REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 110016000096201100067 01
Procedencia: Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado
de Bogotá
Delito: Lavado de Activos y Concierto para delinquir
Procesado Uldarico Murcia Casas
Asunto: Apelación preacuerdo
Decisión: Revoca
Acta No.: 30
Bogotá D. C., Septiembre cuatro (4) de dos mil catorce (2014)
1. ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la
Fiscalía General de la Nación, el Delegado de la Procuraduría, el
Defensor y el procesado, contra la decisión adiada 4 de Marzo
hogaño, emitida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado
de Bogotá, que improbó el preacuerdo suscrito por ULDARICO
MURCIA CASAS y el Ente Acusador.
2. HECHOS
Del escrito de acusación base del preacuerdo presentado el 21 de
marzo del año 2013, se colige que la empresa grupo DMG S.A., fue
creada el 8 abril de 2005, y registra como socios David Eduardo
Helmut Murcia Guzmán, su esposa Joanne Ivette León Bermúdez y
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otros socios, con participación del 51%, 41% y 8% respectivamente. De acuerdo al hallazgo en libros de contabilidad, auxiliar de caja y bancos, se reporta un rubro equivalente a “préstamos de los socios”, por la suma de $2.696.230.029,oo, pero desde la perspectiva legal constituyen irregularidades que incluso reflejan doble contabilidad, aunado a que la empresa recibió, también, consignaciones en efectivo, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería; acciones que estructuran la conducta de Captación Masiva y Habitual de Dinero, como delito fuente para el punible de Lavado de Activos que aquí se enrostra.
El 7 de Abril de 2006, los mismos socios de DMG S.A., deciden crear la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A., con un capital de $100.000.000,oo que aumenta a $250.000.000,oo; sociedad que igualmente registra irregularidades en los estados financieros al punto que en el ítem de “otras obligaciones ingresos recibidos para terceros” asciende a $42.723.013.690,oo”, el patrimonio social es de $248.587.962; y el 28 de marzo de 2008, desembolsó $38.125.604.711,oo a la empresa filial INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA y CÍA S.A., en la que fue designado como subgerente ULDARICO MURCIA CASAS, y utilizada como intermediaria para circulación del dinero entre compañías, ajenas al cometido social para las cuales fueron creadas.
A través de las Resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007, la Superintendencia de Sociedades ordenó suspender las operaciones financieras y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad,
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precisando que estas conductas están identificadas como el delito subyacente al de Lavado de Activos.
Se verificó que la sociedad “SÁNCHEZ RIVERA”, no llevaba contabilidad de los negocios, durante el año 2007 recibió cuantiosísimas sumas de dineros sin establecer el origen, tampoco el destino de los recursos que desembolsaba a otras compañías y específicamente frente a la empresa “ELITE ENTERTAINMENT TELEVISIÓN” que recibió recursos por la suma de $1.680.000.000,oo; sin embargo, revisado el manejo contable de la compañía no registra emolumento pasivo adquirido con “ELITE”, aunado a que el revisor fiscal certificó que no existen operaciones entre estas entidades, no obstante los recursos fueron retirados por José Fernando Grisales.
Se afirma que ULDARICO MURCIA CASAS, dirigía la sociedad “El Gran Trigal”, facilitó almacenar grandes sumas de dinero en esas instalaciones; recibió cuantías superiores a $7.000. millones, con el fin de comprar los supermercados “Listo” que fueron escriturados a su nombre, como también percibió a título personal la suma de $4.000.000.000,oo de acuerdo a los comprobantes de egreso del mes de Octubre de 2008, en los cuales imprimió su rúbrica y huella dactilar, conductas que vulneran el bien jurídico denominado del Orden Económico y Social.
Así mismo, se imputa el delito de Concierto para Delinquir bajo el entendido que desde el año 2007 hasta el 2008, ULDARICO MURCIA estuvo vinculado a DMG S.A. y sus filiales, organizaciones que permanecieron activas durante tres años, lapso durante el cual acudió a estrategias, utilizó empresas fachada, doble contabilidad,
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captó dinero del público, con una mínima comercialización de bienes y servicios y desde la creación de la empresa matríz participó junto con otro grupo de personas para consolidar los objetivos propuestos por el gerente David Eduardo Murcia Guzmán, para ello permitió que algunos acervos fueran registrados a su nombre y generó estrategias para proveer la circulación de dinero de manera ilegal.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar realizada por el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de garantías de Bogotá, entre el 3 al 21 de diciembre del año 2012, la Fiscalía General de la Nación, además de legalizar la captura de ULDARICO MURCIA CASAS, formuló imputación como presunto autor de los delitos de Lavado de Activos, en concurso sucesivo y heterogéneo con el punible de Concierto para delinquir1.
El 21 de marzo del año 2013, el Ente Acusador presentó escrito de preacuerdo suscrito con el indiciado, a través del cual acepta de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos enrostrados y la Fiscalía acuerda como única rebaja la mitad de la pena a imponer; para el efecto fijan las sanciones principales de 54 meses de prisión, multa de 1.675 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El trámite fue asignado al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y la titular del despacho improbó el
1 Consulta Cd. Diciembre 2 de 2012, la Fiscalía General de la Nación enrostra el delito de Lavado de Activos y a minuto 3.44.15 y 6.50 enrostra el concurso con el punible de Concierto para Delinquir.
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acuerdo presentado por ULDARICO MURCIA CASAS; decisión que fue confutada por los representantes de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría, la Defensa técnica y el procesado.
4. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, improbó el preacuerdo suscrito entre ULDARICO MURCIA CASAS y la Fiscalía General de la Nación. En opinión de la funcionaria de primer grado, aunque el inciso 4° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 prevé la fuerza vinculante de ese convenio, salvo aquellos que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, también impone al Juez de conocimiento realizar el control de legalidad para verificar el cumplimiento del plexo de garantías consagradas en favor de las partes e intervinientes, desde la perspectiva de la negociación sopesando aspectos como el quantum punitivo acordado y los mecanismos sustitutivos de la pena. Dentro de las constataciones el juez debe verificar el cumplimiento del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, esto es, si con la ejecución de las conductas punibles se generó para el actor incremento patrimonial, debiendo en ese caso restituir por lo menos el 50% de lo indebidamente obtenido y garantizar la entrega del excedente.
Recaba -la Juez-, que el referido requisito de procedibilidad no aplica sólo para los punibles contra el patrimonio económico, sino también en aquéllos -como el que ahora concita la atención-, en donde se pone de relieve un incremento patrimonial, a pesar de que en su descripción típica no se advera el ánimo de lucro.
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En opinión del A quo, se hace exigible el cumplimiento de lo preceptuado en el referido canon, pues la Fiscalía sostiene como imperativo fáctico que “INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA” y “EL GRAN TRIGAL”, fueron dirigidas por ULDARICO MURCIA CASAS, quien percibió grandes sumas de dinero y adquirió empresas fachada, con pleno conocimiento para albergar tales capitales, sobre los cuales disponía en forma autónoma, por tanto, surge necesario exigirle el reintegro del incremento patrimonial, como requisito de procedibilidad establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
Como corolario de lo anotado y por echar de menos el cumplimiento de la exigencia establecida en el artículo 349 del nuevo Estatuto Adjetivo Penal, se imprueba la negociación.
5. DE LA APELACIÓN E INTERVENCION DE
NO RECURRENTES
5.1 La Fiscalía General de la Nación, pretende que se revoque la decisión y se imparta aprobación al preacuerdo presentado, en virtud a que el argumento traído a colación por la Juez de primera instancia, respecto de la no verificación del requisito establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, conlleva a formular cargos concursados con el delito de Enriquecimiento ilícito, aspecto que desbordaría la adecuación típica.
Considera que el delito de Lavado de Activos se configura a través de diferentes verbos rectores, pero en modo alguno, como se sostiene en el proveído cuestionado, lleva ínsito el incremento patrimonial y, para el caso particular, los dineros que fueron
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recibidos por MURCIA CASAS, no incrementaron su peculio sino que tenía un objetivo específico, en cumplimiento de las órdenes impartidas por el señor Murcia Guzmán, esto es, ingresarlos a la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA y EL GRAN TRIGAL.
Insiste en que no todas las personas que administraron bienes del grupo DMG acrecentaron su patrimonio particular, aspecto este que se concluye, por ejemplo, de los comprobantes de egreso, por valor de $36.668.880,oo a nombre a CAFÉ PRESIDENCIAL, es decir, que el dinero recibido era para ejecutar actividades propias del delito de Lavado de Activos, similar situación se advierte de los otros recibos de EL GRAN TRIGAL e INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA.
Porfía el representante Fiscal en que la actividad desarrollada por ULDARICO MURCIA, era dar apariencia de legalidad de unos recursos de DMG y HOLDING DMG y que en desarrollo de los mismos su rol se limitó a permitir la circulación de los fondos para la adquisición de algunos establecimientos de comercio, insiste, de propiedad de DMG, que no acrecentó su patrimonio porque los dineros no los recibió a título personal, por tanto la decisión confutada es desatinada y pide revocarla.
Sostiene que no es cierto, como asevera la representación de las Víctimas, que a través de elementos materiales de prueba legalmente allegados a la actuación, se pueda deducir el aumento del patrimonio del aquí encartado, lo que, entre otras cosas, hubiese llevado a que también la Fiscalía imputase el reato de Enriquecimiento Ilícito.
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5.2 La Procuraduría General de la Nación, reivindicando los valores de Justicia y la verdad, resalta lo absurdo que resultaría que la Fiscalía presente un preacuerdo, a sabiendas que no cumple con los requisitos legales para el efecto, específicamente frente al incremento patrimonial que extraña la Juez de conocimiento, aspecto que relieva no fue materia de imputación de cargos.
Considera que la actividad de describir la conducta de MURCIA CASAS de manera prolija, como administrador del GRAN TRIGAL y empleado del emporio al mando de David Murcia Guzmán, facilitó acceder a grandes sumas de dinero, pero el auge económico no fue tema contentivo de la imputación de cargos, aspecto que de manera desacertada trae a colación en la decisión impugnada.
Advierte que surge de bulto la contrariedad fáctica frente a los argumentos esbozados en la decisión, y por ello solicita que se revoque la providencia que improbó el preacuerdo, en tanto que constituye una premisa falsa, pues no existe prueba siquiera sumaria para concluir que existió incremento patrimonial por parte del implicado.
Insiste en que en este caso no está acreditado el supuesto que se asume equivocadamente en la decisión confutada (incremento patrimonial del imputado fruto de los delitos enrostrados) y por ello demanda de esta instancia su revocatoria.
5.3 El procesado ULDARICO MURCIA CASAS, coadyuva la petición elevada por sus antecesores, afirma que no incrementó su patrimonio, fruto del delito de Lavado de Activos que reconoce cometió, al punto que se puede verificar con los certificados de la
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Superintendencia de Notariado, a través de los cuales se establece que no ha tenido transacciones comerciales, ni registra bienes a su nombre y el inmueble en que reside junto con su familia, es de propiedad de la suegra, quien lo adquirió por sucesión.
5.4 Por su parte, el Defensor del encartado pide que se revoque la decisión que improbó el preacuerdo y trae a colación que las decisiones judiciales exigen una debida argumentación y ante la ausencia de esos postulados jurídicos se advierte una falsa conclusión. Por ello, relieva que el rechazo de la negociación se basa en un aspecto pese a las otras pautas presentadas en el escrito y que debieron ser plenamente acogidas por el A-quo.
Destaca que su prohijado era administrador y empleado de algunas personas jurídicas, esto es de inversiones Sánchez Rivera, El GRAN TRIGAL, además de CAFÉ PRESIDENCIAL, cumpliendo órdenes de David Murcia Guzmán y que en el folio 7 del escrito de preacuerdo, se dijo literalmente por el Ente Acusador, que no comprobó el destino de los dineros desembolsados por INVERSIONES SÁNCHEZ a otras filiales. La Fiscalía informó que no encontró incremento patrimonial por parte del implicado, que si bien es cierto recibió cuatro mil y tres mil millones de pesos, respectivamente, lo hizo en calidad de empleado; luego entonces, el dinero ingresó a una persona jurídica y no al patrimonio personal de MURCIA CASAS; aspecto que configura el delito que se está achacando.
Insiste en que su patrocinado recibe una pensión de un salario mínimo legal mensual, no acrecentó su peculio y con el certificado de tradición expedido se acredita documentalmente que no es dueño de bienes inmuebles, aunado a que el predio donde vive
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desde hace 35 años con su esposa es de propiedad de la suegra, adquirido por sucesión.
Finalmente, trae a colación que algunos despachos judiciales consideran que las pretensiones sobre el aumento patrimonial se debaten en sede del trámite del incidente de reparación integral.
5.5 El vocero de las Víctimas, como no recurrente, pide se confirme la decisión controvertida, en virtud a que se ajusta integralmente al procedimiento penal vigente, teniendo en cuenta que MURCIA CASAS tuvo incremento patrimonial; aspecto que difiere de la figura del incidente de reparación integral, en tanto que el primero obedece a una medida cautelar y hace efectivo los derechos de los perjudicados, que impide que dentro de la justicia consensuada se disfrute de cuantiosas sumas de dinero producto del comportamiento ilícito, y ULDARICO MURCIA lo recibió como representante de las empresas mencionadas, incluso –considera el Abogado-, ameritaba la imputación de otros delitos en concurso; finalmente relieva que el artículo 349 el Código de Procedimiento Penal tiene como propósito impedir significativas rebajas y garantizar la restitución de la cuantía apropiada en perjuicio de las víctimas.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. CUESTIÓN PREVIA
Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en razón de lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de
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marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que de conformidad con el precepto normativo citado, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos2.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO
Como se resaltó al resumir los motivos de inconformidad, la decisión se cuestiona por no haberse aceptado por la Juez de conocimiento el preacuerdo, bajo la consideración que en el sub judice el imputado obtuvo incremento patrimonial fruto del delito y no ha restituido por lo menos el 50% de las ganancias y garantizado la devolución de otro tanto. Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario, previo a adentrarse la Sala en el estudio tendiente a dilucidar el tema basilar de la impugnación, precisar el marco jurídico que gobierna la figura de los preacuerdos.
En el sistema de enjuiciamiento penal Colombiano, con tendencia acusatoria, opera la figura de los preacuerdos y las negociaciones, con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, instituto que propende por la solución de los conflictos sociales generados con el delito; propicia la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y la participación del imputado en la definición de su caso.
2Corte Suprema de Justicia radicado 26128 del 11 de abril de 2003, magistrado ponente doctor Jorge Luis Quintero Milanés.
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Le corresponde al Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de la negociación, autorizar los acuerdos a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y siempre que se observe el marco de libertad o voluntariedad para renunciar a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y demás garantías legales.
Dentro del marco procesal referido, el Juez debe constatar que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, respetando los derechos fundamentales y procesales del encartado3; además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda -grado exigible procesalmente para condenar en el trámite ordinario-, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable.4 Actividad que se traduce en impartir control de legalidad dentro del marco del debido proceso; así mismo tiene el deber legal de controlar el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, entre las cuales están la preservación de los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta. En consecuencia, debe verificar la correspondencia entre la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en el escrito de preacuerdo. “…lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso”.5.
3 C.S.J. Sentencia del 30 de Noviembre de 2006. Radicado. N° 25.108.
4 C.S.J. Sentencia del 17 de marzo de 2009. Radicado. N° 30.978.
5 Sentencia del 27 de octubre de 2008. Proceso rad. 29.979. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
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Ahora bien, el artículo 351-4 del Código Procesal Penal determina que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el Acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en aquellos casos en que los acuerdos se realizan sin la asistencia del defensor, o se desconocen o quebrantan garantías fundamentales, eventos en los que se rechaza la declaración de culpabilidad y se procede a continuar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad6.
En sentada jurisprudencia, tanto de la guardiana de la Constitución Política como del Órgano de Cierre en la Jurisdicción Ordinaria, se ha establecido que el examen de legalidad por el funcionario judicial competente no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.
El Juez del Conocimiento debe verificar, entonces, si existe alguna circunstancia legal o fáctica que impida la aprobación del acuerdo, pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio –que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad7; es así que ante las previsiones del artículo 349 del
6 Casación 34829 del 27 de Abril de 2011, Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.
7 Casación 29979.
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Código procesal penal en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que la sindicación que se le hace a MURCIA CASAS es la de haber prestado su concurso para procurar el “blanqueo” de cuantiosas sumas, producto de la Captación masiva y habitual de dinero del público realizada por el grupo empresarial DMG; para ello resguardó en cuantiosas sumas en efectivo, en las instalaciones del establecimiento de comercio “EL GRAN TRIGAL”.
Se le achaca igualmente haber recibido SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($7’000.000.000,oo), para la compra de “SUPERMERCADOS LISTO”, que adquirió a su nombre, pero que en realidad eran de DMG. Adicionalmente se predica en la acusación que recibió, como representante de “EL TRIGAL”, CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000,oo) por parte de la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, esta última también empresa fachada del conglomerado DMG.
El Ente Acusador dejó en claro, tanto en el escrito de preacuerdo y lo ratificó en la audiencia de legalización, que ULDARICO MURCIA CASAS, compartió conscientemente los fines ilícitos propuestos por David Murcia Guzmán, consensuado con William Suárez y otras personas, pretendieron dar apariencia de legalidad a los frutos generados de la captación ilegal de los recursos; sosteniéndose que
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ese contubernio permaneció en el tiempo, lo que permitió concluir el grado de participación que se le enrostra.
En este caso no se discute la recepción del dinero por parte del procesado; los elementos de prueba aportados por la Fiscalía dejan en evidencia la ocurrencia de esos eventos en que el implicado recibió el circulante, además son los hechos que reconoce como ciertos y lo llevan a aceptar los cargos. La discusión se plantea en torno al destino que se debía dar a los recursos.
Para la Juez de primer grado, de acuerdo con la relación fáctica de la imputación, referida en el escrito de preacuerdo y verbalizada en la audiencia correspondiente, y los medios de prueba que la soportan, el procesado, en su condición de Subgerente de la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA, EL GRAN TRIGAL (sic) recibió, por parte del grupo empresarial DMG, CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000´000.000,oo); además recibió SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($7´000.00.000,oo) para la compra de los Supermercados Listo, y aclara, que no se determinó el destino final de esos recursos.
Es ese el monto que se concreta el aumento del peculio del encartado, sin que se hubiese reintegrado, situación que conduce a la improbación del preacuerdo por ausencia de acreditación de un requisito de procedibilidad como lo es el reintegro parcial y la garantía de restitución del remanente que acrecentó el patrimonio del procesado.
Aunque no se afirma categóricamente por la Juez que hubo el incremento patrimonial por parte del acusado, luego de indicar cuál es la naturaleza de la actividad que se le enrostra (resguardar,
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custodiar, administrar, dar apariencia de legalidad, ocultar y encubrir el origen ilícito de las sumas de dinero) se señala que “esta persona si tenía la disposición de éstos como si fuera propios”.
El Ente persecutor precisó en la audiencia en que se verificó el preacuerdo, que no existían elementos de prueba que permitieran establecer el aumento del patrimonio del implicado y que el destino de los recursos era procurar la adquisición de los aludidos establecimientos de comercio. Sin embargo, no fueron acogidos esos planteamientos, al estimar la Operadora Judicial que por la naturaleza del delito aceptado (Lavado de Activos) era un hecho incontrastable que de tal comportamiento se obtuvo el incremento patrimonial, es decir que ese tipo penal supone, “per se”, el aumento del peculio, resultando indiferente, según se desprende de lo dicho en el auto atacado, quien lo aprovechó, pues no se precisa; limitándose a sostener que el imputado tuvo la disposición de los caudales, sin reparar su destino último.
Pues bien, contrario a lo sostenido por la Juez A quo, debe indicar la Sala que sí resulta trascendente e insoslayable determinar, a través de los medios de convicción arrimados, el destino del dinero, para concluir si en realidad ingresó al peculio del sujeto activo del delito. La inferencia del Juzgado, en el sentido de que los recursos fueron a parar a las arcas del procesado, se funda en la consideración que el implicado efectivamente los recibió, aspecto sobre el cual, evidentemente, no hay reparo; empero, tal conclusión, se aleja de las circunstancias modales que determinaron la imputación.
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Es la Fiscalía, de manera exclusiva, la que, en ejercicio de la acción penal, fija el marco fáctico de la acusación y, para el presente caso, precisó el contexto en que se concretó la participación del implicado. Es el mismo Órgano Persecutor, el que sostiene que no cuenta con los elementos de convicción que de manera irrefutable le permitan sostener que el señor ULDARICO MURCIA CASAS aumentó su patrimonio producto de los delitos que reconoce cometió. En ese orden de ideas, en desarrollo del control jurisdiccional, no puede el Juez, so pena de socavar el principio acusatorio, suponer o deducir unos hechos que, de un lado, no están contenidos en la acusación y, de otra parte, tampoco se lograron acreditar. Refiere el Tribunal al aumento patrimonial del procesado fruto de los comportamientos desviados.
A propósito de la forma de determinar la existencia del incremento patrimonial, de cara a la naturaleza de los delitos enrostrados y como condición de procedibilidad de los preacuerdos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, consideró la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Barceló Camacho, Radicado 34.829 del 27 de Abril de 2011:
“Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial..”(negrilla fuera de texto).
Y agregó:
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“…Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.
Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo” (subraya fuera de texto)
Es necesario entonces, que el examen se centre en los supuestos fácticos del delito enrostrado, debiendo acreditarse que el imputado se lucró o aumentó sus haberes, fruto de la infracción. En el caso de la especie, es la Fiscalía General de la Nación la primera que, con base en los medios de prueba legalmente arrimados (sustento de la imputación y el preacuerdo) sostiene que no existe manera para afirmar fundadamente que el implicado MURCIA CASAS, obtuvo incremento patrimonial producto de los delitos por los que se le llama a responder, resaltando que la entrega que se le hizo de los cuantiosos recursos no se realizó a título gratuito, que ese dinero tenía un destino específico, como era la adquisición de una cadena de supermercados. El Ente Acusador recaba en que las pesquisas llevan a esa conclusión, amén que no se pudo verificar la hipótesis contraria.
La conclusión a la que llegó la A quo se aparta, entonces, de los supuestos en que se funda la negociación, pues, porfía en que los
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Delito: Lavado de Activos, Concierto para Delinquir
dineros fueron recibidos a “título personal” margina del estudio las circunstancias fácticas de las que se deduce la participación del acriminado, y que son, en tratándose del delito de Lavado de Activos, administrar, ocultar y dar apariencia de legalidad a bienes obtenidos ilícitamente. Ciertamente no se le achaca haber obtenido directamente provecho económico por su actividad y, se insiste, tampoco existen elementos de prueba que así permitan sostenerlo.
Ante la circunstancia tantas veces mencionada de la no acreditación del incremento patrimonial del sujeto activo, fruto del delito imputado, no resulta viable negar el acuerdo, se insiste, dentro del ámbito de la justicia consensuada o negociada, pues, si no queda alternativa distinta que ir al juicio, permanece la posibilidad de no certificar tal circunstancia, aspecto seguramente valorado por la Fiscalía al momento de suscribir el preacuerdo, pues obviamente es el Fiscal que está conociendo del caso el que sabe si cuenta o puede conseguir los medios de prueba necesarios para demostrar su hipótesis delictiva, y de no lograrlo, de contera el procesado vería frustrada su aspiración legítima de obtener una rebaja sustancial en la pena a cumplir, que para el presente asunto, según lo convenido sería del 50%; y lo que se espera es que la Fiscalía actúe con objetividad y transparencia,8 de lo contrario podría estar actuando con temeridad9 e incluso transitando por terrenos de lo disciplinario y lo penal.
Finalmente, y para dar contestación a la inquietud planteada por los representantes de las víctimas, debe decirse que, tiene naturaleza y fines distintos la exigencia prevista en el pluricitado artículo 349 y la reparación integral por los perjuicios causados a las víctimas.
8 Así lo dispone el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.
9 Artículo 141-1 ibídem
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Baste entonces con reivindicar lo dicho sobre el particular por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-059 de 2010, que al hacer el juicio de exequibilidad del referido canon precisó:
“…La norma en cuestión se encuentra ubicada en el Título II del C.P.P sobre “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”. En tal sentido, condiciona, que no prohíbe, la suscripción de aquéllos en los casos en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese “obtenido incremento patrimonial fruto del mismo”. En tales casos, la Fiscalía y la defensa del imputado o acusado, no podrán celebrar acuerdos o negociaciones, hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, e igualmente, “se asegure el recaudo del remanente”. Lo anterior significa que, en los delitos en los cuales el sujeto activo no hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, el margen de discrecionalidad con que cuentan fiscal y defensa para celebrar acuerdos o preacuerdos será mucho mayor, que no ilimitado tampoco. En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito”. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido
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provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales. En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada.
La cita sirve para resaltar a más de la diferenciación de los institutos ya referidos, el ámbito de discrecionalidad para la negociación entre la Fiscalía y el Procesado, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las víctimas, igualmente, de concurrir al proceso a reclamar la reparación integral por los perjuicios causados.
Como corolario de lo anotado, se revocará la decisión cuestionada y se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para que se continúe con el tramite respectivo, advirtiendo que la improcedencia del preacuerdo se determinó al estimar el a quo la no acreditación del reintegro de que trata el artículo 349 del C.P.P., pero no hubo pronunciamiento de fondo sobre los términos de la negociación.
7. OTRAS DETERMINACIONES
Esta Sala de Decisión, comisiona al Magistrado Ponente para la lectura de la decisión.
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En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia, la providencia que fue objeto de alzada, a través del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, improbó el preacuerdo presentado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado ULDARICO MURCIA CASAS.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
TERCERO: Dése cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al juzgado de origen.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
MAGISTRADA