de forma camuflada dentro de la solapa de unas agendas, la suma de cien mil euros (€$100.000.oo) cada uno, en billetes con denominación de €$500.oo; dichos ciudadanos declararon que únicamente llevaban consigo la cantidad de €$7.000.oo, que fuera verificada mediante conteo por policiales aeroportuarios en esa
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Delito: Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito
oportunidad y que equivale al tope máximo de divisas que es posible portar sin declarar, o sea el equivalente a US$10.000.oo.
Es así como cuando se les requirió para que informaran sobre el dinero que transportaban, negaron llevar algo más de los €$7.000.oo aludidos; como se estaba realizando un operativo al vuelo, se pasaron las libretas y el equipaje por el escáner con resultados negativos, como quiera que las divisas se mimetizaron en bolsas plásticas y con papel carbón; sin embargo, fue con ayuda de un canino de la Policía Nacional, que se descubrieron los alijos, de los cuales los Mosquera Calvo, en ese momento, no dieron explicación. El destino final de los jóvenes era la República China.
3. ACTUACIÓN PROCESAL
A partir del informe de policía judicial del 24 de agosto de 2011, se tuvo noticia del acaecer, y en virtud de ello, para esa misma fecha, según el escrito de acusación1, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, legalización de incautación de elementos, control previo a la orden de búsqueda selectiva en base de datos e imputación.
Todo lo anterior ocurrió en sede del Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, donde se declaró la legalidad de los procedimientos y se avaló la imputación en contra de los indiciados como presuntos autores de Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares. Allí se impuso medida de aseguramiento de detención intramuros, decisión que fue recurrida y confirmada por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento; los procesados no se allanaron a cargos, durante la imputación. La detención en establecimiento carcelario, fue sustituida por domiciliaria el 16 de noviembre de 2011, según determinación adoptada por el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá.
1 Folio 6 del cuaderno original
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El 24 de enero de 2012, ante el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se celebró la audiencia de acusación, oportunidad en la cual las partes guardaron silencio respecto de las situaciones contempladas en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-; en esa momento la Fiscalía Séptima UNCLA, señaló a los hermanos Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, como autores responsables de los delitos antes mencionados.
Sobre el reato de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, la Fiscalía acotó que el informe ejecutivo de primer respondiente con sus respectivos anexos es evidencia de que a partir del 23 de enero de 2012, cuando fueron capturados los encartados, portando cien mil euros (€$100.000.oo) cada uno de ellos, con la pretensión de salir del país en un vuelo hacia París incurrieron en la infracción. Como soporte de ello, aparecen el acta de incautación de divisas, los resultados de la búsqueda selectiva en base de datos y demás elementos compilados, entre ellos el análisis de perito contable, de los cuales concluye que los Mosquera Calvo no contaban con la capacidad financiera para tener el dinero incautado, acreditándose un incremento patrimonial no justificado que se infiere proveniente de una actividad delictiva2, “…por la manera soterrada y camuflada como eran transportados; su ocultamiento a las autoridades, su no declaración, la violación de normas administrativas respecto del transporte de divisas, su cuantía, la denominación de las divisas (sic), entre otros aspectos.”.
Frente al Lavado de Activos, se afirmó que existe compromiso de los capturados, que se deduce de los elementos materiales probatorios referidos, cuando en la fecha de su captura, según las circunstancias reseñadas, estaban transportando y custodiando los euros3, “…con el fin de darles apariencia de legalidad y ocultar su verdadero origen, destino y derechos sobre las mismas, las que tienen su origen en la actividad de enriquecimiento ilícito de particular.”.
2 Minuto 19’55 del audio de la audiencia de acusación
3 Minuto 21’42
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La Fiscalía conservó durante la audiencia de acusación, la imputación jurídica efectuada ante el Juez 12 Penal Municipal de Control de Garantías, esto es, la transgresión de los artículos 323 y 327 del Código Penal, o lo que es lo mismo, la comisión de los punibles de Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
La audiencia preparatoria se celebró en dos sesiones el 5 y el 22 de marzo de 2012. En la primera oportunidad la defensa informó que su contraparte había descubierto los elementos probatorios que fueran enumerados durante la lectura del escrito de acusación; así mismo detalló las evidencias que haría valer en juicio, comenzando por la prueba testimonial y continuando con la documental que utilizaría a favor de sus representados, -minutos 3’35 y 8’13, del primer record del disco de audiencia preparatoria de 5 de marzo-. Las partes enunciaron la conducencia y pertinencia de las pruebas rogadas.
Durante la sesión de audiencia preparatoria del 22 de marzo de 2012, las partes reivindicaron haber llegado a estipulaciones probatorias. En esa fecha se emitió la determinación correspondiente respecto de la práctica de pruebas en el juicio.
El juicio oral se surtió durante los días 22, 23 y 24 de mayo de 2012; durante la primera fecha, los acusados se declararon inocentes de los cargos endilgados por la Fiscalía; acto seguido el ente acusador presentó su teoría del caso según la cual probaría más allá de duda que a Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo son responsables de los delitos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito.
Fundó el acusador su pretensión en el hecho de la captura en flagrancia de los hermanos Mosquera Calvo, plenamente identificados, el 23 de agosto de 2011, cuando pretendían abordar el vuelo 423 de Air France, que se dirigía a París, con destino final la República China, portando en su equipaje de
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mano unas agendas en cuyas solapas transportaban, custodiaban y resguardaban la suma de cien mil euros (€$100.000.oo) cada uno, ocultos y mimetizados con papel carbón y en unas bolsas plásticas y además en que cuando se les preguntó a los viajeros si portaban más de diez mil dólares, afirmaron que sólo llevaban consigo €$7.000.oo.
Lo anterior lo probaría con las estipulaciones a las cuales llegó con la defensa, esto es, que los procesados fueron capturados en esa fecha, portando esa cantidad de dinero en las agendas, de la forma como se ha indicado. La estipulación número 3, consiste en que por la forma en que iban camufladas las divisas, se pretendía ocultarlas de las autoridades policiales y aduaneras.
Con el testimonio del funcionario de la DIAN, Felipe Andrés Campo Fernández probaría que dicha modalidad es utilizada para sacar estupefacientes hacia el exterior, además, que los procesados negaron llevar más de US$10.000.oo o su equivalente en moneda al exterior ante las autoridades aduaneras competentes; la detección de los euros se produjo por la acción de un canino entrenado para ello, pues el escáner no logró hacerlo gracias al camuflaje con papel carbón.
El ente acusador, con la misma estipulación, demostraría que Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo llevaban en total doscientos mil euros (€$200.000.oo), con sus equivalencias para la fecha en dólares y pesos colombianos y que esa cantidad de dinero, o sea, los 400 billetes de €$500.oo, eran auténticos.
Según señaló el delegado, con la perito contadora Nohora Quintero Bohórquez, acreditaría que los acusados para la fecha de los hechos, Jhonatan presenta un incremento patrimonial por justificar de $81’214.000.oo, pues no tenía la capacidad económica para tener en su poder la suma de €$100.000.oo, o su equivalente en pesos para esa
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calenda; por otro lado, respecto de Brayan, se estableció que tiene un patrimonio por justificar de $20’619.000.oo, sin contar con la capacidad económica para portar la cantidad tantas veces mencionada o su equivalente en pesos para la fecha.
Agregó el persecutor, que el debate no se circunscribiría al aspecto fáctico reseñado, pues los hechos fueron materia de estipulación, sino que probaría la ilicitud de los recursos.
Por su parte, la defensa al exponer su teoría del caso, sostuvo que “demostraría” la inocencia de los procesados, porque las riquezas que trasportaban sus clientes se encuentran justificadas y en tanto tienen origen en recursos aportados por el padre de los procesados, quien como comerciante tenía ahorros, contrajo préstamos de terceras personas y vendió una casa familiar, de propiedad de su esposa; el resto de los recursos pertenecerían al haber que como comerciantes tenían los hermanos Mosquera Calvo.
Concluida la exposición de las partes, la Fiscalía presentó el acuerdo al que llegó con la defensa respecto de los hechos estipulados que se concretan a lo siguiente:
a. Que se encuentran plenamente individualizados e identificados Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, con sus correspondientes generales de ley. Todo esto con los soportado en la copia de las cédulas de ciudadanía y consulta AFIS a la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo mismo que de las tarjetas de preparación y reseña de los documentos de los dos ciudadanos e informes de investigador de laboratorio de plena identidad.
b. Que Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, cuentan con pasaportes colombianos con fecha de vencimiento para el 25 de febrero de 2021
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y 13 de julio de 2020, respectivamente, con los cuales han viajado al exterior y pretendieron llegar a Francia el 23 de agosto de 2011; los procesados tienen visa china con fecha de vencimiento 17 de diciembre de 2011 y 5 de julio del mismo, con un término de estadía de 30 días, cada uno. Esta estipulación se funda en las copias de los pasaportes de los acusados y sus visas chinas.
c. Que el 23 de agosto de 2011, en el aeropuerto el Dorado de Bogotá, fueron incautados €$100.000.oo, representados en 200 billetes de €$500.oo a cada uno de los acusados, quienes los transportaban, custodiaban y resguardaban cuando pretendían viajar a París –Francia- mimetizados en las solapas de sendas agendas de cuero, dentro de las cuales, cuando se les hizo una fisura, se encontró el dinero, envuelto en papel carbón y dentro de bolsas plásticas. El circulante es auténtico, pues ofrece las características de los que emite el Banco Central Europeo. Esta estipulación se funda en las agendas de pasta dura materia de investigación, 4 bolsas plásticas ásperas, 8 hojas de papel carbón, 5 DVD marca TDK con capacidad de 1.4 gigas, donde se grabó el procedimiento; las actas de hechos 903 y 904, y de retención de divisas 606 y 307 de la DIAN; informe de investigador de laboratorio, donde se anota la autenticidad de las divisas transportadas por Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo. Acta de depósito en custodia 0111000086 del 13 de septiembre de 2011 del Banco de la República.
d. Que Jhonatan Mosquera Calvo ha ingresado y salido de Colombia en 38 oportunidades entre el 13 de noviembre de 2006 al 1° de mayo de 2011, con sus correspondientes movimientos migratorios; por su parte, Brayan Steeven Mosquera Calvo ha ingresado y salido de Colombia en 20 oportunidades entre el 27 de noviembre de 2008 y el 1° de mayo de 2011, con sus movimientos migratorios. Esta estipulación se fundamenta en la certificación de movimientos migratorios expedida por la dependencia encargada del DAS.
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e. Que Jhonatan Mosquera Calvo registra establecimientos de comercio en Cali dedicado a los negocios al pormenor de productos cárnicos; tiene un establecimiento especializado de prendas de vestir y accesorios.
f. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo tiene registrados establecimientos de comercio, al por menor de prendas de vestir y accesorios.
Las anteriores estipulaciones se fundan en los registros únicos empresariales y mercantiles emitidos por la Cámara de Comercio.
g. Que Jhonatan Mosquera Calvo, según reporte de la DIAN, es titular de una cuenta de ahorros AV Villas, con sus correspondientes movimientos financieros.
h. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo según reporte de la DIAN, es titular de una cuenta de ahorros AV Villas, con sus correspondientes movimientos financieros.
i. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo es propietario del vehículo KIA, Cerato, Forte, coupe, de color gris con matrícula del 14 de octubre de 2010, que se encuentra pignorado por valor de $50’240.000.oo a la firma Finesa S.A..
Dicha información se funda en el pantallazo del Ministerio de Transporte del registro de tránsito; copia de la licencia de tránsito número 10000972691; formulario de registro nacional automotor, inventario del mismo copia del SOAT, formulario de prenda abierta 00000145881.
j. Que Jhonatan Mosquera Calvo, realizó dos giros a través de la casa de cambios Giros y Finanzas CFC SA el 27 de agosto de 2009 por $764.580.oo, hacia China y otro el 6 de febrero de 2010, por
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$1’255.702.oo. Esta estipulación encuentra asidero en el acta de inspección a lugares.
k. Que Jhonatan Mosquera Calvo, presentó ante la DIAN declaración de renta para el 2009, incluyendo el patrimonio líquido e ingreso neto, con costos y deducciones, renta líquida grabable y el impuesto correspondiente cancelado.
l. Que Jhonatan Mosquera Calvo tiene RUT con los datos del NIT, como persona natural con actividad comercial; nombre del establecimiento de comercio y ubicación.
m. Que Jhonatan Mosquera Calvo no tiene registros como importador ni exportador.
n. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo presentó declaración de renta para los años 2009 y 2010 incluyendo el patrimonio líquido e ingreso neto, con costos y deducciones, renta líquida grabable. Para el 2009 no pagó impuesto, mientras que en el 2010 si pagó impuesto.
o. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo tiene RUT con los datos del NIT, persona natural con actividad económica secundaria; nombre del establecimiento de comercio, nombre y ubicación.
p. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo no tiene registros como importador ni exportador.
Estas estipulaciones se fundan en los RUT de los hermanos Mosquera Calvo y sus declaraciones de renta durante los años 2009 a 2010.
q. Que Jhonatan Mosquera Calvo es titular de una cuenta de ahorros activa del banco AV Villas, cuyos movimientos se encuentran contenidos en los extractos de las cuales se leyó en la audiencia el acumulado.
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r. Que Brayan Steeven Mosquera Calvo es titular de una cuenta de ahorros activa del banco AV Villas, cuyos movimientos se encuentran contenidos en los extractos del cual se leyó en la audiencia el acumulado.
s. Que Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo no son propietarios de bienes inmuebles en Cali; esto con fundamento en la certificación de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.
Frente al acuerdo enunciado, la representante de los procesados no tuvo reparos, salvo haber indicado que la defensa también habría llegado a consensos probatorios con la Fiscalía, de los cuales no hará mención, pues son varios de los puntos ya leídos por su contraparte.
En ese orden, prosiguió el juicio, con la deposición de Jhon Freddy Martínez Villamil y Pedro Hernán Astros Mora. Para la sesión de audiencia del 23 de mayo de 2013, la Fiscalía entregó el acta de las estipulaciones junto a sus soportes y, adicionalmente, ofrecieron sus declaraciones de cargo, Felipe Andrés Campos Fernández y la perito Nohora Quiroga Bohórquez, luego, concurrieron los testigos de la defensa, el investigador Damián Leandro Guevara y el procesado Jhonatan Mosquera Calvo. Declararon igualmente Armando Serrano Mantilla y Omaira Stella Sandoval Polanco.
Para el 24 de mayo de 2013, rindieron testimonio Víctor Julio Mosquera, padre de aquéllos; Francisco Raúl Medina Tobón, José Yamil Lozano, Carlos Arturo Parra Toro, Alexander Valencia González, el perito Jorge Enrique Ávila Ospina y la experta Alba Lucía Rangel Clavijo, con quien finalizó la etapa probatoria.
Durante sus alegaciones conclusivas las partes e intervinientes plantearon lo siguiente:
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La Fiscalía:
1. Probó que Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo fueron capturados el 23 de agosto de 2011 en la sala 4 de la salida de vuelos internacionales en el aeropuerto internacional El Dorado, pretendiendo viajar en el vuelo 423 de Air France, hacia París y con destino final, China, portando, custodiado y resguardando €$100.000.oo, representados en 200 billetes de €$500.oo cada uno de ellos, mimetizados en unas agendas con láminas de cartón, dentro de unas bolsas plásticas y en ellas, envueltos en papel carbón, los billetes indicados, maniobra que les permitió a los inculpados distraer a las autoridades policiales y aduaneras, pues estas son las técnicas empleadas por las bandas delincuenciales. El dinero referido no fue declarado y se descubrió gracias a la señal de un canino.
2. Los procesados no dieron ninguna explicación respecto del origen de las divisas que portaban al momento de la captura.
3. Los billetes eran originales.
4. Fueron quebrantadas las resoluciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República sobre la adquisición de moneda extranjera y la entrada o salida de divisas en cuantías superiores a US$10.000.oo o su equivalente.
5. Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo no sólo violaron las normas administrativas, sino que incursionaron en el ámbito penal, pues la entidad de acusación demostró que no tenían la capacidad económica para transportar dicha cantidad como lo concluyó la perito contable de la Fiscalía, quien acotó que se presentaba un incremento patrimonial sin justificar.
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6. El incremento patrimonial es producto de una actividad delictiva.
7. El delito subyacente del Enriquecimiento Ilícito debe ser el Contrabando, de conformidad con un oficio de la Policía Nacional, que forma parte de la evidencia número 8 de la defensa.
8. El origen de las divisas se encuentra en alguna de las actividades delictivas descritas en el artículo 323 del Código Penal, esto es, que el Lavado de Activos, tiene su fuente en el Enriquecimiento Ilícito de Particulares, que a su vez, se deduce como producto de un presunto Contrabando.
9. El autor del delito de Lavado de Activos, no necesariamente debe haber participado en la comisión del delito subyacente, pues el mismo es autónomo y su existencia no está ligada a condena por otra infracción.
10. El Enriquecimiento Ilícito de Particulares se infiere de indicios graves, medios de prueba que no han desaparecido con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, y que contrastados con la actividad desplegada por los procesados mediante el sistema de la “persuasión racional”4, determinan la existencia del punible.
11. La inferencia del origen ilícito de las divisas transportadas, parte de la conclusión de que la actuación de los procesados es la normalmente desplegada para la comisión de un delito como estos: a saber, la adopción de “una parafernalia” que permita constituir los medios eficientes y adecuados para ingresar los dineros en el tráfico económico.
Dentro de los indicios encontrados se puede mencionar la forma subrepticia de transporte de las divisas, que es el hecho indicador a partir del cual se concluye como una “máxima de la experiencia”, que lo
4 Minuto 16’28 del audio de 28 de mayo de 2012
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que se hace en forma secreta y clandestina es porque con ello se quiere ocultar algo. El sistema de empaque encontrado no es desprevenido ni fortuito, pues no es simplemente haber escondido las divisas, sino escoger las agendas, confeccionarles un doble fondo, utilizando en su envoltura determinados materiales, que permitan el traslado con tranquilidad.
La forma de transporte es indicadora de la ejecución del reato de blanqueo de capital, pues se garantiza la circulación del dinero, mejor que con una transferencia bancaria. Además, la supuesta intensión de impedir que la cantidad tuviera seguridad para que no fuera objeto, por ejemplo de hurto, se descarta, habida cuenta que esta no es la forma más indicada para evitar el riesgo, pues de acuerdo con la experiencia, lo que otorga las garantías es la utilización de movimientos electrónicos para borrar cualquier amenaza al capital. De esa forma no es creíble lo sostenido por Jhonatan en el sentido de no contar con una entidad financiera para ello, porque el ánimo de ocultamiento se presentó porque no había capacidad de dar explicación del origen de la riqueza incautada, por ser ajena a lo legal.
Otro indicio estudiado es la ausencia de rentabilidad. Teniendo en cuenta que cualquier actividad comercial que se realice conlleva el ánimo de lucro; para la Fiscalía, el hecho de que se transportara la divisa de la manera en que se hizo, denota que no se realiza en el ejercicio de una actividad legal; pues los costos operativos de los bancos, cuando se acude a las transacciones, son más bajos que en los que se incurre cuando se transporta en medio físico, por ejemplo sumando el gasto de tiquetes aéreos o estadía; los bancos utilizados para realizar las transferencias reconocen el valor de las mismas según la tasa representativa del mercado, mientras que si se utiliza una casa de cambios, el valor que se reconoce es el del mercado negro, de manera que por el sólo hecho de no acudir al sistema financiero, el dinero pierde rentabilidad, lo que es contrario al ánimo de la actividad comercial.
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Consideró que es un indicador del delito, conforme las reglas de la experiencia, el hecho de tratarse de euros que son una moneda de gran aceptación a nivel mundial, la cual impide la perdida de valor, aunado con la denominación de los billetes -€$500.oo-, lo que permite inferir la actividad delictiva, pues son los que más acostumbran utilizar los delincuentes porque posibilitan el manejo de grandes cantidades en efectivo en espacios reducidos, lo cual es característico de aquéllos que se dedican al lavado de dinero.
Se ventiló en la audiencia de juicio oral, que los euros fueron conseguidos como producto de la promesa de venta de la casa familiar y de préstamos de terceros, y que el dinero que tenían en moneda nacional lo cambiaron por la divisa en el mercado informal de Bogotá y Cali, sin embargo no cuentan con una factura de tal hecho, lo que es contrario a la normatividad administrativa citada. Para el Fiscal, como no existen las facturas, se evidencia que las operaciones no existieron y da cuenta de que los inculpados no tenían los guarismos por los negocios que su padre hubiera realizado.
Las consignaciones en efectivo en la cuenta bancaria de uno de los acusados, conforme el testimonio del investigador Astros Mora, por valor cercano a $10’000.000.oo, dividido en pequeños montos, constituye una señal de la modalidad conocida como “pitufeo”, operación característica del Lavado de Activos, información que fue ratificada por la perito Nohora Quiroga, con lo cual se pretende evadir los controles de las entidades financieras, para que no sean utilizadas por los delincuentes para perfeccionar el delito enrostrado.
12. La estipulación sobre la cantidad de cortos viajes de los hermanos a Panamá y China, denota que ellos son conocedores de las normas legales sobre transporte y tenencia de divisas, lo que les hace capaces de discernir la conducta que estaban desplegando durante su captura.
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13. La permanencia en China con visas por 30 días, para el viaje a desarrollar en la fecha de su captura, de lo que sostuvo la defensa era para montar una empresa, no es creíble, porque en ese tiempo no puede estructurarse una compañía.
14. Si era cierto que el padre de los acusados venía ahorrando parte del dinero que estos portaban, dentro de los numerosos viajes que ellos realizaron al país oriental, él pudo remitir las cantidades en pequeños montos o en su defecto, utilizar los intermediarios bancarios para realizar las transferencias.
15. Reivindica el ente acusador, que con la pericia de funcionaria de esa entidad, se puede concluir:
a. Que los procesados son comerciantes, según reportó la Cámara de Comercio, pero, que no es normal que el funcionamiento de establecimientos de diversa naturaleza como son los de ropas y licores, tengan su domicilio en el mismo lugar.
b. Que Jhonatan Mosquera Calvo tiene un patrimonio por justificar de $81’214.000.oo.
c. Las declaraciones de renta y los extractos bancarios de Jhonatan Mosquera no permiten concluir que este tuviera la capacidad económica para portar €$100.000.oo.
d. De la cuenta bancaria de Brayan Steeven Mosquera Calvo se advierte fraccionamiento, lo que puede constituir maniobras de pitufeo, de las que se describen en la resolución del Banco de la República. De los movimientos financieros y la declaración de renta de este ciudadano, se concluye que no tiene la capacidad económica para portar el dinero incautado. Debe justificar un capital de más de $20’000.000.oo.
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16. Como los procesados no cuentan con la capacidad económica para portar las cantidades, se infiere que las mismas son producto de actividades ilícitas, como bien puede ser el contrabando, según se verifica del oficio introducido por la defensa, expedido por la policía nacional.
17. Los múltiples viajes realizados por los acusados a China y la incautación de cerca de 29.000 pares de tenis de contrabando para el 29 de agosto de 2011, como lo informó la policía, con un valor de $2.600.000.000.oo, por distribuir en Cali, y los avisos que diera el General Oscar Naranjo sobre la presencia de bandas de contrabandistas en el sur occidente del país, constituye un hecho notorio de la existencia de la actividad subyacente al Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
18. Los Mosquera Calvo no realizaron importación ni exportación de mercancías por sí mismos o utilizando sus establecimientos de comercio.
19. El padre de los acusados acotó que antes de la captura de los muchachos, tampoco había realizado ninguna importación.
20. Dentro de los documentos aportados por la defensa se encuentra una resolución de la DIAN autorizando a Víctor Mosquera, para importar mercancías, en especial tenis, pero este acto administrativo fue posterior a la captura de sus hijos. En todo caso esto no desvirtúa la teoría del caso de la Fiscalía, ni contribuye a probar el origen lícito de los euros.
21. El testimonio de Armando Serrano y la fotocopia autenticada del contrato, dan cuenta de una obligación de hacer, con la que la defensa pretende justificar parte de la cantidad incautada, sin embargo, dicha obligación no se concretó, pese a los pagos hechos por el testigo,
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porque en todo caso las partes contratantes firmarían un otrosí, contemplando la devolución del dinero pagado, pues los problemas de los Mosquera, podrían afectar el bien con una eventual extinción de dominio, tesis que es rechazada por la Fiscalía, pues contra los padres de los Mosquera Calvo no existe ninguna investigación en curso. Lo anotado, aunado a las partes del precio recibido en pesos y en euros, es inverosímil.
22. Los €$30.000.oo que se obtuvieron por el pago de la venta de la casa familiar por el padre de los acusados, de manos del señor Armando Serrano, que fueron liquidados a $2.800.oo cada uno, cuando la tasa de cambio era de $2.500.oo, denota una situación anormal según las reglas de la experiencia, porque la familia Mosquera habría perdido $9’000.000.oo, al haber recibido los euros a una precio tan alto, pues el mismo era $300.oo mayor que el valor de la divisa en el mercado, de donde se concluye que la promesa de venta no existió y que tan sólo fue una coartada para justificar el dinero encontrado en las agendas de los acusados.
23. Los dos préstamos de Francisco Tobón Medina, otorgados en mayo de 2012, cada uno por $50’000.000.oo, fueron garantizados apenas con letras de cambio, desconociendo que en oportunidad anterior, se respaldó con una hipoteca, la cual es una garantía real mucho más sólida que una quirografaria; el Fiscal sostiene que las letras de cambio fueron realizadas con posterioridad a la captura y como montaje para justificar el origen licito de los euros.
24. El préstamo de José Yamil Lozano al padre de los vinculados, respaldado por un pagaré, que no cumple con las formalidades de los títulos valores para tenerlo como tal, en tanto la fotocopia aportada por la defensa, no se encuentra rubricada por el acreedor, lo que deja en duda que el mutuo haya existido.
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25. Lo mismo se puede afirmar en torno a la declaración de Omaira Stella Sandoval Polanco, quien reivindicó que para realizar estudios de mercadeo sobre llantas, le otorgó a los procesados la cantidad de $35’000.000.oo, porque en sentir del acusador, los documentos de la evidencia número 6 de la defensa no dan cuenta de un contrato para el efecto y los movimientos de los extractos no evidencian montos significativos de dinero; por otro lado, las fotocopias de las tarjetas de propiedad, no demuestran la titularidad de la testigo, respecto de las tractomulas, como tampoco las certificaciones de retefuente expedidas por Rápido Humadea S.A. incluyen su nombre.
26. Sobre la Prueba pericial de la defensa, se solicitó al a quo que no fuera valorada porque no fue descubierta oportunamente por esa bancada, lo que es ilegal.
27. Los esfuerzos defensivos se concretaron en demostrar el origen lícito de los dineros incautados, sin embargo, nada dijo respecto de los €$7.000.oo adicionales que portaba cada uno de los acusados, lo que es equivalente a más de $35’000.000.oo; el que los procesados hubieran declarado ante las autoridades aduaneras portar esta suma, claramente demuestra que los acusados tenían conocimiento de la ilicitud de sus actos, pues esa es la cantidad máxima legal permitida, sin que sea necesaria la utilización del sistema financiero para su transporte.
La intervención del Fiscal concluyó reivindicando su tesis, en el sentido de que las operaciones realizadas por Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo transportando la cantidad incautada, eludiendo todo tipo de controles financieros, es constitutiva del tipo penal de Lavado de Activos, fundada en el enriquecimiento ilícito de particulares, aunado a que la teoría del caso de la Fiscalía no fue destruida por la defensa, pues de su exposición emergen sobradas razones que llevan a concluir que los procesados se encuentran inmersos en delitos referenciados, sin que existan circunstancias de justificación que cobijen a los encausados.
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El Ministerio Público:
Partió la Procuradora delegada del consenso entre la Fiscalía y la defensa respecto de la materialidad de la conducta, es decir, que el 23 de agosto de 2011, fueron retenidos los hermanos Mosquera Calvo, quienes viajarían hacia París, en un vuelo de air France, y con último destino China, portando cada uno de ellos de forma oculta en unas agendas €$100.000.oo. Tal acaecer permitió a la Fiscalía la imputación de los delitos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
Señaló que la carga en este caso para el ente acusador consiste en probar que los €$200.000.oo incautados son de procedencia ilícita, y que en verdad, hubo un enriquecimiento injustificado. Mientras tanto, la teoría del caso de la defensa es que el dinero era lícito, por lo tanto, no existe un enriquecimiento indebido, sino endeudamiento por parte los hermanos Mosquera Calvo y su familia.
Las preguntas que formuló la interviniente son: ¿resulta delictuoso sacar dinero lícito del país?; y, por otro lado, ¿se probó un enriquecimiento injustificado de los hermanos?.
Continuó su presentación refiriéndose a los delitos en particular, definiendo qué es lavar activos y en qué consiste el enriquecimiento ilícito, para luego concentrarse en las pruebas.
Para la vocera de la sociedad, la carga de la prueba frente a la demostración del origen lícito de los recursos, correspondía a los procesados, quienes así lo hicieron, en tanto la defensa convocó a testigos como Armando Serrano, comprador de la casa familiar, quien relató las condiciones del negocio, la forma de pago del inmueble, parte en euros; para la Procuradora tal deposición le merece absoluta credibilidad, pues
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como funcionario público de la DIAN, Serrano temió sufrir las consecuencias del proceso que supo se adelantaba y por ello deshizo el negocio; en cuanto a Omaira Stella Sandoval Polanco, se ventiló, que esta persona era encargada del manejo administrativo de las tractomulas de su familia, y que por esa razón estaba interesada en traer llantas de China, por lo que convocó a los acusados para la realización de un estudio de mercado de ese ramo.
A propósito de la declaración de Jhonatan Mosquera Calvo, y lo que narró respecto de su relación con Roman Luo, la forma en que relató como pretendía quedarse en China haciendo negocios, relatando lo que haría para ello, pasando por Hong Kong, donde no se requerían formalidades para su permanencia; se tiene que el procesado en cuestión no sólo refiere lo atinente a los negocios que pensaba desarrollar, sino además de la forma en que ideó el transporte del dinero, el origen del mismo, la necesidad que tuvo de mimetizarlos, por seguridad y para no pagar los impuestos que implicaba su declaración.
La versión de Víctor Mosquera fue rica en detalles, a propósito de cómo se consiguió la suma de dinero, ofreciendo información de modo tiempo y lugar en que ello ocurrió, lo que, a su juicio, es creíble en tanto resulta complicado construir una mentira con tanta relación de detalle.
El rentista de capital Francisco Medina Tobón, por su cuenta facilitó $100.000.000.oo y José Yamil Lozano, quien prestó $43’500.000.oo, cantidad producto de la venta de una casa y cuyo contrato se trajo a la audiencia; Arturo Parra Toro, dio fe de la actividad de comerciante por más de 20 años del padre de los Mosquera Calvo; Alexander Valencia, quien con su esposa le vendió a Víctor Mosquera €$13.000.oo, producto de sus viajes a España. En torno al dictamen del perito Ávila Ospina, expuso porque no existen incrementos por justificar, dando explicación suficiente respecto de los soportes de los préstamos.
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Agrega la representante del Ministerio Público que se demostró la condición de comerciantes que ostentan Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo y pese a que estos tendrían en contra la opinión de la perito contable de la Fiscalía, la testigo experta Alba Lucía Rangel valoró el aspecto subjetivo de las empresas de los procesados. Las constantes salidas del país de estos tampoco es un indicador de haber cometido delito, pues la Constitución garantiza a los ciudadanos el derecho a transitar, entrar y salir libremente del país, así como a residenciarse en el mismo.
A pesar de la tacha como coartadas de los títulos que respaldarían las deudas contraídas por el núcleo familiar, no se hizo ningún cotejo para soportar esa acusación de falsedad, o para verificar que fueron construidos con fecha posterior a la de la captura.
Adujo la Procuradora que los jóvenes, por influencia de sus padres, se habrían convertido en comerciantes, pero no enriqueciéndose ilegalmente, sino empobreciendo y endeudando a su familia, por lo que deben ser tratados bajo el cariz del principio pro homine, que debe primar en la administración de justicia; adujo que la causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado y la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita del ordenamiento jurídico. Censuró la actuación de los procesados y merecen un juicio de reproche, sin embargo ya lo han tenido al enfrentar este juicio, pues el patrimonio que portaban se empobreció y se endeudó su familia; de esa manera las sanciones administrativas que enfrentarán, también son una pena, pero la justicia no puede ser ciega, pues deben afrontar el error de no haber declarado el dinero que portaban consigo, tras el sueño de hacer negocios y convertirse en grandes comerciantes.
Manifestó que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, como subyacente del Lavado de Activos, aunque no requiere sentencia en firme,
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si debe estar probado, como lo prevén los principios de tipicidad y culpabilidad, a través de los cuales se prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva; en razón a que los dineros que portaban los hermanos Mosquera Calvo tenía procedencia legal, como es el endeudamiento de la familia, por ello, en su opinión, el fallo debe ser de carácter absolutorio.
La defensa.
Hizo un recuento de la acusación y los hechos jurídicamente relevantes elaborados por la Fiscalía, para comenzar por indicar que en torno al Lavado de Activos, el delito se tipifica a partir de las conductas enunciadas en el artículo 323 del Código Penal, con las reformas de la Ley 1453 de 2011, en otras palabras, los ingredientes normativos; en ese sentido, la comisión del tipo objetivo no fue objeto de estipulación por la defensa, pues el compromiso de su bancada, durante la exposición de la teoría del caso, fue demostrar el origen lícito de las divisas incautadas; igualmente, no fue objeto de pacto con la Fiscalía lo atinente a las actividades delictivas que dan origen al Enriquecimiento Ilícito de Particulares. Lo que si fue objeto de estipulación fue el hecho de la incautación de las divisas, sin que ello signifique la aceptación del origen ilícito del capital; tampoco se estipuló un incremento patrimonial injustificado.
Adujo que según el artículo 29 de la Constitución Nacional y el 7° del Código Penal, es la Fiscalía quien tenía la carga de la prueba, o lo que es lo mismo, derrumbar la presunción de inocencia de sus clientes, cosa que no logró el ente acusador ya que no demostró la ilicitud de los euros encontrados, ni la existencia de un incremento patrimonial por justificar, proveniente de actividades delictivas; por el contrario, la defensa demostró el origen legal del dinero, el cual tenía como fuente recursos propios, obtenidos por el señor Víctor Hugo Mosquera, una parte se consiguió con la venta de una casa, otra, con unos préstamos, todo lo cual se encuentra
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soportado, no sólo con el testimonio del precitado, sino también con las evidencias que se ventilaron en el juicio oral y público.
En su sentir, se demostró la finalidad lícita y el destino de los recursos, que no era otra cosa que un plan familiar para hacer empresa. Con el testimonio del policial Martínez Villamil, la Fiscalía se limitó a demostrar las circunstancias propias de la captura de sus defendidos, lo que fue objeto de estipulación, sin embargo, al deponente en cita se le preguntó sobre la utilización del papel carbón para ocultar narcóticos, empero sus afirmaciones carecen de valor, en la medida en que el mismo no puede referir una regla de la experiencia, porque él no manifestó trabajar en antinarcóticos, por lo tanto no puede hablar de un tema desconocido en su labor cotidiana, en la medida en que esa no es su experiencia. En cualquier caso, la relación del papel carbón con el tema de narcóticos es impertinente porque el tema del juicio no fue ese, sino el del Lavado de Activos y el Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
Respecto del investigador Pedro Hernán Astros Mora, miembro de la UIAF, quien introdujo un disco compacto; frente a la aducción tal elemento se opuso la defensa pues la entidad en cuestión tiene por objeto el despliegue de labores de inteligencia, y como tal, no tiene vocación de prueba, sino de criterio orientador para las investigaciones; aunado a ello, la cadena de custodia del elemento no se encuentra completamente diligenciada, por lo tanto es controvertible la autenticidad del elemento suasorio. Este testigo refirió además que a través de la actuación realizada por los hermanos aquí involucrados, no es posible establecer que su conducta pueda calificarse como una de las formas de pitufeo, como modalidad para lavar activos; aunado a ello, dada su experiencia con el delito de blanqueo, no había tenido contacto con un episodio en el cual en vez de que ingresaran divisas al país, se sacaran del mismo.
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Las afirmaciones de Felipe Andrés Campos Fernández, miembro de la DIAN se presentaron como las de alguien que desconoce los procedimientos contemplados en la resolución 025 atinente a la entrada y salida de dinero, sobre todo lo que atañe a la entrega del formulario 530, pues ignora que el mismo se ofrece cuando los viajeros ingresan al país, y nunca cuando salen, es por eso, ante la falta de entrega de ese documento a sus clientes, es que ellos pueden mostrarse ignorantes de la reglamentación sobre el particular, en el sentido de declarar la cantidad que portaban. Este testigo también mencionaría la Resolución 06 de 2004, pero ignoraba que ésta fue modificada por su similar 14 de 2005 y luego por la 25 de 2006; todo ello denota un total desconocimiento de la ley.
La perito Nohora Quiroga falla: primero, por fundarse en la información recaudada por la UIAF, la que no cuenta con mérito probatorio. Denunció errores en la realización del estudio contable, en el cual brillan por su ausencia los anexos de la declaración de renta, amén de la utilización de 2 métodos para elaborarlo, como son los de renta por comparación y el de flujo de caja, los cuales son incompatibles entre sí, pues el primero de ellos, según los artículos 236 y 237 del estatuto tributario, no permite establecer la realidad patrimonial de una persona, ya que se ciñe solamente a la información anotada en las declaraciones de renta y en lo que se refiere a los flujos de caja, la metodología requiere contar con toda la información financiera, económica y comercial del contribuyente, que no fue analizada, en este caso como tampoco el hallazgo de los aumentos patrimoniales por justificar, desvirtuados por el perito de la defensa, quien sí analizó toda la información requerida.
Concluyó acotando que la Fiscalía no logró probar, ni siquiera indiciariamente, que las divisas encontraran origen en alguno de los delitos descritos en los artículos 323 o 327 del Código Penal; tampoco se demostró que los Mosquera Calvo presenten incrementos patrimoniales por justificar. Agregó que la pericia de cargo, en punto de este hecho, presentó graves errores en su elaboración. Adujo la togada que, atendiendo su
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deber probatorio, demostró el origen legal de las divisas incautadas en el juicio oral, cosa que logró a partir de los testimonios y pruebas recaudadas por su bancada, de los cuales realizó un recuento durante sus alegaciones.
Insistió en que portar dinero o divisas, de la manera en que lo hicieron sus clientes, no es delito; recalcó que las violaciones administrativas no constituyen infracción penal. Respecto de las supuestas maniobras de “pitufeo”, mencionó que nunca se han realizado y que más bien lo que se advierte son varios retiros para evitar un posible “fleteo”. Igualmente se opone a las conclusiones de la Fiscalía en el sentido de que las declaraciones de los testigos de descargo corresponden a una coartada construida, lo cual no es así, pues las versiones se rindieron con la solemnidad del juramento.
Solicitó la absolución de los señores Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, porque logró probar el origen lícito del dinero que se les encontró a sus defendidos, y como consecuencia de ello, reclamó la libertad inmediata de los mismos.
4. DEL FALLO IMPUGNADO
Se trata de la sentencia de 25 de junio de 2012, donde luego de realizar un recuento fáctico y del trámite procesal e individualizar plenamente a los procesados Mosquera Calvo, se rememoraron los alegatos y peticiones de las partes y el Ministerio Público, analizando las características de los reatos enrostrados.
Se recordó que la calificación jurídica establecida por la Fiscalía, frente a los hechos aquí imputados, es la de Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, contemplados por el artículo 323, con las modificaciones de la Ley 1453, y 327 del Código Penal, este último con las reformas de la Ley 890.
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Sobre las estipulaciones probatorias, se ocupó de referenciar las que enumeró oportunamente la Fiscalía; luego se habló de la tipicidad como característica del punible, incluyendo entre la misma el dolo y la culpa. Reivindicó la necesidad de comprobar la materialidad de la conducta, para verificar si el comportamiento investigado encuadra en una norma jurídica cuya transgresión corresponde a un injusto típico.
Rememoró que los Mosquera Calvo fueron sorprendidos por la policía fiscal y aduanera, según las condiciones de modo tiempo y lugar ampliamente debatidas. El acaecer en este caso no admite duda, pues además de haber sido materia de estipulación probatoria fue corroborado con el testimonio del patrullero Martínez Villamil, quien se encargó de la aprehensión de los procesados. Sumado a Felipe Andrés Campo, como funcionario de la DIAN, acompañó el conteo y acta de incautación de divisas, hecho aceptado por el propio Jhonatan Mosquera Calvo.
Seguidamente se resaltó la calificación jurídica dada por la Fiscalía a los hechos, a partir de la cual, los hermanos Mosquera Calvo fueran capturados, portando entre los dos €$200.000.oo, respecto de los cuales habrían ocultado su verdadero origen, destino y su fuente ilícita, lo que se constituiría en fuente del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, cuyo delito base es el contrabando pues los procesados, no tendrían la capacidad para portar el elevado monto.
Se ocupó la a quo de verificar si la conducta de los procesados se ajusta a las infracciones especificadas por el ente instructor, recalcando que la ausencia de alguno de los elementos normativos contenidos en los tipos, tiene como consecuencia que el delito no se configura. Aclaró que el punible base no requiere la existencia de una sentencia en firme, sino la inferencia lógica del mismo, para que más allá de una presunción, pueda establecerse el nexo objetivo suficiente que establezca la procedencia del recurso en actividades al margen de la ley.
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Recabó en la necesidad imperiosa de demostrar el delito subyacente, actividad a partir de la cual se lavan capitales o se perfila el enriquecimiento, cuya carga de la prueba es del resorte de la Fiscalía General de la Nación, quien tiene el deber de llevar al pleno convencimiento al juez, más allá de cualquier duda razonable, de la real ocurrencia de los ilícitos por los que acusó, siendo insuficiente la intuición o presunción de las conductas por parte quien acusa. En este caso, dice el Juez de primer grado, el ente acusador no acreditó lo que era de su cargo.
Se precisa que la defensa probó que si bien los Mosquera Calvo no tenían la capacidad para portar los recursos, su padre declaró sobre su origen, y además, de los proyectos familiares que rodeaban su existencia; las aseveraciones de Víctor Mosquera Solarte encontraron respaldo en las de los restantes testigos, por ejemplo Damián Leandro Guevara encargado de la recolección de evidencia, dentro de la cual se acreditó que por más de 20 años Víctor Mosquera ha ejercido la actividad de comerciante en diferentes municipios del Valle del Cauca y Cauca, donde era ampliamente conocido. Es así como se descarta que tal situación se haya inventado para distraer a las autoridades.
El señor Armando Serrano Mantilla dio cuenta de que entre él y Mosquera Solarte, existió una promesa de contrato de compraventa del bien cuya titularidad recae en cabeza de María Elena Calvo Ríos, madre de los Mosquera Calvo, por valor de $270’000.000.oo, de los cuales entregó inicialmente $16’000.000.oo, otro pago de €$30.000.oo con la firma del contrato y $140’000.000.oo en dos entregas diferentes.
En la sentencia no se acoge la petición de restarle credibilidad a la promesa de contrato, por el hecho de no haberse materializado, atendiendo a que la misma contemplaba una obligación de hacer, como lo señaló la Fiscalía, ya que ello sería un desconocimiento de la libertad contractual y el libre acuerdo de voluntades, imperante en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que se aplicó el aforismo según el cual “las cosas se deshacen como se
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hacen”, de lo cual dieron fe los testigos Mosquera Solarte y Serrano Mantilla, negociación que quedó plasmada en un otrosí.
De cara a los créditos otorgados por terceras personas, el fallo refiere que en el sistema jurídico es posible llegar a la verdad de los hechos utilizando medios de convencimiento acordes con la ley, atendiendo las voces de Código de Procedimiento Penal en su artículo 373, que contempla la libertad probatoria, por lo que los créditos no se prueban únicamente con los títulos valores originales, sino que es posible hacerlo con medios de conocimiento como el testimonio, lo cual no hace menos válida su acreditación, pues aquéllos fueron reconocidos por los titulares de la obligación bajo la gravedad de juramento.
Se refirió el fallador al testimonio de Omaira Stella Sandoval, quien rememoró haberle dado a Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo $35’000.000.oo, con el objeto de que estos adelantaran un estudio de mercado para importar llantas de camión, dada su condición de administradora de algunos vehículos de esta naturaleza y que pertenecen a su familia, con lo cual colaboraría en reducir gastos de funcionamiento. La instancia consideró que este elemento es claro y ofrece credibilidad, frente a ello vale recordar que la testigo no sostuvo que los rodantes fueran propios, sino que ella gestionaba su administración, lo que se ajusta al contrato de mandato con ese objeto, esto es, manejar bienes que no le pertenecen.
Respecto de la capacidad económica de los hermanos Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, se concluye que los mismos no tenían la posibilidad de tener los €$200.000.oo, pero Víctor Mosquera Solarte, sí; ahora bien, el dictamen pericial de Nohora Quiroga Bohórquez, no fue completo según ella misma declaró, porque solo realizó labores de comparación de los papeles que le allegó el despacho fiscal, pero no tuvo en cuenta los soportes de tales documentos, que en criterio del Juzgado eran importantes, de ahí que aunque el informe esté bien realizado, en todo
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caso es fragmentario, lo que le resta fuerza de convicción y da cabida a dudas probatorias.
Frente a la pericia defensiva, el a quo se refirió al cargo de ilegalidad formulado por el Fiscal, en el sentido en que no se le descubrieron los soportes o anexos fundantes de la prueba pericial, lo cual violaría el principio de igualdad de armas y debido proceso, ante lo cual el juez denotó que el dictamen no ha sido tenido en cuenta en la providencia, sin embargo lo que este prueba es demostrado con suficiencia a través de otros medios de conocimiento, como por ejemplo la declaración de los testigos; en todo caso, si bien es cierto, la defensa no le descubrió oportunamente algunos de los elementos, también lo es que la pericia no es trascendente y no fue tenida en cuenta para la sentencia.
A continuación se estudió el evento del ocultamiento de los recursos, bajo el entendido de que se demostró la procedencia lícita del caudal; en ese sentido emerge el interrogante ¿sacar dinero legal del país, de forma oculta, constituye delito?, dubitación que responde negativamente, esto es, que siendo el derecho penal la ultima ratio, el transporte oculto de dinero no constituye delito y lo que aquí se presentó es una práctica frecuentemente utilizada por muchos ciudadanos con el objeto de descartar la posibilidad de un hurto, no solo de los viajeros, sino también de las personas en sus casas. Por otro lado, también se utilizan infinidad de mecanismos para abaratar impuestos y evadirlos, pues comúnmente la gente considera que el Estado les estaría “…quitando dinero conseguido a fuerza de sacrificio”, bajo ese entendido, lo reprochable no es esconder el dinero, sino no declararlo, e intentar evadir tributos, pero la sanción por ello, es materia del derecho administrativo a donde serán encausados los aquí procesados.
Los cuestionamientos respecto del objeto del viaje, según los cuales el mismo tendría como fin blanquear capitales, siendo increíble que los Mosquera Calvo en representación de su familia buscaran negocios en el extranjero, no pasan de ser afirmaciones generales carentes de prueba, pues ello no se compadece con los criterios de libertad de empresa y el
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ejercicio del comercio lícito; no resulta inverosímil que el objeto del viaje de Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo fuera el relatado por el primero de los mencionados durante su atestación, fines que fueran corroborados por su padre y otros testigos, frente a los cuales existe credibilidad.
En conclusión, atendiendo los artículos 9 y 12 del Código Penal, y tomando en consideración que se solicita condena en contra de Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, por haber sido encontrados transportando divisas ocultas incautadas cuando pretendían salir del país, y como quiera que la Fiscalía no acreditó la tipicidad de las conductas endilgadas, estas personas fueron absueltas de los cargos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito y se dispuso su libertad inmediata.
5. DEL RECURSO DE ALZADA
La Fiscalía delegada, en escrito radicado el 3 de julio de 20125, se ocupa de traer a colación el aspecto fáctico ventilado, sintetizar la sentencia e indicar su desacuerdo en el juicio de valor dado por el a quo a los indicios presentados, acusando el cambio de criterio del Juez de instancia entre lo anunciado durante el sentido del fallo y el mismo propiamente, en particular de cara a la suma de dinero incautada y entregada por el padre a los muchachos Mosquera Calvo. Para el censor, la hipótesis inicial del fallador, contempló lo extraño que resultaba el otorgamiento de tan gruesa cantidad, para luego, en la sentencia, mostrar los hechos como si fueran normales.
Asevera el Fiscal que probó que el 23 de agosto de 2011, los procesados fueron capturados, según las circunstancias suficientemente ventiladas dentro de esta providencia; recaba en que el policial Jhon Fredy Martínez Villamil, quien cuenta con amplia experiencia en los aspectos afines a la persecución de la delincuencia aeroportuaria, mencionó que el papel carbón es utilizado habitualmente por los irregulares para evitar la función que cumplen los scanner, y que en el presente caso, tales máquinas no
5 Folios 121 a 160 del cuaderno original.
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detectaron nada extraño en las agendas y que el hallazgo del caudal fue gracias a la señal que dio un canino con entrenamiento para ese tipo de eventos.
Señala que los Mosquera Calvo violaron la Resolución externa 6 del 23 de julio de 2004, de la Junta Directiva del Banco de la República, al transportar, custodiar y resguardar los euros que debían ser trasladados por una empresa de valores o un intermediario del mercado cambiario, y que al hacerlo, sin que contaran con la capacidad financiera para tenerlos legalmente, se presenta un incremento patrimonial sin justificación, como lo concluyó la perito contable Nohora Quiroga; por lo tanto, incurrieron en la infracción de la ley penal.
Aduce que la actuación protagonizada por los procesados pretendía darle apariencia de legalidad a los euros, al ocultar su verdadera naturaleza, destino y derechos, lo que los llevó a infringir el artículo 323 del Código Penal, esto es, Lavado de Activos, con fundamento en Enriquecimiento Ilícito de Particulares fincado en la actividad punible del Contrabando. Sostiene que no es necesario que el actor, en el blanqueo de divisas, haya participado directamente en la comisión del reato subyacente, pues el lavado es principal y no está condicionada por otra conducta prohibida. Seguidamente, se dedica a explicar que en tratándose del cargo de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, el incremento patrimonial emerge de una actividad delictiva de las señaladas en el tipo y en su apoyo, trajo a colación las sentencias C-127 de 1993 y C-319 de 1996 de la Corte Constitucional, a través de las cuales se ha desarrollado la tesis de que no es necesaria una sentencia condenatoria, respecto del tipo subyacente.
Acota que se estableció la ocurrencia del Enriquecimiento Ilícito de Particulares, a partir de indicios graves, “prueba” que en sentir de la Fiscalía no ha desaparecido por la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, y que
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en el caso de los Mosquera Calvo, permite, con fundamento en el sistema de la persuasión racional, determinar la existencia del punible.
Los indicios a los cuales se refiere la persecutora son:
• Forma de transporte – hecho indicador-
• Ausencia de rentabilidad en la operación
• La moneda de que se trata
• La adquisición de las divisas
• Ausencia de justificación del origen de las divisas al momento de su captura
• Los viajes realizados al exterior por los acusados
• Ausencia de capacidad económica de los procesados
En el último de los eventos indiciarios traídos a colación por la Fiscalía, esto es, la ausencia de capacidad económica de los Mosquera Calvo, echa de menos la explicación sobre el origen, no sólo de los €$200.000.oo, sino de los €$7.000.oo en efectivo que cada uno portaba y que les fueron devueltos; cuestionó si acaso esa suma también sería producto de un préstamo o cualquier otra de las actividades que califica como parte de la coartada defensiva.
Refiere que la teoría del caso de la Fiscalía no fue destruida por su contraparte y en su auxilio de esa postura, cita el fallo de casación 23174 de 28 de noviembre de 2007 y como petición final, reivindica la revocatoria de la sentencia impugnada y en su lugar reclama sentencia de condena en contra de Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, como autores responsables de Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
5.1. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA COMO NO RECURRENTE.
La apoderada de los acusados, realizó un resumen del acontecer; señaló que la Fiscalía intenta darle una importancia que desborda las reglas de la apreciación testimonial a la versión que rindió el policía Jhon Fredy
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Martínez Villamil, ello en la medida en que a este sólo le era dable declarar sobre aquello respecto de lo cual tuviera conocimiento directo. Es así como no podía sostener que el uso del papel carbón era propio de las organizaciones criminales, en tanto no fue convocado como testigo experto, ni perito en ningún saber. Por lo tanto las afirmaciones del agente persecutor en ese sentido, son simples conjeturas.
El hecho de infringir los postulados relacionados con transportar divisas en los términos señalados por la Resolución externa 008 de 2000, del Banco de la República, es una infracción de carácter administrativo y las sanciones contempladas para esos eventos no trascienden al derecho penal; aunado a ello, no puede reprocharse a sus pupilos el desconocimiento de la normatividad que regula la materia, cuando el propio funcionario de la DIAN no tiene comprensión de la misma.
Además, la argumentación orientada a denotar que el patrimonio de sus defendidos presentaba un incremento por justificar, debe desecharse, por lo parcial e impreciso del estudio de la perito de cargo, lo que en últimas redunda en imposibilidad de conocer realmente el estado del patrimonio de los Mosquera Calvo, máxime, cuando se han entremezclado dos sistemas como son el de renta por comparación y el flujo de caja, sin contar con los soportes propios para el efecto.
Amén de lo anterior, la Fiscalía no presentó ninguna alegación en la cual reivindicara la apreciación del estudio contable de la perito Quiroga Bohórquez, por lo que tampoco debiera el Tribunal entrar a apreciar el mismo, en tanto la acusadora se mostró conforme con la postura exhibida por el a quo, dentro del fallo impugnado.
Se queja la no recurrente de que la Fiscalía mostró desidia probatoria, en el sentido de evidenciar la actividad reprensible de la cual provenían los recursos que acusa de ilícitos, y deslealmente en sede de apelación, refiere
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que son producto del contrabando, lo que no fue discutido durante el juicio, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta esos argumentos.
Afirma que la cita jurisprudencial de la sentencia C-319 de 1996, que trajo a colación la Fiscalía, se encuentra descontextualizada, en tanto omite el aparte según el cual, si bien no se requiere sentencia condenatoria por el delito subyacente, en punto del Lavado de Activos, ello no releva al ente persecutor de “…probar que el acrecentamiento hacendal proviene de actividades de dicho jaez.”6; bajo ese entendido rememora la sentencia emitida a favor de sus pupilos e insiste que su contraparte no mostró el enriquecimiento de los mismos, ni la presunta actividad ilícita que “…pudiera relacionarse con el patrimonio de mis prohijados, misma que para estos efectos brilla por su ausencia.”7; según proclama, la actividad del ente de investigación es contraria a lo que esa bancada consiguió en ejercicio de los postulados de la carga dinámica de la prueba, esto es, demostrar que las divisas que les fueron halladas a los Mosquera Calvo, provenían de su padre y terceras personas, en esa medida, no puede sostenerse que las mismas “hubieran ingresado a su patrimonio, acrecentando el mismo”8.
De cara a los indicios reivindicados por la Fiscalía, manifestó que ni son elementos, como tampoco medios de prueba, en tanto dicha categoría feneció con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, aún más, los elementos estipulados entre defensa y acusador, no pueden ser considerados en contra de los Mosquera Calvo.
A continuación se ocupa la libelista de analizar los elementos enunciados por el censor, comenzando por la forma de transporte, ausencia de la rentabilidad de la operación, la moneda de la que se trata, la adquisición del caudal, ausencia de justificación del origen de las divisas al momento de la captura y desbordamiento de la capacidad económica, para finalizar reclamando la confirmación de la sentencia absolutoria proferida a favor de Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, que se profirió en el Juzgado 8° Penal
6 Folio 170 del cuaderno original
7 Ibídem
8 Ibídem
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del Circuito Especializado de Bogotá, por los cargos de Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto en el artículo 31 de la Carta Política y los cánones 176, 177 y 179 de la Ley 906 de 2004, aunados con las disposiciones de los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS
La Sala deberá dilucidar:
1.) Si existe congruencia en entre la acusación, la teoría del caso, en los términos del canon 448 del Código de Procedimiento Penal, y las alegaciones de conclusión esbozadas al finalizar el juicio, como para que a partir de las mismas, de encontrarse prueba suficiente y necesaria pueda emerger un reproche penal, o si por el contrario, el ente persecutor sorprendió a la defensa en el sentido de variar la imputación jurídica, durante los alegatos de cierre, de forma tal que el ejercicio defensivo desplegado durante el juicio, se tornara nugatorio.
2.) Si la Fiscalía cumplió con la carga procesal de demostrar suficientemente la ilicitud del capital incautado, esto es, si llevó a la plena convicción más allá de duda razonable a la judicatura, a partir de pruebas legalmente practicadas en juicio, respecto del compromiso increpado en contra de Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, como autores responsables de los delitos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito de Particulares o si por el contrario, su pretensión se encuentra huérfana de material suasorio, evento en el cual se confirmaría la sentencia.
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6.3. EN TORNO AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Para abordar este tópico, parte la Sala de un presupuesto básico, y es que el sistema procesal penal colombiano, instituido a partir de la Ley 906 de 2004, es de tendencia acusatoria y de carácter adversarial; cuenta con fases preclusivas y como cualquier actuación judicial, se rige por los postulados del artículo 29 de la Constitución Política, esto es, del debido proceso.
Ser adversarial significa que enfrenta a dos partes, habitualmente antagónicas y, por otro lado, dentro del mismo escenario pueden tener participación el Ministerio Público y la víctima. Todo lo anterior ocurre frente al juez penal, bien sea de control de garantías o de conocimiento, quienes velaran por el desarrollo del debate con apego a la ley y con el pleno respeto de los derechos de los oponentes.
Es así como, durante la disputa, acaece la actividad jurisdiccional que se desarrolla en dos fases, con algunos momentos intermedios; se trata de la investigación y el juicio propiamente. Ahora bien, las partes en el pleito cuentan con roles particulares que se acompasan a su pretensión y con apego a estos, despliegan su ejercicio ante la autoridad judicial.
En ese orden, el ente acusador tiene como características las siguientes:
“iii) La actuación judicial solamente procede a petición de parte. Así, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las investigaciones y las medidas necesarias para la protección de las víctimas (250- 4, 5, 6 y 7).”

“4.3. En primer lugar, en este sistema penal de tendencia acusatoria, el Fiscal es el titular de la acción penal y la ejerce en representación de los intereses del Estado y de las víctimas.9 Con la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, la actividad investigativa desarrollada por la Fiscalía General de la Nación se encamina a
9 Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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la consecución de los siguientes fines “(i) la búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos hechos delictivos; (ii) la consecución de la justicia dentro del pleno respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales del procesado; (iii) la protección y reparación integral de los perjuicios ocasionados a las víctimas; (iv) la adopción de medidas efectivas para la conservación de la prueba; y (v) el recurso, dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos que flexibilicen la actuación procesal, tales como la negociación anticipada de la pena y la aplicación del principio de oportunidad, de tal suerte que, al igual que sucede en el modelo americano, sólo una pequeña parte de los procesos lleguen a la etapa de juicio oral10, aproximadamente un 10%, con el fin de no congestionar el sistema penal.”1112
En lo que tiene que ver con sus funciones en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, le corresponde a la Fiscalía, solicitar la adopción de las medidas de aseguramiento al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. (…).13”14
Y la defensa, se caracteriza por:
“(i) ni en la Constitución ni en los tratados internacionales de derechos humanos se ha establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de defensa15; (ii) el derecho de defensa es general y universal, y en ese contexto no es restringible al menos desde el punto de vista temporal16; (iii) el ejercicio del derecho de defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso17; (iv) el derecho de defensa, como derecho fundamental constitucional, es un derecho que prima facie puede ser ejercido directamente por un procesado al interior de un proceso penal18; (v) el procesado puede hacer valer el mismo sus argumentos y razones dentro de un proceso judicial19; (vi) el derecho de defensa se empieza a ejercer desde el momento mismo que se inicia la investigación20; (vii) una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga21 y (viii) la importancia del derecho de defensa, en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta,
10 W. Pizza, Trials without truth. Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuild it, Madrid, 2004, p. 5.
11 Ver Sentencia C-591 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SPV. Alfredo Beltrán Sierra).
12 En similar sentido se pronunció la Sentencia C-730 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SV. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto).
13 Ver Sentencia C-730 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SV. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto).
14 Sentencia T-293 de 2013, Corte Constitucional. Magistrada ponente María Victoria Calle Correa
15 Sentencia C-799 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería, AV. Humberto Antonio Sierra Porto).
16 Ibídem.
17 Ibídem.
18 Sentencia C-994 de 2006 (MP. Jaime Araujo Rentería).
19 Ibídem.
20 Sentencia T-920 de 2008.
21 Sentencia C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo Rentería).
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mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.22” 23“24
Según se ha dicho, el proceso penal enfrenta a dos sujetos opuestos, la Fiscalía y la defensa, lo cual ocurre cuando la primera decide, en ejercicio de sus facultades como titular de la acción penal, iniciar el trámite de judicialización, por eventos considerados como constitutivos de delito; en ese orden, para enterar al indiciado de los aspectos fácticos y jurídicos a partir de los cuales someterá al escrutinio del juez su pretensión, convoca a las audiencias preliminares, particularmente la de formulación de imputación de cargos –artículo 286 de la Ley 906 de 2004-, lugar donde se ventilan los hechos jurídicamente relevantes que constituyen el fundamento de lo que se considera como conducta punible. Así lo ha dicho la Corte Constitucional:
“La audiencia de imputación25 es una audiencia preliminar26 en la que el Fiscal comunica a una persona su calidad de imputado. Las audiencias preliminares se llevan a cabo ante el juez de control de garantías27, deben ser públicas y realizarse con la presencia del imputado o de su defensor28, y la asistencia del Ministerio Público no es obligatoria29.
En dicha audiencia, además de formularse la imputación, que comprende la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones,(…) una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”30 -que no implica el
22 Ibídem.
23 C-648 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
24 Sentencia T-293 de 2013, Corte Constitucional. Magistrada ponente María Victoria Calle Correa
25 Ley 906 de 2004. Artículo 286. Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
26 Ley 906 de 2004. Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. La práctica de una prueba anticipada.
3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La formulación de la imputación.
7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.
27 Ley 906 de 2004. Artículo 153. Noción. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías.
28 Ley 906 de 2004. Artículo 289. Formalidades. La formulación de la imputación se cumplirá con la presencia del imputado o su defensor, ya sea de confianza o, a falta de este, el que fuere designado por el sistema nacional de defensoría pública.
29 Ley 906 de 2004. Artículo 155. Publicidad. Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria.
Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar.
30 Ley 906 de 2004. Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:
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descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía-, el fiscal puede solicitar la medida de aseguramiento31, el investigado puede allanarse a la imputación y obtener una rebaja en su pena32 o realizar preacuerdos para la terminación del proceso33. La formulación de la imputación interrumpe la prescripción de la acción penal34.”35
De lo anterior se colige que, el procesado tiene noticia del reproche que se le efectúa, inicialmente, durante la formulación de imputación, y posteriormente, si acaso no se allana a cargos, no se acoge al principio de oportunidad o si no se efectúan preacuerdos, será llamado a la audiencia que trata el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, diligencia en la cual la Fiscalía General de la Nación está obligada a trabar el debate de forma detallada, no solamente precisando definitivamente y con lujo de detalles los hechos a partir de los cuales hace uso del ejercicio punitivo, indicando con claridad e inequívocamente los fundamentos jurídicos que le motivan; es en este momento, cuando queda trabada la litis, en el sentido de que el encartado tiene información diáfana y pormenorizada acerca de cuál es el cargo concreto respecto del cual debe encaminar sus esfuerzos en procura de probar su inocencia o nivel de
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.
31 Ley 906 de 2004. Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
32 Ley 906 de 2004. Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.
33 Ley 906 de 2004. Artículo 350. Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación. Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.
El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:
1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.
Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.
En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.
Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.
34 Ley 906 de 2004. Artículo 292. Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.
35 Sentencia C-1154 de 2005, Corte Constitucional. Magistrado ponente, Manuel José Cepeda Espinosa
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participación y compromiso, según sea el caso. Una vez efectuada la acusación, el reproche jurídico es en esencia, inamovible.
De esa manera, surtidas la fases intermedias de acusación y de preparación, dentro del juicio oral, el planteamiento de la teoría del caso de la Fiscalía, no puede distar de aquello que fuera enunciado en la oportunidad contemplada en los artículos 338 y siguientes de la norma adjetiva penal, y de contera, finalizado el juicio, los alegatos conclusivos tienen como rasero la acusación. Es por ello que, entre el escrito sometido a debate ante el juez de conocimiento, la hipótesis formulada en la teoría del caso y la petición de condena esbozada en los alegatos de cierre, debe existir congruencia, porque no es dable a la Fiscalía, reclamar la condena por algo que no fuera expuesto durante la presentación en audiencia de acusación, acto que soportaría la discusión y solicitudes de aclaración, ampliación o corrección por parte de la defensa36 y demás intervinientes.
Resulta de utilidad rememorar lo que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal ha dicho en torno a ello y sobre todo, de las consecuencias que acarrea el incumplimiento de esta carga del ente persecutor:
“Otros peldaños del proceso lo son las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral. El último de los pasos es un momento clave en la estructura del proceso, pues consiste en la decisión jurisdiccional que pone fin a la actuación: la sentencia. En ella se analiza y decide si el iter procesal debe concluir con condena o absolución. En definitiva, llegados a este instante del proceso tiene lugar la resolución específica sobre la acción penal, con la que se realiza la última revisión por parte de los jueces sobre la acusación, debiéndose rechazar en todo caso las acusaciones infundadas o sorpresivas.
3.4. Toda esta serie de controles impone que la decisión judicial de apertura del juicio oral ha de venir precedida de una exhaustiva inspección sobre la seriedad y verosimilitud de la acusación que se ejercita, debiendo el juez verificar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que estos se concretan
36 Vale tener en cuenta que: “La principal función del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que delimita el ámbito subjetivo de la acusación en un doble sentido, porque sólo podrá solicitarse condena en el juicio oral a quien haya sido previamente acusado y, por exclusión, garantiza al acusado que solamente podrá ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusación.” Casación 31795 de 16 de septiembre de 2009, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas
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en lo que jurídicamente se argumente hasta el alegato final. Con ello el juez extrema las medidas sobre la acusación pues la congruencia entre la acusación y la sentencia constituye una garantía del debido proceso que se debe salvaguardar a toda persona.
Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación37.”38 (La Sala subraya)
Según se ha estudiado, cuando la Fiscalía General de la Nación eleva la acusación, entrega el marco fáctico y jurídico a partir del cual solicitará al juez sentencia en contra del encartado, de conformidad con las pruebas que debata en el juicio oral. De esa manera, no puede haber fallo condenatorio, por hechos o razones jurídicas que no se hubieran establecido durante la acusación; de igual modo, la petición en los alegatos conclusivos no puede asaltar a su contraparte con una variación del nomen iuris, que la tome por sorpresa en la medida en que con ello pone en tensión los derechos al debido proceso y al ejercicio de la defensa. En ese sentido la consecuencia judicial de tal acometida por parte del ente de persecución criminal, es el proferimiento de un pronunciamiento absolutorio.
En el presente caso, el Fiscal delegado en diligencia celebrada el 24 de enero de 2012, acusó a Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, como autores responsables de los delitos de Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, tipificación que conservó durante la exposición en juicio de la teoría del caso, acotando que el Enriquecimiento Ilícito, tendría como fuente “alguna” conducta delictiva, sin embargo, en sus
37 En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087.
38 Casación 31795 de 16 de septiembre de 2009, magistrados ponentes Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca.
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alegatos de cierre, presenta petición de condena por los mismos reatos, pero vinculando el Enriquecimiento, a una supuesta actividad de Contrabando, misma que se encuentra ausente de la imputación y del escrito de acusación introducido al trámite por medio de su lectura durante la audiencia pertinente; conducta que tampoco fue mencionada en la teoría del caso, formulada ya en el juicio propiamente.
Lo anterior, lleva a la Judicatura a considerar que la omisión de una definición precisa del reproche jurídico por el reato de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, en el sentido de que no fue delimitado el delito subyacente, a saber, el Contrabando según se expuso ya finalizada la etapa probatoria, se erige como un acto contrario a los derechos del debido proceso y de defensa de los hermanos Mosquera Calvo, en tanto que i.) nunca se les imputó, ni acusó teniendo en cuenta el delito originario de Contrabando, ii.) durante el juicio oral, no se ventiló prueba por parte del ente acusador, de la cual se infiera la existencia de ese comportamiento prohibido y, iii.) la solicitud de condena que elevó el Fiscal, tenía un marco rígido, que es el que estableció durante la acusación, mismo que desbordó de forma sorpresiva al traer a colación una censura de la cual sólo se tuvo noticia hasta los alegatos conclusivos.
Es por lo anotado que la Sala pondera que siendo la acusación un acto de parte, al juez no le es dable inmiscuirse en el contenido del mismo, salvo lo que atañe al control de las formalidades establecidas en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, así como a que la Fiscalía atienda con suficiencia los reparos que las partes e intervinientes formulen a lo largo de la audiencia de que trata el canon 339 de la misma obra. En ese sentido, si la acusadora plantea un pleito sin el rigor del caso, o formula imputaciones repentinas al finalizar el juicio, la consecuencia procesal que deviene no es diferente a la que se presentó en este evento, esto es, una sentencia absolutoria.
La Sala estima que le asiste razón a la bancada defensiva cuando reclama que dentro del trámite, nunca fue objeto de discusión un reato como el
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Contrabando. De esa forma, aunque algunas de las pruebas de descargo resulten inusuales, como por ejemplo, los testimonios que dan cuenta de préstamos por cuantiosas sumas de dinero, obtenidos por la familia Mosquera, que se respaldan con garantías personales, lo cierto es que, el material suasorio de la Fiscalía, fue casi por completo materia de estipulación, por lo que la defensa no entró a desvirtuarlo, sino a enriquecer el debate demostrando la procedencia lícita de los euros, empero, cuando el persecutor añade al final de las diligencias un nuevo elemento normativo del tipo –art. 327 del C.P.-, la acción penal no tiene por qué prosperar, pues la imputación jurídica fue incompleta desde las audiencias preliminares, más aún, sorpresiva para una defensa que dirigió su estrategia a contrarrestar la tesis de la acusación.
Es por ello que la sentencia de primera instancia no podía ser condenatoria, porque aunque allí no se ventiló la ausencia de coherencia entre la acusación y la petición final, este es un tema que si fue traído a colación por la defensa en sede del traslado como no recurrente, frente a la apelación.
6.4. LA PRUEBA INDIRECTA Y LA ACUSACIÓN.
Continuando con el análisis de la sentencia recurrida y los fundamentos a partir de los cuales se le cuestiona, resulta de utilidad recordar que el acaecer motivo de este pronunciamiento se circunscribe a lo siguiente: el 23 de de agosto de 2011, en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, fueron capturados Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, quienes pretendían salir del país en el vuelo 423 de Air France que se dirigía a París, no obstante, ellos tenían como destino final la República China, todo esto portando la cantidad de €$100.000.oo cada uno, camuflados en unas agendas de cuero con doble fondo, suma de que no dieron ningún reporte a las autoridades aeroportuarias o aduaneras, las cuales sólo tuvieron noticia de que los mismos llevaban consigo €$7.000.oo, por persona. Cuando fueron aprehendidos, no entregaron ninguna explicación sobre la procedencia de las divisas.
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De la prueba aducida en el juicio, vale recordar lo que ha enseñado la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal al referirse a los indicios como fuente de convicción en el sistema penal que rige la Ley 906 de 2004. Nótese:
“Pero al margen de la anterior incorrección, tampoco le asiste razón al demandante acerca de que el hecho debió tipificarse como simple infracción administrativa, por no haberse acopiado prueba directa sobre el vínculo entre los dólares incautados y alguna de las actividades al margen de la ley descritas por el artículo 323 del Código Penal. En efecto, la Corte ha decantado una línea jurisprudencial39, conforme a la cual para acreditar dicho vínculo,
“…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”.
De acuerdo con el anterior desarrollo jurisprudencial, la Sala ha puntualizado en casos similares al de la especie, que ese carácter ilícito de los bienes ligados a la conducta de lavado de activos, puede acreditarse por vía inferencial a partir del procedimiento establecido para transportar el dinero, o con fundamento en las explicaciones contradictorias y carentes de respaldo del procesado acerca de su origen, variables ambas que en el presente caso sirvieron de soporte al fallador para arribar a dicha conclusión. Así se sostuvo en precedente del 30 de abril de 200840, reiterado a través de otros varios pronunciamientos en sede del recurso extraordinario de casación:
“[…] Con base en las explicaciones dadas por los procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos de juicio que examinados de manera mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita”. 41
Ahora bien, también ha dicho la alta corporación, a propósito de los indicios en la ley 906 de 2004 que:
“Se recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de prueba autónomo, pues su artículo 248 estipulaba acertadamente que “Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.”
39 Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado 23174
40 Sentencia del 30 de abril de 2008, radicado 24604, reiterada entre otros pronunciamientos en Sentencia del 30 de abril de 2008, radicado 25360; 19 de febrero de 2009, radicado 27827; 4 de marzo de 2009, radicado 29848
41 Sentencia de 9 de mayo de 2012, radicado 27.026, magistrado ponente José Leonidas Bustos
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[…]
En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas.
En el texto que lleva por título “Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas”, autoría de los doctores Luis Camilo Osorio Isaza y Gustavo Morales Marín, que analiza varios aspectos del sistema con tendencia acusatoria, se hace claridad en cuanto a la naturaleza del indicio y la posibilidad práctica de acudir a ese tipo de reflexiones sobre los medios de prueba en el procedimiento penal para el sistema acusatorio, adoptado con la Ley 906 de 2004:
“La idea de que las pruebas son medios aparece consagrada en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que afirma que la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, los elementos materiales probatorios, o, cualquier otro medio técnico, que no viole el ordenamiento jurídico son medios de conocimiento.
[…]
Si las premisas anteriores son verdad, como la experiencia ha indicado que lo son, la prueba es percepción…Ahora bien, la percepción, definida de la manera más sencilla, se entiende como un proceso cognoscitivo sensorial y su resultado es un conocimiento sensorial, más o menos empírico, fundamento del conocimiento racional, conceptual y esencial. Por esto es por lo que el indicio no se puede considerar como medio de prueba, sino más bien como una reflexión lógico semiótica sobre los medios de prueba…”42
[…]
2.1 Dicho lo anterior no es difícil concluir que carece de razón al casacionista cuando de entrada descalifica al Tribunal Superior, por haber acudido a inferencias indiciarias en la sustentación de la sentencia condenatoria. Por consiguiente, en cuanto a ese preciso tópico el cargo no prospera.”43
Todo lo anterior permite señalar que, en principio, le asiste razón a la Fiscalía, cuando reivindica que por vía de inferencia judicial es viable dilucidar el delito subyacente, cuando se habla de que el Lavado de Activos emerge de la comisión de cualquiera de los comportamientos del catálogo que establece el artículo 323 del Código Penal, como por ejemplo el Enriquecimiento Ilícito de Particulares, ejercicio que también resulta válido a la hora de concluir que el acrecentamiento del patrimonio por justificar proviene de, cómo lo dice el canon 327 de la obra en cita, alguna actividad ilícita, verbigracia, el Contrabando.
42 OSORIO ISAZA Luis Camilo. MORALES MARÍN Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2005, pág.22.
43 Proceso 24468, sentencia de 30 de marzo de 2006, magistrado ponente, Édgar Lombana Trujillo
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Dicho en otras palabras, es posible hacer un ejercicio deductivo del delito subyacente del Lavado de Activos o del Enriquecimiento Ilícito de Particulares, empero, cuando se acusa por los dos delitos en concurso heterogéneo, esa inferencia de la que se ha hablado, presenta problemas respecto de la certeza a la cual debe ser inducido el juez con la prueba practicada en el juicio oral, a la sazón del principio de inmediación, entre otras cosas, porque cuando el segundo de los punibles no se presenta como infracción subyacente sino como conducta en concurso, debe existir prueba directa de la misma, porque una cosa es concluir la presencia del Enriquecimiento a partir de inferencias, sin que concurra sentencia condenatoria por el mismo, y otra es que, dicho comportamiento –el Enriquecimiento- se impute también a gracias indicios de los que se deduzca la comisión de otro proceder reprochable.
En suma, el Lavado de Activos sobre el cual aquí se investigó se funda en un Enriquecimiento Ilícito de Particulares, que según la Fiscalía, fue cometido en concurso heterogéneo, conducta que se concluye a través de deducciones, pero a su vez, el segundo de los delitos emerge no de prueba directa sino indirecta de otro, sin que se precisara cuál en la acusación, como tampoco en la teoría del caso; tal cadena de deducciones se presenta como contraria a las formas de apreciación de la prueba, porque pretende que el blanqueo de capitales emerge de un enriquecimiento ilegal deducido de un reato indefinido, también fundado este último en un ejercicio lógico deductivo.
Avalar lo anterior equivale a decir que a la Fiscalía no le asiste ninguna carga probatoria, porque todos sus postulados pueden ser fundados en supuestos etéreos que se deducen de una serie de acontecimientos, sin que deba avalar su pretensión en pruebas objetivas debatidas según las reglas del sistema penal actual.
De esta manera puede advertirse que es un hecho incontrovertible que los Mosquera Calvo fueron capturados en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, el 23 de agosto de 2011, cuando pretendían salir del país con €$200.000.oo
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en total, camuflados y sin declarar; en billetes que tenían una denominación de €$500.oo y que todos eran auténticos; igualmente que la pareja de hermanos portaban además €$14.000.oo, de los cuales si recibieron noticia los gendarmes.
La Fiscalía y la defensa estipularon el aspecto fáctico anotado, y es así como el deber de esa entidad persecutora consistía en evidenciar que el hecho de portar una cantidad de dinero como la mencionada era producto del Enriquecimiento Ilícito de Particulares del cual participaron en mayor o menor grado los encartados, o que por lo menos éstos tenían conocimiento de la actividad irregular que subyacía a su existencia y por eso se habrían dado a la tarea de ocultar la cantidad. Dicho de otra forma, que los euros procedían de un punible.
Frente al compromiso probatorio que es predicable del instituto acusador, puede indicarse que:
“Se dice que la carga de la prueba en material penal, por virtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor.
En principio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede por ejemplo en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.
La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.
2. La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al
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medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de la prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia.
En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena.“44
Recapitulando, la Fiscalía acusó por Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, básicamente porque los aquí acusados, pretendían salir del país con €$200.000.oo, escondidos en unas agendas con doble fondo y sin declarar, capital del que no se informó su origen al momento de la captura; con dicho comportamiento se ocultó, según las voces del acusador, la fuente del dinero y su verdadero “derecho”, para darle apariencia de legalidad al caudal.
De esa manera, se itera, la carga básica del ente acusador consistía en demostrar el origen ilegal del metálico, ya que estipuló con la defensa los hechos relatados; se pregunta la Sala: ¿qué logró probar la Fiscalía a lo largo del juicio?, i.) que el guarismo de marras lo portaban los acusados, quienes saldrían del país, como ya había ocurrido oportunidades atrás, hacia China, e iba oculto en papel carbón y bolsas plásticas en unas agendas, ii.) que el dinero era auténtico, cuya denominación era en billetes de €$500.oo y no fue declarado a las autoridades aduaneras y iii.) que Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, no tenían la capacidad financiera para ser propietarios de tal cantidad.
¿Se ajusta lo probado a la imposición de una sentencia condenatoria?. La respuesta es la que se otorgó a la Fiscalía en el fallo impugnado y así se mantendrá. El debate planteado, dentro del juicio se encaminó, como era de esperarse, a controvertir el origen del dinero incautado, respecto de lo
44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 33660, sentencia de 25 de mayo de 2011, magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero.
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cual el acusador no hizo más que recabar en los hechos de las estipulaciones; la postura probatoria que adoptó fue lacónica e incompleta, porque en vez de controvertir sólidamente el planteamiento defensivo, que presentó elementos de convicción orientados a verificar que los euros hallados eran fruto del endeudamiento familiar, se inclinó por denotar que el hecho de llevar oculto el dinero y envuelto en papel carbón es propio de los actores del narcotráfico, no obstante, nunca se acotó en la acusación, que el delito matriz del Lavado fuera el Tráfico de Estupefacientes; aún más, insistió el accionante en que por la forma del transporte de la fortuna, se infiere un Enriquecimiento Ilícito de Particulares, que a su vez cuenta con una base de Contrabando, pero como se ha estudiado en el acápite precedente, tampoco se acusó incluyendo ese elemento del tipo.
La acusación fue ambigua y guarda problemas conceptuales que dificultan su comprensión, en tanto que no es lo mismo inferir lógicamente un Enriquecimiento Ilícito, a elevar una acusación directa por el mismo, puesto que dilucidar su comisión ya no es producto de la actividad deductiva del juzgador, sino de prueba directa que así lo demuestre y peor aún, navegó la Fiscalía en dos aguas cuando pretende presentar la versión de un policial que, como expuso la defensa en sus alegaciones, no fue convocado como testigo experto, sino como encargado del operativo que dio como resultado el descubrimiento de las divisas, que fue la persona encargada de referir que en juicio que los narcotraficantes utilizan frecuentemente el papel carbón para escapar a los controles de la autoridad, cuando lo puesto en debate es si la fortuna de los Mosquera Calvo resulta ilegal o no, para al final, a partir de los documentos aportados por la defensa, elucubrar que, si bien ese ocultamiento es propio del modus operandi de los traficantes de sustancias psicoactivas, lo cierto es que estos jóvenes habrían obtenido el caudal como producto del Contrabando.
La prueba de cargo practicada, entonces, no contribuyó a sacar avante la pretensión de condena, mientras que, haciendo gala del principio de la libertad probatoria, la defensa justificó la tenencia del circulante, gracias a actividades comerciales y de endeudamiento del padre de los acusados; frente a dicho material de convicción, la Fiscalía no tuvo nada que decir,
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salvo opiniones desprovistas de asidero probatorio, para finalizar, ya en la alzada a justificar sus carencias en un supuesto cambio de opinión del a quo, luego de la exposición del sentido del fallo, porque éste adujo como aventurado el hecho de que Víctor Mosquera entregara el patrimonio familiar a los dos jóvenes y con posterioridad, en el pronunciamiento confutado se considerara como normal tal acaecer.
Ha de indicar esta Corporación que no ha tenido lugar tal cambio de postura, en la medida en que, como aquí se ha considerado, resultan inusuales las operaciones de préstamo por $100.000.000.oo respaldadas en títulos valores, pero Francisco Medina Tobón, testigo que se identificó como rentista de capital, que compareció al juicio advertido de las formalidades del juramento, así lo declaró, evento que no desvirtuó el censor, salvo indicando que el documento allegado a juicio, no sería el original en el cual reposara la deuda, sin embargo, es de recibo el raciocinio al que arriba la primera instancia cuando indica que si bien no se aportó el titulo auténtico, el acreedor sostuvo en la audiencia que, en efecto, la obligación existe, lo cual es propio del principio de libertad probatoria, como se adujo en el fallo.
Lo indicado no implica un revés, como lo ha pretendido el ente acusador, porque el testimonio sí es una prueba, bien sea discutible o no, mientras que los indicios, sin soporte en pruebas directas, no constituyen un medio de convicción; en ese orden, su tarea debió encaminarse a rebatir, con el apoyo de la profesional contable que lo acompañó, al desentrañar, por ejemplo, la ausencia de capacidad del declarante, para poderle prestar a Víctor Mosquera el dinero aducido, cosa que no ocurrió. Esto mismo puede predicarse de la promesa de compraventa de la casa familiar, que nunca se concretó, en tanto el comprador, enterado de las pesquisas y siendo abogado, prefirió deshacer el negocio para evitar posibles problemas de extinción de dominio del bien, frente a lo cual la Fiscalía sólo atinó a decir que le parecía inverosímil la forma en que se reversó el negocio, habida cuenta de que ni Víctor Mosquera o su esposa se encuentran vinculados a una acción real como la mencionada.
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Retomando el tópico de la falta de precisión, a propósito de las pretensiones acusatorias, ha dicho la máxima Corporación de la Justicia Ordinaria
“No puede admitir la Sala el argumento del mencionado funcionario de la Fiscalía, acorde con el cual cuando el escrito de acusación alude a la no satisfacción del requisito de aprobación de la póliza de cumplimiento, está haciendo mención a la no celebración del contrato sin ese presupuesto. Tal propuesta implicaría admitir que al acusador le es dable incluir imputaciones fácticas supuestas o sobreentendidas, lo cual no se compadece con las características que son esenciales en esa pieza procesal, como son su claridad45, precisión y coherencia, cuya finalidad es garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa con respecto a los cargos que el Estado formula al procesado, pues en ellos, como lo ha expuesto la Corte, se fija la unidad jurídica y conceptual del proceso, se delimita el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, se señalan las pautas del proceso como contradictorio46.
Pues bien, en el fallo de segundo grado, aun cuando en el primero de los párrafos arriba transcritos el ad quem le reprocha al burgomaestre procesado ejecutar el contrato sin que se hubiese constituido la respectiva póliza, en el siguiente segmento de su decisión sustenta la configuración del ilícito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, igualmente, “por haber firmado el contrato a pesar de que el contratista no había otorgado la garantía respectiva”, así como también “por haber liquidado el mismo a pesar de que éste se había ejecutado sin la respectiva aprobación de la garantía”.
Es decir, terminó incluyendo dos hechos no contemplados en la acusación, reprochando al procesado esta vez la celebración y la liquidación del contrato, nuevamente por la no constitución previa de la póliza, es decir, consideró dos fases del contrato (celebración y liquidación) no comprendidas en el pliego acusatorio.
Resulta manifiesta, por tanto, la incongruencia fáctica entre la acusación y el fallo. Esa última pieza procesal no podía sino edificarse con fundamento en el hecho referido a la ejecución del contrato sin la aprobación de la póliza de cumplimiento, luego los demás aspectos fácticos incluidos por el Tribunal deben ser retirados de la sentencia.47”
Hasta aquí se tiene que:
1. Los señores Mosquera Calvo si pretendieron salir del territorio nacional portando ocultamente la suma multicitada.
2. Cuando fueron capturados, guardaron silencio respecto de su origen
3. La Fiscalía les acusó por Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, omitiendo mencionar el delito subyacente de la segunda de las infracciones.
4. La carga de la prueba, según el desarrollo jurisprudencial mencionado, no puede fincarse únicamente en indicios.
45 Así, incluso, lo exige el numeral 2º del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, norma que establece los requisitos del escrito de acusación.
46 Cfr. Sentencia del 20 de abril de 2005, radicación 21900.
47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 37691, sentencia de 11 de julio de 2012. Magistrada ponente María del Rosario González Muñoz
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5. Que la Fiscalía no demostró el origen ilícito del caudal y que intempestivamente, cuando finalizó el debate probatorio, concluido el juicio trajo a colación que el reprochable que funda la ilicitud de los recursos es el Contrabando.
6. Que el titular de la acción penal no cumplió con lo que prometió durante la exposición de la teoría del caso, esto es, probar, sin duda, que los Mosquera Calvo se enriquecieron ilícitamente y de contera, lavaron activos.
En suma, los indicios en el presente caso no constituyen el material suasorio necesario, suficiente y pertinente para derivar de los mismos el carácter de punible al comportamiento protagonizado por Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo; la Fiscalía no evidenció el origen espurio del los €$200.000.oo, y el hecho de que estos ciudadanos hubieran traspasado en varias ocasiones las fronteras nacionales no implica que se pueda predicar que ocultando las divisas hubieran comprometido su conducta en un delito, pues amén de la violación de Resolución externa 6 del 23 de julio de 2004, de la Junta Directiva del Banco de la República, el debate no arroja algo distinto a la infracción de un imperativo administrativo, mismo que como lo sostuvo la vocera del Ministerio Público, no es materia de intervención del juez penal.
Son estas consideraciones las que sirven como motivación para impartir confirmación a decisión del a quo, como se mencionara a lo largo de esta sentencia.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio,
7. RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado el 25 de junio de 2012, en lo que fue motivo de alzada.
SEGUNDO: Contra la presente decisión procede la casación.
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Delito: Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito
Notifíquese y Cúmplase
Los Magistrados,
WILLIAM SALAMANCA DAZA
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO