REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL
SALA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO
Magistrado Ponente:
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Radicación: 1 1 0 0 10704003200900013 05 (L.A. 026.5)
Procedencia: J u z g ado Tercero Penal del Circuito Especializado
de Bogotá
Motivo: Apelación de sentencia
Procedimiento: Ley 600 de 2000
Decisión: Confirma
Aprobado: Acta N° 050
Fecha: Diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017).
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores
de UWE WAGENER SILVA, HUMBERTO ORTIZ JAIMES, DAVID VEGA
ZAMBRANO, RICARDO NIETO CLAVIJO y JULIO CÉSAR ORTIZ
MATEUS, contra la sentencia condenatoria del ocho (8) de marzo de dos
mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito
Especializado de Bogotá, y la correspondiente adición de cuatro (4) de
abril del mismo año, la Sala, confirmará la decisión, respecto de lo que
fue materia de impugnación, como quiera que se estructuran los
presupuestos que demanda el artículo 232 del C.P.P, para proferir
condena.
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Procesado: David Vega Zambrano y otros
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2. HECHOS
La primera instancia, presenta los sucesos materia del proceso, de
la siguiente manera:
―El Grupo de Policía Judicial de la Dirección Antinarcóticos de Bogotá inició la
investigación de una organización criminal dedicada al tráfico de
estupefacientes, entre otros delitos, información que obtuvo de forma legal a
través de interceptaciones a varios abonados telefónicos, supeditadas a
continuos controles. Ésta labor condujo a hallazgos que le permitieron
establecer la ocurrencia de actividades de narcotráfico y del manejo de las
ganancias que ellas generaban, ejecutadas unas y otras, por varios individuos.
Estableció entonces Policía Judicial, a través de los diálogos, los alias de
RICHARD o RICARDO, HUMBERTO, UWE, HUMBI, FLACO, EL INGENIERO,
YIMMY y la ocurrencia de hechos constitutivos de narcotráfico, de los cuales,
cinco resultaron verificados, acontecidos la mayoría en el exterior y otros en
territorio nacional, según revelaron las indagaciones efectuadas por el Grupo de
Policía Judicial que apoyaba la Fiscalía.
Para comprobar estos acontecimientos, solicitó ayuda de las autoridades de
policía de los países afectados, obteniendo que el 2 de febrero de 2005, se
incautaron en Miami, Estados Unidos, ciento diez (110) kilogramos de
clorhidrato de cocaína y US $10.000, hechos que originaron la captura de tres
personas, entre ellas el colombiano RODRIGO HENAO RAMÍREZ, que bajo el
nombre de CRISTINA o CRIS, mantenía continúas conversaciones con miembros
de este grupo, quien ante las capturas, determinaron cambiar sus números
telefónicos y así lo aconsejaban en sus diálogos.
Estableció la investigación que el 26 de febrero del mismo año, en el aeropuerto
de Zaventem de Bruselas – Bélgica, se detectó que dos personas que arribaron
en la aerolínea TAP, procedentes de Buenos Aires – Argentina, llevaban consigo
dediles de cocaína en cantidades similares que sumaron un total de 154
elementos incautados por las autoridades y que determinaron su captura.
El 12 de mayo siguiente y en desarrollo de la denominada Operación mangosta,
el Batallón Fluvial No. 70 de la Armada Colombiana en coordinación con la
Policía Nacional, incautó 15.100 kilogramos de clorhidrato de cocaína en
inmediaciones de Bocas de Congal, San Jacinto Milagro y Los Esteros – Guabal,
departamento de Nariño.
El 9 de julio de 2005, las autoridades del puerto de Rotterdam en Holanda,
hallaron 225 kilogramos de clorhidrato de cocaína camuflados en el contenedor
número UXXU431796-4 que transportaba cacao en la ruta Guayaquil – Balboa
– Rotterdam, en el barco MAERSK OLUF.
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El 24 de septiembre del mismo año en Porto de Belem, Brasil, se produjo la
incautación de 217 kilogramos de cocaína, por las autoridades de ese país,
asunto que fue publicado en los diarios de la zona.
Así mismo, las conversaciones aludidas sugerían el movimiento de dineros
generados durante el tiempo en que las personas citadas desarrollaron las
actividades delictivas, movimientos que consistían, en su mayoría en recibo y
entrega de dinero en las cantidades, sitios y momentos que en ellas se
acordaba o en la consignación del mismo en productos financieros, siguiendo
instrucciones precisas impartidas en idéntica forma, diálogos en los que los
interlocutores utilizaban lenguaje cifrado.
Abierta la instrucción, la Fiscalía dispuso el allanamiento y registro de los
lugares de habitación de las personas cuya captura se ordenó por existir
evidencia de su responsabilidad en las acciones descritas. Durante los
procedimientos, se hallaron en poder de los aprehendidos documentos y
elementos cuyo estudio permitió al ente acusador señalar que efectivamente, en
nuestro país se realizaron transacciones bancarias y entregas de dinero que
respondían a movimientos de divisas, a nivel internacional en diferentes
bancos, reflejados en los numerosos documentos Swift emitidos como
consecuencia de estos y encontrados en poder de los hoy condenados, señores
JESÚS HUMBERTO RICARDO ROJAS y JORGE HUMBERTO GONZALES
CALLEJAS, quienes aceptaron todos los cargos en sentencias anticipadas
llevadas a cabo el 7 de septiembre del año 2006 (…) y el 17 de julio del año
2006 respectivamente; FREDY ALONSO DÍAZ VARGAS, WILSON DÍAZ VARGAS,
JULIO CÉSAR ORTÍZ MATEUS, UWE WAGENER SILVA, RICARDO NIETO
CLAVIJO, ALFREDO LEGUIZAMON BUITRAGO, DAVID VEGA ZAMBRANO y
HUMBERTO ORTIZ JAIMES.‖
3. ACTUACIÓN PROCESAL
Para lo que resulta materia de estudio, la Sala destaca los
siguientes actos procesales:
3.1. El 27 de julio de 2004, la Fiscalía 14 de la Unidad de
Antinarcóticos y de Interdicción Marítima destacada ante la DIJIN, con
fundamento en el artículo 322 de la Ley 600 de 2000, profirió resolución
de apertura de investigación previa y ordenó la práctica de pruebas, ello
con ocasión del informe de 21 de julio de ese año, proveniente de la
Dirección de Antinarcóticos en el que se consignó la existencia de
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interceptaciones telefónicas que podrían estar relacionadas con el delito
de Tráfico de estupefacientes1.
3.2. El 2 de febrero de 2005, la Fiscalía Especializada UNAIM D-4,
avocó conocimiento de las diligencias como consecuencia de la
reasignación realizada por la Jefatura de la Unidad2.
3.3. Posteriormente, mediante proveído de 20 de octubre de 20053,
la delegada de la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción, con la
consecuente vinculación mediante diligencia de indagatoria de los
señores Jesús Humberto Ricardo Rojas, Jorge Humberto González
Callejas, Wilson Díaz Vargas, HUMBERTO ORTIZ JAIMES, DAVID
VEGA ZAMBRANO, RICARDO NIETO CLAVIJO, UWE WAGENER
SILVA, JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, Fredy Alonso Díaz Vargas,
Orlando Alfredo Leguizamo Buitrago y José Santiesteban, para dichos
efectos se libraron ordenes de captura, las injuradas se rindieron entre el
24 y el 26 de octubre de 20054.
3.4. El 2 de noviembre de 20055, el Ente investigador resolvió la
situación jurídica de los procesados, profiriendo medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de UWE
WAGENER SILVA, y JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS por los delitos de
Concierto para delinquir con fines de narcotráfico, Tráfico de
estupefacientes agravado y Lavado de activos; a RICARDO NIETO
CLAVIJO y DAVID VEGA ZAMBRANO por los punibles de Concierto para
delinquir con fines de Narcotráfico y Tráfico de Estupefacientes agravado,
y a HUMBERTO ORTIZ JAIMES por las conductas punibles de Lavado
de Activos y Concierto para delinquir con fines de Lavado de activos.
1 Folio 4 Cuaderno original No. 1
2 Folio 253 Cuaderno original No. 2
3 Folio 236, Cuaderno original No. 6
4 Folios 24 a 97 Cuaderno original No.7
5 Folio 175, Cuaderno original No. 8
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3.5. Mediante Resolución No. 0492 de 5 de junio de 20066, el Jefe
de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción
Marítima resolvió variar la asignación de las diligencias con radicación
No. 70736, al Despacho Veinticuatro adscrito a esa misma unidad,
motivo por el cual, mediante proveído de 21 de los mismos mes y año
avocó conocimiento de la actuación. El 7 y 13 de julio de 2006, el
Investigador ordenó la ruptura de la unidad procesal, en virtud de la
aceptación de cargos de los procesados Wilson Díaz Vargas7 y Fredy
Alonso Díaz Vargas8.
3.6. Como estimara perfeccionada la investigación, el 22 de agosto
de 2006, la Fiscalía dispuso el cierre parcial en relación con los
procesados Jesús Humberto Ricardo Rojas, DAVID VEGA ZAMBRANO,
HUMBERTO ORTIZ JAIMES, UWE WAGENER SILVA, JULIO CÉSAR
ORTIZ MATEUS, Orlando Alfredo Leguizamón, Wilson Díaz Vargas y
Fredy Alonso Díaz Vargas9. El 25 del mismo mes, se adoptó idéntica
decisión en relación con el procesado RICARDO NIETO CLAVIJO10.
3.7. Mediante resolución de fecha 13 de abril de 200711, la Fiscalía
Veinticuatro de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción
Marítima, dentro del proceso radicado bajo el número 70736, calificó la
investigación en contra de los procesados.
3.8. En la mencionada decisión se acusó al ciudadano DAVID
VEGA ZAMBRANO por los delitos de Concierto para Delinquir con fines
de Narcotráfico y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes
agravado en calidad de coautor; respecto de RICARDO NIETO CLAVIJO,
UWE WAGENER SILVA y JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS por la
conducta de Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado; finalmente
6 Folio 195, Cuaderno original No. 16
7 Folio 106, Cuaderno original No. 17
8 Folio 146, ibídem
9 Folio 1, Cuaderno original No. 19
10 Folio 113, Cuaderno original No. 19
11 Folio 1 Cuaderno original No. 23
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se atribuyeron los delitos de Concierto para Delinquir con fines de Lavado
de Activos en concurso con el delito de Lavado de Activos agravado al
señor HUMBERTO ORTIZ JAIMES; respecto de los demás procesados se
profirió resolución de preclusión.
La resolución fue objeto de recursos de apelación por la bancada de
la defensa ante la Fiscalía 51 delegada ante el Tribunal Superior de
Bogotá, autoridad que mediante proveído de 27 de junio de 200812,
resolvió confirmar en su integridad la providencia recurrida.
3.9. Posteriormente, las diligencias fueron remitidas al Juzgado
Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad capital, autoridad
que avocó conocimiento de la actuación mediante auto de calenda 28 de
enero de 200913, así mismo se dispuso correr el traslado por el término
de quince días hábiles contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de
2000.
3.10. En informe secretarial de 23 de febrero de 2009, se dejó
constancia que una vez vencido el término referido tan sólo el apoderado
del señor HUMBERTO ORTIZ JAIMES presentó escrito solicitando
pruebas14, como consecuencia, el Despacho fijó fecha para la verificación
de la audiencia preparatoria.
3.11. Luego de algunas vicisitudes finalmente tuvo lugar la
audiencia preparatoria en acto cumplido de 22 de julio de 2009, en la que
se pronunció el a quo acerca de los medios de conocimiento deprecados y
aquéllos que de oficio en su momento consideró15.
3.12. Posteriormente y tras varias acciones del Despacho
tendientes a la comparecencia a la audiencia pública de los procesados,
12 Folio 8, Cuaderno original Segunda Instancia Fiscalía.
13 Folio 6 Cuaderno original No. 24.
14 Folio 21 Cuaderno original No. 24
15 Folio 189 Cuaderno original No. 24
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el apoderado de DAVID VEGA ZAMBRANO mediante memorial pidió al
Juzgado de Instancia decretar la extinción de la acción penal adelantada
en contra de su prohijado y su consecuente libertad, en razón a que le
había sido proferida sentencia condenatoria por parte de la Justicia
Americana.
3.13. El 25 de julio de 2012, la autoridad de primer grado resolvió
decretar la cesación del procedimiento adelantado en contra de VEGA
ZAMBRANO por los delitos de Concierto para Delinquir con fines de
Narcotráfico, y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado,
e hizo extensiva tal decisión a JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, RICARDO
NIETO CLAVIJO, acusados por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte
de Estupefacientes Agravado; y a HUMBERTO ORTIZ JAIMES del
concurso de delitos de Concierto para Delinquir con fines de Lavado de
Activos, con Lavado de Activos Agravado. En el auto resolvió no CESAR el
procedimiento seguido a UWE WAGENER SILVA16.
3.14. Aquél proveído fue objeto de recurso de alzada como principal
por parte del señor Fiscal 24 de UNAIM17, y de reposición y en subsidio
apelación por el apoderado del procesado WAGENER SILVA18.
3.15. En auto de 14 de septiembre de 2012 el a quo se negó a
reponer su decisión y concedió la alza en el efecto devolutivo19.
Posteriormente, el 19 de octubre de 2012 esta Sala se pronunció en torno
a los argumentos de disenso de los sujetos procesales previamente
referidos, en el sentido de revocar el auto de 25 de julio de 2012 proferido
por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad20.
3.16. En ese contexto se ordenó continuar el procedimiento en
contra de UWE WAGENER SILVA, DAVID VEGA ZAMBRANO, JULIO
16 Folio 45 cuaderno original 26.
17 Folio 69 ibídem.
18 Folio 72 ibídem.
19 Folio 179 ibídem.
20 Folio 6 C.O. Segunda Instancia.
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CÉSAR ORTIZ MATEUS, RICARDO NIETO CLAVIJO Y HUMBERTO
ORTIZ JAIMES, respecto de las conductas que en su momento se
especificaron.
3.17. Una vez las diligencias arriban al Despacho de origen para
continuar con el trámite correspondiente, en audiencia pública celebrada
el 20 de febrero de 2013 el señor Juez, previa solicitud elevada por la
defensa21 resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir del traslado
del artículo 400 de la ley 600 de 2000 respecto de UWE WAGENER
SILVA, frente a esta decisión el representante de la Fiscalía interpuso
recurso de alzada el cual fue resuelto por la Sala el 21 de junio de 2013,
en el sentido de revocar la decisión proferida por el a quo y ordenar que
se siguiera adelante con el trámite correspondiente.
3.18. El 5 de agosto de 201322 se dio continuación a la diligencia de
audiencia pública, acto procesal en el que luego de agotado el
interrogatorio a los procesados JULIO CÉSAR ORTÍZ MATEUS y UWE
WAGENER SILVA, la Fiscalía solicitó que se admitieran algunos
elementos de convicción, petición que fue despachada negativamente por
el funcionario judicial, y frente a esa determinación el postulante
interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y en tanto no
prosperó el primer reproche se concedió el segundo, en el efecto
suspensivo, ante esta Corporación.
Esta Sala de decisión, mediante proveído de 11 de diciembre de
2013 resolvió confirmar el auto de 5 de agosto de la misma anualidad,
proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de
Bogotá.
3.19. La vista pública continuó el 9 de mayo de 2014, oportunidad
en la que el representante de la Fiscalía presentó variación de la
21 Folio 238 Cuaderno original No. 27
22 Folio 8. C.O. No. 28
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calificación jurídica, motivo por el cual se dejó a disposición de los
sujetos procesales la actuación acorde con lo consignado en el artículo
404 del C.P.P, para que solicitaran las pruebas que estimaran
pertinentes23.
El señor Fiscal, acudió al instituto procesal en comento, para
precisar que en relación con el procesado Uwe Wagener Silva, se procede
por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en
concurso homogéneo por las materialidades presentadas en EEUU,
Bélgica, Brasil, Colombia y Holanda, en concurso heterogéneo con
Concierto para delinquir con fines de Narcotráfico.
En lo que tiene que ver con los acusados David Vega Zambrano,
Ricardo Nieto Clavijo y Julio César Ortiz Mateus por la conducta de
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso
homogéneo por los hechos de Bélgica, Colombia, Holanda y Brasil y en
concurso heterogéneo con Concierto para delinquir con fines de
Narcotráfico.
Y respecto de Humberto Ortiz Jaimes, por los punibles de Lavado
de activos, en concurso heterogéneo con Concierto para delinquir con
fines de Lavado de activos.
3.20. Mediante proveído de 28 de mayo de 201424, el a quo se
pronunció en relación con las pruebas solicitadas por los defensores
accediendo a algunas y desestimando otras.
3.21. Posteriormente, se adelantó diligencia de audiencia pública el
29 de julio de 201525 culminando la misma con la presentación de los
23 Folio 78 Cuaderno original No. 28
24 Folio 99 Cuaderno original No. 28
25 Folio 1, Cuaderno original No. 34
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alegatos finales. El 8 de marzo de 201626, la señora Juez profirió el
correspondiente fallo, mismo que fue adicionado el 4 de abril de la misma
anualidad27.
3.22. En contra de la decisión, fueron interpuestos recursos de
apelación por los apoderados de los procesados UWE WAGENER
SILVA28, HUMBERTO ORTIZ JAIMES29, DAVID VEGA ZAMBRANO,
RICARDO NIETO CLAVIJO30 y JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS31,
mecanismos de alzada que fueron presentados y sustentados dentro de
los términos legales conferidos para ello.
3.23. La actuación fue remitida a esta Colegiatura mediante oficio
No. J3-0806-16 y recibida el 21 de abril de 2016 en la Secretaría de la
Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá32, el 26 de
los mismos mes y año33 ingresó la actuación al Despacho del Magistrado
Ponente, quien avocó el conocimiento el 2 de mayo de 201634.
4. LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN
4.1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá,
en sentencia proferida el ocho (08) de marzo de dos mil dieciséis (2016),
adicionada el 4 de abril del mismo año, entre otras determinaciones,
resolvió:
– Condenar a UWE WAGENER SILVA, a título de coautor, de la conducta
punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con
circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo,
imponiéndole pena de prisión de 220 meses y multa de 3.300 salarios
26 Folio 56, Cuaderno original No. 35
27 Folio 197, Cuaderno original No. 35
28 Folio 283. Cuaderno original No. 35
29 Folio 210, ibídem
30 Folio 238 ibídem
31 Folio 1, Cuaderno original No. 36
32 Folio 1, Cuaderno original Segunda Instancia Tribunal.
33 Folio 2 ibídem
34 Folio 3, Cuaderno original, Segunda Instancia Tribunal.
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mínimos legales mensuales vigentes. Lo absolvió del punible de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes por hechos acaecidos en Miami
(EE.UU), el 2 de febrero de 2005.
– Condenar a JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, a título de coautor, de la
conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con
circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo,
imponiéndole pena de prisión de 220 meses y multa de 3.300 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Lo absolvió del punible de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes perpetrado en Bélgica, el 26 de
febrero de 2005.
– Condenar a RICARDO NIETO CLAVIJO, a la pena de 210 meses de
prisión y multa de 3.150 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
como coautor del punible de Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes. Lo absolvió por los hechos cometidos en Holanda el 9 de
julio de 2005.
– Condenar a DAVID VEGA ZAMBRANO como coautor del delito de Tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes agravado a la pena de 200 meses
de prisión y multa de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Lo absolvió del punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
perpetrado en Bélgica, el 26 de febrero de 2005 y el cometido en Holanda
el 9 de julio de 2005.
– Condenar a HUMBERTO ORTIZ JAIMES a título de coautor del delito de
Lavado de Activos a 120 meses de prisión y multa de 1000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
– Absolvió a JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, UWE WAGENER SILVA,
DAVID VEGA ZAMBRANO y RICARDO NIETO CLAVIJO por el delito de
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ejecutado en Brasil el 24
de septiembre de 2005.
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Además, les impuso como sanción accesoria la inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la
pena privativa de la libertad.
4.2. Tras resumir la situación fáctica, individualizar a los
enjuiciados y sintetizar las principales consideraciones expuestas en la
resolución de acusación, así como los argumentos presentados, como
alegaciones finales, por los sujetos procesales en el decurso de la
audiencia pública, y previo análisis de la comprobación del hecho punible
y de la responsabilidad penal, la funcionaria analizó la estructuración del
fenómeno jurídico de la prescripción para el delito de Concierto para
delinquir con fines de tráfico de estupefacientes atribuido a los
procesados y con fines de Lavado de Activos en el caso de ORTIZ
JAIMES.
4.3. Al confrontar la pena señalada en el Código Penal, para el reato
citado, la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, esto
es, el 27 de junio de 2008, y los artículos 82 y 83 ejusdem coligió que
para el momento del proferimiento de la sentencia ya habían transcurrido
seis años, que corresponden a la mitad del máximo de la pena fijada para
el delito contra la Seguridad Pública, circunstancia por la cual declaró la
prescripción de la acción penal a favor de DAVID VEGA ZAMBRANO,
RICARDO NIETO CLAVIJO, UWE WAGENER SILVA, JULIO CÉSAR
ORTIZ MATEUS y HUMBERTO ORTIZ JAIMES.
4.4. Expuesto lo anterior, el a quo asumió el estudio de las
solicitudes de cosa juzgada y de nulidad, elevadas por la defensa de los
procesados, mismas que fueron negadas luego de verificadas las
circunstancias que acorde con los profesionales del derecho y
encausados materializaban tales figuras, concretamente por vulneración
al debido proceso y derecho de defensa.
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4.5. Abordó el tema de la materialidad y responsabilidad, propósito
para el cual delimitó individualmente las cinco incautaciones
presentadas en Bélgica, Holanda, Brasil, Colombia y además Estados
Unidos, y que dieron lugar a la acusación por el delito de Tráfico,
Fabricación o Porte de Estupefacientes de manera concursal.
4.6. En relación con el evento acaecido en Bélgica el 26 de febrero
de 2005, reseñó los elementos de convicción, consistentes en
interceptaciones telefónicas e informes de policía judicial que acreditaron
la retención de 154 dediles de clorhidrato de cocaína en el aeropuerto de
Zaventem en Bruselas, donde se capturó a Jesús Cándido Prieto y Ana
Josefa Peña Suárez quienes transportaban las sustancias en sus
organismos y arribaron a dicha ciudad en un vuelo procedente de Buenos
Aires (Argentina).
Adicionalmente, coligió la primera instancia que acorde con las
pruebas se demostró que el encausado RICARDO NIETO CLAVIJO, era
conocedor del estupefaciente que se pretendía ingresar a Holanda, las
rutas, la actividad que debía ejecutar uno de los capturados, así como
que era el encargado de suministrar el dinero para el transporte de la
droga, con todo, resolvió no aplicar en su caso la circunstancia de
agravación contenida en el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, en tanto
el peso de la sustancia estupefaciente incautada en Bélgica fue de 2,2694
[sic] kilogramos.
Por este hecho resolvió absolver a DAVID VEGA ZAMBRANO,
JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE WAGENER SILVA por cuanto en
criterio de la falladora el caudal probatorio no los involucra en modo
alguno.
4.7. Respecto de la incautación ocurrida en Holanda el 9 de julio de
2005, el a quo sostuvo que se demostró que correspondió a 225 kilos de
República de Colombia
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cocaína hallados en un contenedor a bordo de la embarcación MAERSK
OLUF, que llevaba la ruta Guayaquil – Balboa – Rotterdam.
Al respecto, hallo responsables a los acusados JULIO CÉSAR
ORTIZ MATEUS y UWE WAGENER SILVA, dado que acorde con las
interceptaciones telefónicas y la declaración vertida por la investigadora
líder del caso, se estableció que aquéllos pretendieron recuperar el
alcaloide ―lo cual no se explica sino por su dominio sobre su envío al
exterior‖. Se dice en el fallo que Ortiz Mateus contactaba a varias
personas que le podían eventualmente colaborar con el reintegro del
contenedor en atención al conocimiento que tenían acerca de su actividad
ilícita.
Todo así, resolvió condenar a los prenombrados por el delito de
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con la circunstancia de
agravación punitiva prevista en el numeral 3º del artículo 384 del Código
Penal.
4.8. En cuanto al hecho acecido en el departamento de Nariño
(Colombia) el 12 de mayo de 2005, en desarrollo de la denominada
operación Mangosta, se consigna en la sentencia que el batallón Fluvial
No. 70 de la Armada Colombiana en coordinación con la Policía Nacional,
incautó 15.100 kilogramos de clorhidrato de cocaína. Luego de reseñar
cada una de las interceptaciones telefónicas que guardan relación con
dicho evento concluyó que RICARDO NIETO CLAVIJO, JULIO CÉSAR
ORTIZ MATEUS, DAVID VEGA ZAMBRANO y UWE WAGENER SILVA
participaron en el reato, y que estas personas estaban atentas al envío de
la cocaína, motivo por el cual halló demostrada su responsabilidad por el
delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado por la
cantidad de sustancia encontrada por los gendarmes.
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4.9. De otra parte, se afirma en el fallo objeto de recurso que acorde
con recortes de prensa allegados por una investigadora, se conoció acerca
de la incautación de 217 kilos de cocaína, el 24 de septiembre de 2005 en
Porto de Belem (Brasil), que se acompasaron del registro de dicho suceso
en interceptaciones telefónicas, pero respecto de las cuales no emerge la
responsabilidad de los acusados. Al efecto, sostiene la Juez que se
estableció la participación de Orlando Leguizamón quien aceptó cargos, y
precisó el contenido de cada una de las comunicaciones en las que
emerge que hizo parte de una organización dedicada al narcotráfico, y la
cantidad de la inversión.
4.10. Bajo el acápite denominado ―LA OPERACIÓN UNIÓN CARIBE Y
EL CASO DE MIAMI‖, abordó el estudio de los hechos ocurridos el 2 de
febrero de 2005 en Miami (Florida) que permitió la captura de tres
personas con 10 kilos de cocaína y US$50.000, evento respecto del cual
coligió la no participación de UWE WAGENER SILVA y como
consecuencia lo absolvió, dado que la prueba analizada no lo ubica en el
desarrollo de tal ilícito.
4.11. En relación con el punible de Lavado de Activos, concluyó la
primera instancia que el delito subyacente se estructuró a cabalidad, en
el sentido que los bienes tienen su origen mediato e inmediato en
actividades de narcotráfico, ―para acreditar la existencia de la actividad
ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo‖.
Al respecto, sostuvo que se demostró que HUMBERTO ORTIZ
JAIMES participó de manera directa en el negocio de estupefacientes,
que generó cuantiosos ingresos, mismos, que circularon por el torrente
financiero a través de transacciones bancarias e inversiones en empresas
y sociedades. Destacó la documentación incautada durante el
allanamiento y registro del inmueble ubicado en la calle 14 No. 4E-38,
apartamento 101 en la ciudad de Cúcuta, domicilio de ORTIZ JAIMES,
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la que permitió a la Juez corroborar la actividad desplegada para ocultar
el fruto de conductas ilícitas, de manera concreta operaciones que
ascendieron a $5.621.640.153 -que no fueron justificados por el acusado-,
realizadas a través de varias consignaciones tendientes a fraccionar las
sumas de dinero, mismas que se acompasaron de las conversaciones
sostenidas por el procesado de manera cifrada y reiterativa.
Halló probada la circunstancia de agravación punitiva, dado que –se
afirma en el fallo-, se valió de la compra y venta de divisas de manera
profesional, realizó operaciones de cambio pretendiendo dar apariencia
de legalidad al capital obtenido por el comercio de estupefacientes. Todo
así lo condenó como autor penalmente responsable del punible contra el
orden económico y social.
4.12. Negó a los sentenciados la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y declaró la vigencia de las
órdenes de captura libradas en contra de DAVID VEGA ZAMBRANO,
RICARDO NIETO CLAVIJO y HUMBERTO ORTIZ JAIMES.
5. LOS RECURSOS
5.1. Del recurso presentado por el apoderado del procesado
HUMBERTO ORTIZ JAIMES
Solicita a la Sala se revoque la sentencia proferida por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el pasado 8 de marzo
de 2016, adicionada el 4 de abril siguiente, y se absuelva a su
representado por el delito de Lavado de Activos, pretensión que sustenta
en los siguientes argumentos:
5.1.1. Sostiene que en el fallo objeto de apelación i) no existe
valoración jurídico – probatoria, ii) carece de motivación y por ello se
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vulnera el derecho al debido proceso y su especie de defensa, iii) no se
satisfacen los requisitos de ley para condenar y iv) se transgredieron los
principios de presunción de inocencia, prohibición de doble incriminación
y duda a favor del procesado.
5.1.2. Advierte que no se valoraron elementos de convicción
solicitados por la defensa, entre ellas la carta rogatoria No. 003 de
primero de septiembre de 2006 y sus anexos, que –según el profesional del
derecho-, corroboran que los hechos presentados en Estados Unidos y
Colombia son idénticos, y las copias de las síntesis de las transcripciones
que sustentan esa afirmación, mismas que fueron recibidas por la Corte
Suprema de Justicia para el adelantamiento del trámite de extradición en
contra de su representado, junto con las diligencias de vigilancia y
seguimientos realizados en Bogotá y Cúcuta el 12 y 14 de abril de 2005.
5.1.3. Que no existe prueba que acredite las operaciones a las que
se alude en la sentencia, y que ascendieron a $5.621.640.153, al
respecto recurre el censor, al contenido del informe No. 130 de 8 de
marzo de 2006, que relaciona a varias personas a quienes se les
efectuaron giros, pero que no fueron individualizadas ―se trata de una
mera y simple transcripción de papeles que se encontraron en el
allanamiento que sin duda corresponden a compra y venta de Bolívares‖,
se cuestiona si en el proceso se logró demostrar que esas operaciones
eran ilícitas.
5.1.4. Respecto de lo último, señala que existía un establecimiento
de comercio en el que se efectuaba cambio de divisas, actividad
autorizada por la Constitución y la ley, de manera que en su criterio, era
necesario acreditar si esas operaciones tuvieron algún nexo con los
señores RICARDO NIETO CLAVIJO, JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS,
UWE WAGENER SILVA y DAVID VEGA ZAMBRANO. “Lo que sí está
probado, es que el señor HUMBERTO ORTIZ JAIMES, ejercía la actividad
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profesional de cambio de divisas, y que todas esas operaciones eran de
compra y venta de bolívares; es decir, que el señor HUMBERTO ORTIZ
JAIMES, ejercía la actividad de profesional del cambio‖ y que se sometió a
las resoluciones emitidas por el Banco de la República, que regulan dicho
negocio.
5.1.5. En relación con la interceptación telefónica respecto de la
cual concluyó el a quo era indicativa de la tipología de Lavado de activos
usada por el señor ORTIZ JAIMES, sostiene el recurrente que se trató de
una conversación que corresponde al giro natural de los negocios del
prenombrado, amparado de la presunción de buena fe, y que al final no
hizo transacción alguna con el interlocutor, ―solo aparece una oferta
desechada por los dos de acuerdo a la transcripción que obra en el proceso
y que cronológicamente corresponde al 28 de abril de 2005‖.
5.1.6. Citó jurisprudencia que desarrolla el principio de la doble
incriminación, para luego de ello señalar que HUMBERTO ORTIZ JAIMES
fue objeto de juzgamiento en Estados Unidos y por ello el mentado
apotegma debe ser reconocido y por ende revocar la sentencia proferida
en su contra.
5.2. Del recurso presentado por la defensa técnica de DAVID
VEGA ZAMBRANO y RICARDO NIETO CLAVIJO.
Solicita se declare la nulidad de la actuación o en su defecto se
revoque la sentencia de primera instancia y se profiera fallo absolutorio a
favor de sus representados, y para ello aborda cada uno de las
incautaciones por las que se adelantó investigación en contra de los
procesados.
5.2.1. En relación con el hecho acaecido en Colombia en la
denominada “Operación Mangosta” afirma que la Fiscalía no ordenó abrir
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investigación formal por estos hechos, porque ya estaban siendo
investigados por un Fiscal en la ciudad de Tumaco y que por ello la
delegada 4 UNAIM de Bogotá no podía ―conocer una materialidad ocurrida
fuera de su territorio‖ donde las personas capturadas, los elementos
materiales probatorios ―ya habían sido puestas a disposición del personal
que llevo a cabo la incautación‖ hechos por los que se profirió condena en
2006.
5.2.2. Sostiene que a los procesados DAVID VEGA ZAMBRANO y
RICARDO NIETO CLAVIJO no se les atribuyó en diligencia de
indagatoria, cierre de investigación, como tampoco en la resolución de
acusación responsabilidad por los hechos ocurridos en el Congal
(Nariño), y que en virtud del artículo 81 la competencia territorial para
efectos del juzgamiento le corresponde a la Sala Penal del Tribunal
Superior de Pasto.
5.2.3. Respecto de lo acaecido en Bélgica afirma el recurrente que
los hechos fueron instruidos, conocidos y fallados por una autoridad
extranjera, y que la conducta punible no se inició o realizó en territorio
colombiano, dado que –sostiene el abogado-, fue en Caracas (Venezuela)
donde se acordó realizar la conducta, y que no es posible aplicar el
principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana ―pues esta
conducta no se encuentra enlistada dentro de las excepciones consagradas
en el Art. 16 de código penal colombiano ley 599 de 2000‖.
5.2.4. Que la acusación no cumple con la imputación fáctica y
jurídica, para que el Juzgado procediera a pronunciarse frente a esas
circunstancias y acusa la sentencia de carecer de motivación, ―fuera de la
realidad fáctico jurídica de la variación de la calificación jurídica de la
resolución de acusación‖ reprocha la inexistencia de prueba
sobreviniente.
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5.2.5. Edifica la solicitud de nulidad, alegando falta de competencia
del funcionario judicial por el factor territorial frente a las materialidades
acaecidas en Nariño (Colombia) y en Bélgica, las que soporta en las
normas que regulan el tema de atribución funcional, así como las
decisiones que han sido proferidas por distintas autoridades en las fases
de investigación y causa, todo ello acompasado de Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
5.2.6. Dice que la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito Especializado, se sustenta exclusivamente en prueba
indiciaria, y dejó de valorar otros elementos de convicción como las cartas
rogatorias, y que se abordaron las interceptaciones telefónicas sin el
debido rigor probatorio, así como que de las mismas no emerge la autoría
de sus representados.
5.3. Recurso de apelación interpuesto por el apoderado de UWE
WAGENER SILVA
Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para que en
su lugar se disponga la absolución de UWE WAGENER SILVA, pretensión
que sustenta de la siguiente manera:
5.3.1. Afirma que su representado fue llevado a juicio por el delito
de Tráfico de estupefacientes por las incautaciones ocurridas en el Puerto
de Rotterdam (Holanda), pero que esta Sala de decisión cuando se refirió
a los hechos por los que debía responder cada uno de los procesados,
sostuvo que WAGNER SILVA lo era por la incautación acaecida en Miami
(Estados Unidos).
5.3.2. Reprocha la variación de la calificación efectuada por el
representante de la Fiscalía, pues atribuyó nuevos hechos (Estados
Unidos, Holanda, Bélgica, Brasil y Nariño), y que el Juzgado lo condenó
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por los hechos de Holanda y Colombia “sin prueba que permitan [sic]
predicar su responsabilidad más allá de toda duda, usando para ello
prueba indiciaria, mal construida”.
5.3.3. Sostiene que la valoración efectuada a las interceptaciones
telefónicas fue equivocada pues de las mismas no emerge la participación
de su defendido y por el contrario se colige que desconocía la existencia
del cargamento. Agrega que las conversaciones fueron sometidas a
prueba técnica y respecto de las mismas se concluyó que no cumplían
con el requisito de calidad exigido y por ende no apta para desarrollar
cotejo de voz.
5.3.4. Que en el fallo objeto de recurso se dice que su defendido
hacía parte de una organización criminal, pero dicha afirmación no fue
sustentada, ya que por el delito de concierto para delinquir el Juzgado
decretó la prescripción de la acción penal, pero ello no lo exoneraba de
establecer si dicha conducta existió o no.
5.3.5. Finalmente solicita que se decrete la nulidad de la variación
de la calificación efectuada por la Fiscalía, por violación al debido proceso
y derecho de defensa.
5.4. Apelación presentada por el defensor del señor JULIO
CÉSAR ORTIZ MATEUS.
Solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que
en su lugar se expida fallo absolutorio a favor de su representado por la
existencia de irregularidades sustanciales, falta de motivación e indebida
valoración probatoria.
5.4.1. Realiza un recuento de diferentes actos procesales, para de
los mismos concluir que los hechos por los cuales ORTIZ MATEUS fue
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investigado y condenado en Colombia y en Estados Unidos ―son
exactamente los mismos por los cuales se juzgó y ha sido condenado en
este proceso‖ y aduce que existe coincidencia sobre los hechos, fechas,
sujetos y pruebas por lo que solicita se de aplicación a los principios de
cosa juzgada y non bis in ídem.
5.4.2. En relación con el análisis efectuado por la Juez a las
interceptaciones telefónicas, expone que lo fue de manera sesgada y con
―insuficiente razonamiento lógico frente a la estructura de la conducta
punible‖ y se omitió especificar la forma como su representado participó
en la ejecución y consumación del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes agravado.
5.4.3. Respecto de la incautación verificada en Holanda, afirma que
ORTIZ MATEUS figura con posterioridad a su ejecución y consumación,
que no tenía conocimiento acerca de la conducta de narcotráfico sino
hasta después de la incautación y a partir de esto concluye que aquél no
tenía el dominio del hecho de lo que no existe prueba en contrario.
5.4.4. De otra parte sostiene que al procesado se le condenó por su
autoría en el envío de sustancia estupefaciente al exterior, pero que de la
acción tratar de rescatar la droga del contenedor de Holanda no se
configura en alguno de los verbos rectores (sacar del país – transportar)
contenidos en el artículo 376 del Código Penal, porque a él se le contactó
para que prestara una colaboración ―frente a la cual, a pesar del intento,
no poseía los medios adecuados para hacerlo‖ y que por ello no puede
dársele el tratamiento de coautor.
5.4.5. De la incautación verificada en Nariño (Colombia) el 12 de
mayo de 2005, sostiene que el a quo decidió tomar el contenido de las
interceptaciones telefónicas y en especial las conversaciones cercanas a
dicha fecha y ―hacerlas parecer como si tuvieran que ver con este hecho, es
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decir, construye un contexto fáctico e impone su propia convicción o
interpretación parcializada, sin confrontar otro medio de prueba que
corrobore sus aseveraciones‖. Frente a ello indica que no es posible
asumir dicha prueba documental de manera aislada y desconocer las
circunstancias fácticas que rodearon la detección de la sustancia
estupefaciente.
5.4.6. Agrega que no existen medios probatorios que permitan
inferir que la droga guarda relación con los procesados y su organización,
únicamente llamadas telefónicas que se presentaron 5 días después de
decomisada y que la conversación sostenida por el señor ORTIZ MATEUS
no permite inferir participación o responsabilidad en el reato investigado.
5.4.7. Finalmente, que el Juzgado coligió la participación de JULIO
CÉSAR ORTIZ MATEUS por la aceptación de cargos que en pretérita
oportunidad efectuara por el delito de Concierto para delinquir, aspecto
que considera ―afectó su imparcialidad y nubló su razonamiento‖, y que se
valió de ello para llenar vacíos fácticos y probatorios. Frente a esta
circunstancia sostiene el recurrente que su representado hacía parte de
una organización y su función era el lavado del dinero proveniente del
narcotráfico, conductas por las cuales se sometió a sentencia anticipada.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. Competencia
Sea el caso precisar que esta Sala de Decisión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para pronunciarse en el
presente asunto, con fundamento en el contenido del Acuerdo No.
PSAA10-6852 del 19 de marzo de 201035, y conforme lo reiterado al efecto
35 Emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se crean tres Despachos de Magistrado en la Sala
Penal del Distrito Judicial de Bogotá”.
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por el Acuerdo No. PSAA12-9165 del 24 de enero de 201236, y
atendiendo, el numeral 1º del artículo 76 del Código de Procedimiento
Penal (Ley 600 de 2000), destacando que por virtud del artículo 204
ibídem, tal competencia estará limitada al objeto fijado en la
impugnación, siendo extensiva únicamente para aquéllos aspectos que le
resulten inescindibles.
6.2. Problema jurídico
Dada la naturaleza de la providencia materia de impugnación,
surge claro que la cuestión a resolver, consiste en determinar si de
conformidad con las pruebas obrantes en el plenario resultó acertada la
decisión de la Juez de primera instancia, en el sentido de hallar
demostradas las conductas punibles de Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes agravado y Lavado de activos, como consecuencia de los
hechos acaecidos en Bélgica, Holanda y Colombia, atribuidas por el ente
instructor a los procesados, y entonces definir si el fallo que les fuera
adverso debe ser confirmado o si por el contrario, como lo exponen los
recurrentes, habría de revocarse.
Posteriormente, se estudiarán las temáticas propuestas por los
disidentes, que en sentir de aquellos constituyen irregularidades
sustanciales que afectan la garantía del debido proceso y su especie el
derecho de defensa, como también el reconocimiento del principio de non
bis in ídem en tanto el contenido de estas podría configurar una eventual
causal de invalidación, aspecto que impediría el conocimiento del
mecanismo de alzada.
6.3. Caso concreto
36 También emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se aclara el Acuerdo PSAA11-8724 de 2011,
mediante el cual se transformó la denominación de la Sala del Tribunal Superior de Bogotá y de los Juzgados que conocen las acciones de
extinción de dominio conforme lo establece la ley 1453 de 2011”, en cuyo artículo 1º señaló: “Aclarar el Artículo Segundo del Acuerdo
PSAA11-8724 del 12 de octubre de 2011, en el sentido de que la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá hace parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá”.
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6.3.1. DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD Y RECONOCIMIENTO
DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM.
6.3.1.1. Defensa técnica de RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA
ZAMBRANO.
Solicita el representante de los procesados se decrete la nulidad de
la actuación, situación que concreta en la falta de competencia del
funcionario judicial.
Afirma que a sus representados se les condenó por los hechos
ocurridos el 12 de mayo de 2005 en el departamento de Nariño,
concretamente en inmediaciones de Boca del Congal, San Jacinto Milagro
y Los Esteros (Guabal), calenda en la que el Batallón Fluvial No. 70 de la
Armada en coordinación con la Policía nacional, incautaron 15.100
kilogramos de clorhidrato de cocaína.
Al respecto, sostiene que la Fiscalía allegó oficio de 13 de mayo de
2005, por medio del cual se dejó a disposición del Ente Instructor, al
señor Víctor Manuel Díaz Ávila capturado por los acontecimientos
previamente descritos, persona que fue investigada y proferida en su
contra sentencia condenatoria en 2006 por parte del Juzgado Primero
Penal del Circuito Especializado de Pasto (Nariño).
Frente a lo anterior indica que existe cosa juzgada y que la
competencia ―se demuestra a través de la realización de la conducta
punible‖, y que en ese entendimiento la señora Juez Tercera Penal del
Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria violando
el canon 29 de la constitución y el artículo 6º de la Ley 599 de 2000.
Argumento similar, pretende oponer en relación con la incautación
de sustancias ilícitas acaecida en Bélgica, en el Aeropuerto de Zaventem
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en la ciudad de Bruselas el 26 de febrero de 2005, y que permitió la
captura de Jesús Cándido Prieto y Ana Josefa Peña Suárez, los dos de
nacionalidad venezolana quienes llevaban en sus organismos dediles
contentivos de cocaína en cantidad de 1,022 y 1,247 kilogramos
respectivamente, hechos por los que fue condenado su prohijado
RICARDO NIETO CLAVIJO.
En relación con esta materialidad, el defensor considera que los
operadores judiciales del Estado Belga instruyeron, conocieron, fallaron y
condenaron a dos personas, estructurándose el principio de cosa
juzgada, cuestionando la razón legal para que una conducta de
narcotráfico consumada en un país extranjero, haya sido investigada por
la Fiscalía 24 UNAIM.
Agrega que en este caso no es aplicable la territorialidad por
extensión y que respecto del fallo de las autoridades de Bélgica ―se puede
decir con toda tranquilidad que existe identidad de objeto – sujeto – causa –
respecto de (sic) Señor Ricardo Nieto Clavijo‖. Añade que “la competencia para
instruir, conocer y fallar le corresponde al Estado de Bélgica aquí no es aplicable
la extraterritorialidad de la ley penal Colombiana no se encuentra dentro de las
excepciones establecidas en el Art. 16 del código penal (…)‖.
Se anticipa que el argumento del señor defensor no está llamado a
prosperar por las siguientes razones:
El instituto de cosa juzgada consagrado en el canon 29 superior,
hace parte del principio de legalidad y del derecho al debido proceso,
tiene desarrollo legal a manera de norma rectora, en los artículos 8º de la
Ley 599 de 2000 y 19 de la Ley 600 de 2000, -ritualidad que orienta el
presente trámite-, e indica que la persona cuya situación jurídica haya sido
definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma
fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma
conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta.
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Por su parte la H. Corte Constitucional37 ha concebido a la res
iudicata como un efecto jurídico de la sentencia, en virtud del cual esta
adquiere carácter inmutable, definitivo, vinculante y coercitivo, que
genera como consecuencia la imposibilidad de plantear nuevo litigio o
pronunciamiento sobre aquellos asuntos ya tratados y decididos. Las
principales características del apotegma en cita, según la Alta
Corporación38, son las siguientes:
– El principio del non bis in ídem tiene el carácter de derecho fundamental de
aplicación directa e inmediata, y con él se busca ―evitar que las personas sean
sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a
partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta
indefensión y de continua ansiedad e inseguridad‖.
– Su importancia radica en que, ―cualquier individuo puede tener la confianza y la
certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los
procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a
derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales
comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta
formula de juicio‖.
– El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia
material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por
cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones
judiciales ejecutoriadas, impidiendo ―que los hechos o conductas debatidos y
resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro
funcionario en un juicio posterior‖.
– Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a
prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe
justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el
mismo hecho. En este sentido, la expresión ―juzgado‖, utilizada por el artículo 29
de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del
proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión.
– La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del
derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular
las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como
consecuencia de una conducta personal contraria a derecho. Así entendida, la cita
institución se aplica a las categorías del ―derecho penal delictivo, el derecho
contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de
37 Corte Constitucional, sentencia C-622 de 2007
38 Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011
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punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial éticodisciplinario
aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los
Congresistas)‖.
– El principio del non bis ídem le es oponible no solo a las autoridades públicas
titulares del ius puniendi del Estado, sino también a los particulares que por
mandato legal están investidos de potestad sancionatoria. De manera particular,
y dada su condición de garantía fundamental, al Legislador le está prohibido
expedir leyes que permitan o faciliten que una misma persona pueda ser objeto de
múltiples sanciones o de juicios sucesivos ante una misma autoridad y por unos
mismos hechos.
– Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como
ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto. En ese sentido, su
aplicación ―no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar
lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta
enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y
finalidades‖.
– Así entendido, el principio non bis in ídem no impide que ―una misma conducta
sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como
delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de
cualquier otra naturaleza sancionatoria‖. Desde este punto de vista, el citado
principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y
mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un
mismo comportamiento.
Y en relación con los elementos de la cosa juzgada, la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia39 ha precisado que está sometido a la
verificación de tres presupuestos de identidad o equivalencia: i) sujeto
“eadem personae‖, ii) objeto “eadem res‖ y iii) causa “eadem causa”.
En palabras del Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria: ―[e]l
primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el
segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual,
aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la
génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma‖.
Aplicando los criterios autorizados al sub judice, emerge claramente
que en el caso de los señores RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA
ZAMBRANO, no se estructuran los elementos para predicar que existe el
39 Sala de Casación Penal – Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 36828 de 18 de marzo de 2015, MP. Eyder
Patiño Cabrera.
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instituto jurídico bajo estudio frente a la incautación efectuada en el
departamento de Nariño (Colombia) el 12 de mayo de 2015, dado que si
bien es cierto en el plenario existen piezas procesales que dan cuenta del
adelantamiento de una investigación por estos hechos, misma que fue
finalmente asignada a la Fiscalía 24 de UNAIM40, así como posterior
sentencia proferida el 5 de septiembre de 2006 por el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Tumaco (Nariño) en contra del ciudadano Víctor
Manuel Díaz Ávila41, lo cierto es que no se cumple el elemento de
identidad de sujeto.
En efecto, nada impedía el adelantamiento de la presente actuación
en contra de los señores NIETO CLAVIJO y VEGA ZAMBRANO, pues no
existe constancia de que estos últimos hayan sido incriminados en el
trámite que finalizó con fallo anticipado ante la autoridad judicial de
Nariño, y en este sentido carece de sustento el reconocimiento de res
iudicata y por tanto no hay lugar a la pretendida invalidación de la
actuación, pues aquéllos no fueron sujetos de investigación al interior del
radicado que terminó con el fallo proferido por un Juez del sur del país.
Igual argumento aplica en relación con el alegado reconocimiento
del principio de cosa juzgada a favor del señor RICARDO NIETO
CLAVIJO, frente a los hechos acaecidos en Bélgica, en el aeropuerto de
Zaventem en Bruselas, el 26 de febrero de 2005, fecha en la que fueron
capturadas dos personas de nacionalidad venezolana quienes
transportaban en sus organismos cocaína, ya que si bien es cierto,
acorde con la prueba documental42, los señores Ana Peña Suarez y
Cándido Prieto, fueron judicializados por autoridades de Bruselas,
también lo es que el procesado NIETO CLAVIJO, no fue investigado en
dicho país, siendo el sustento para su vinculación al presente trámite, la
prueba recaudada luego de la interceptación a varios abonados
40 Folio 1, Cuaderno original No. 31
41 Folio 265, Cuaderno original No. 29
42 Folio 1 y s.s. Cuaderno original No. 33
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telefónicos, tal como se deduce del informe de 21 de julio de 2004
suscrito por una funcionaria de la Dirección de Antinarcóticos de la
Policía Judicial43.
Todo así, las sentencias proferidas, por los Jueces ya reseñados,
únicamente producen efectos de cosa juzgada respecto de las personas
condenadas al interior de cada una de las causas que aquéllos
adelantaron, y por lo tanto no se extienden sus efectos a los ciudadanos
RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA ZAMBRANO, quienes
permanecieron ajenos a dichas actuaciones. No procede la solicitud de
nulidad por reconocimiento del aludido principio.
Otro aspecto que reprocha el recurrente consiste en la presunta
falta de competencia por el factor territorial, en cuanto hace a los hechos
ocurridos en Bélgica, frente a lo cual se cuestiona acerca de la razón legal
―(…) para que una conducta de narcotráfico consumada en un país extranjero: Bélgica.
La Fiscalía colombiana a través del Fiscal 24 UNAIM resuelva variar una calificación
jurídica y profiere responsabilidad penal por unos hechos que ocurrieron fuera de su
territorio y fuera de su competencia‖.
En relación con esta temática, debe decirse que de conformidad con
el artículo 14 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible se considerará
realizada en: i) el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción:
ii) en el que debió realizarse la acción omitida; o iii) donde se produjo o
debió producirse el resultado.
La disposición en cita, se ajusta a la jurisprudencial44 y
doctrinariamente45 denominada teoría de la ubicuidad o mixta, acorde con
la cual el hecho se entiende cometido tanto en el lugar donde se efectuó
la acción o se manifestó la voluntad delictiva de manera total o parcial,
como en el caso en que se ocasionó o debió ocasionarse el resultado, y en
43 Folio 1, Cuaderno original No. 1
44 Corte Suprema de Justicia, radicado 26763 de 23 de mayo de 2007. MP. Sigifredo Espinosa Pérez
45 Velásquez V. Fernando. Derecho Penal, (parte general), cuarta edición. 2009
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ese sentido basta que una parte de la acción ejecutiva se suceda en el
territorio nacional para que el Estado pueda sancionar la totalidad de la
acción.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de la lectura íntegra de la
resolución de acusación se colige que la investigación tuvo origen en las
interceptaciones telefónicas a varios abonados fijos y celulares, a través
de las cuales se acopió legalmente información, la cual ―fue evidenciando la
ocurrencia de actividades de narcotráfico y del manejo de las ganancias que ellas
generaban, realizadas unas y otras por los individuos conectados por ese propósito
común‖ (…) ―Se estableció entonces a través de los diálogos de esos iniciales actores y
de sus inmediatos relacionados RICHARD o RICARDO, HUMBERTO, UWE, HUMBI,
FLACO, YUYU y ORLANDO, la ocurrencia de hechos constitutivos de narcotráfico, de los
cuales cinco resultaron reales y ciertos acontecidos la mayoría en el exterior y otros en el
territorio nacional, según revelaron las indagaciones efectuadas por el Grupo de Policía
Judicial que apoyaba a la Fiscalía46‖.
Se especificó en el pliego acusatorio que las diversas actividades
adelantadas por el grupo de policía judicial asignado al caso, permitieron
establecer no solo la coordinación para la ejecución de actividades de
narcotráfico, sino también el movimiento de los dineros que generaba ―(…)
que consistían en su mayoría en recibo y entrega de dinero en las cantidades sitios y
momentos que en ellas se acordaban, o en la consignación del mismo en productos
financieros (…)‖.
Igualmente, desde el punto de vista fáctico se dice que en territorio
patrio se realizaron transacciones bancarias que respondían a
movimientos de divisas transados a nivel internacional en diferentes
entidades financieras, capitales que no respondían a la actividad
económica lícita que los acusados opusieron, sino –según la acusación-, los
acuerdos alcanzados ―con sus relacionados con claros vínculos con el narcotráfico,
cuando no los desarrollaron ellos mismos‖.
46 Folio 2 Cuaderno original No. 23.
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Lo anterior es indicativo, -sin el ánimo de anticipar juicio de
responsabilidad en contra de los acusados-, de la posible existencia de una
empresa criminal que acordó y coordinó en territorio patrio actividades de
Tráfico de estupefacientes a destinos en el extranjero y Colombia, lo cual
les representó ganancias que fueron integradas a través del sistema
financiero al país; por manera que contrastadas objetivamente estas
circunstancias, con la teoría mixta reseñada en precedencia, se colige que
la autoridades Colombianas estaban revestidas de competencia territorial
para adelantar la presente investigación, motivo por el cual deviene
improcedente la causal anulatoria formulada por el censor.
6.3.1.2. Defensa técnica de UWE WAGENER SILVA
El apoderado del procesado solicita a la Colegiatura se decrete la
nulidad por violación al debido proceso y su especie de defensa, con el
propósito que se excluyan los cargos formulados contra su defendido, en
aplicación del instituto de variación de la calificación jurídica provisional,
en la audiencia de juzgamiento por el señor Fiscal, pretensión que
sustenta en que los hechos que se enrostraron a su representado en ese
estanco procesal no le fueron reprochados en la diligencia de indagatoria.
Pues bien, como se precisó en el recuento procesal, el señor Fiscal
acudió a dicho instituto para indicar que los delitos por los que se
procede, en el caso del señor UWE WAGENER SILVA, son Tráfico de
estupefacientes en concurso homogéneo por los hechos acaecidos en
Estados Unidos, Bélgica, Brasil, Colombia y Holanda en concurso
heterogéneo con Concierto para delinquir con fines de Narcotráfico, reato
este último respecto del cual la primera instancia decretó la prescripción,
aspecto al que se refirió la Sala en acápite precedente, en el sentido que
en realidad por el mismo debía ser absuelto .
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Con todo, no prospera la nulidad solicitada por el señor defensor,
dado que, en los audios que registran la audiencia pública verificada el 9
de mayo de 2014, se advierte que la variación de la calificación jurídica se
circunscribió de manera específica a precisar la modalidad concursal de
las conductas punibles, acorde con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000,
esto es, la concurrencia típica homogénea respecto de los hechos
presentados en Estados Unidos, Bélgica, Brasil, Colombia y Holanda.
De manera que ningún reproche al respecto encuentra esta
Colegiatura, si se tiene en cuenta que tales premisas fácticas fueron
debidamente endilgadas al señor Wagener Silva, en diferentes estadios
procesales como de manera acertada se señaló por el Despacho de origen.
En efecto, en la diligencia de indagatoria celebrada el 24 de octubre de
200547, a más que se precisó la incautación de 225 kilos de clorhidrato
de cocaína en el Puerto de Róterdam, se le señaló que: ―(…) junto con las
personas anteriormente relacionadas, han conformado una empresa criminal
permanente con distribución de funciones dedicada al tráfico y comercialización de droga
estupefaciente‖.
Posteriormente, con la resolución de 2 de noviembre de 200548, la
Fiscalía resolvió proferir medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva en contra del ciudadano Wagener Silva, y en el
acápite correspondiente a los hechos se consignó que con ocasión del
seguimiento efectuado a líneas telefónicas intervenidas legalmente, se
evidenciaron cinco eventos ―referidos por los implicados y acontecidos en varios
países (…) mismos que fueron efectivamente corroborados en su oportunidad mediante
labores de campo y de verificación ante por autoridades policivas de cada territorio
extranjero afectado‖. (Sic)
Así se concretó en la providencia en mención:
47 Folio 63, Cuaderno original No. 7
48 Folio 175, Cuaderno original No. 8
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―el 2 de febrero incautación de diez (10) kilos de clorhidrato de cocaína, el
decomiso de diez mil dólares (US $10.000) y la captura de tres (3) personas,
hecho ocurrido en Miami (Estados Unidos); el 26 de febrero en el aeropuerto de
Zeventem Bruselas – Bélgica, del vuelo de la aerolínea TAP procedente de Buenos
Aires (Argentina) venían dos personas que habían sido capturadas con 154
dediles de clorhidrato de cocaína; el día 12 de mayo, incautación de quince mil
cien (15.100) kilos de clorhidrato de cocaína, procedimiento realizado en
desarrollo de la Operación Mangosta realizada por miembros de la Policía Nacional
y el Batallón Fluvial No. 70 en inmediaciones de Boca del Congal, San Jacinto
Milagro y los esteros Guabal y Congal en el Departamento de Nariño; el 9 de julio
en el Puerto de Rótterdam – Holanda en uno de los contenedores del barco
Maersk Oluf identificado con el No. UXXU431796-4, fueron hallados 225 kilos de
clorhidrato de cocaína camuflado en cacao. La nave había partido de Guayaquil
con ruta a Balboa-Rotterdam; El 24 de septiembre anterior, en el Porto de Belén
– Brasil fueron igualmente incautados doscientos diecisiete (217) kilos de
cocaína. Los involucrados se referían a tales lugares y envíos como es habitual en
este medio delincuencial, a través de lenguaje cifrado.‖
Tales aconteceres fueron precisados en el pliego acusatorio de 13 de
abril de 200749 formulado por la Fiscalía Veinticuatro UNAIM a los
acusados; de manera que el presupuesto fáctico objeto de investigación
se mantuvo incólume en las decisiones de fondo asumidas en la etapa
instructiva, y fue claramente descrito por la Fiscalía en la resolución de
acusación, decisión que se constituye en el marco conceptual, fáctico y
jurídico, de la pretensión punitiva del Estado, y respecto de la cual se
exige congruencia con la sentencia proferida por el Juez.
Por último, no es cierto como se afirma por el recurrente que con
ocasión de la decisión proferida por esta Sala el 19 de octubre de 201250,
se entiende que la actuación procesal debía adelantarse únicamente en
relación con la incautación de estupefacientes presentada en Miami,
Estados Unidos, ello, porque en la mentada providencia el Tribunal, en
virtud del principio de limitación que orienta el recurso de apelación, se
pronunció de manera exclusiva respecto de la negativa del a quo de
CÉSAR el procedimiento respecto de los hechos presentados en el país
49 Folio 1, Cuaderno original No. 23
50El Tribunal, al desatar el recurso de apelación formulado por la Fiscalía en contra del auto de 25 de julio de
2012, emanado del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante el cual decretó la
cesación de procedimiento adelantado en contra de David Vega Zambrano, Julio César Ortiz Mateus, Ricardo Nieto
Clavijo y Humberto Ortiz Jaimes, continuando la actuación procesal respecto de Uwe Wagener Silva, resolvió
revocar parcialmente la decisión.
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del Norte, pero ello en manera alguna se ajusta a la interpretación que
pretende oponer el profesional del derecho, ya que es claro que respecto
de las cuatro materialidades restantes el proceso debía seguir su curso.
Suficiente lo expuesto para predicar la improcedencia del cargo
propuesto por el disidente, dado que no constituye irregularidad
sancionable con la nulidad, como quiera que la variación de la
calificación jurídica formulada por el Ente Investigador se circunscribió
de manera exclusiva a precisar la modalidad concursal, a más que el
presupuesto fáctico materia de investigación se mantuvo incólume a lo
largo del procedimiento adelantado por dicha autoridad; esto es, no se
adicionaron hechos nuevos que obligaran a realizar una nueva
imputación como lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia51. En fin, no se afectó el núcleo básico de la imputación
fáctica.
6.3.1.3. Defensa técnica de JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS
El representante judicial del acusado solicita se reconozca en favor
de su representado el principio de non bis in ídem, y en ese orden
verificar si los hechos (5 eventos), endilgados, en toda su integridad, ya
fueron objeto de juzgamiento, independientemente ―de la coincidencia o no de
las normas o tipos penales que describen esa manifestación fáctica objetiva‖.
Lo anterior lo hace consistir en que existe identidad naturalística de
las materialidades, en especial del acaecido en Holanda, ya que su
redacción y la valoración probatoria realizada respecto a su representado
―quedó contenida exactamente igual en la Resolución de acusación (13 de abril de 2007)
y Sentencia Condenatoria (8 de marzo de 2016) de este proceso y en la condena por
Sentencia Anticipada (18 de enero de 2007), por lo que la aplicación de los preceptos
conculcados -non bis in ídem y cosa juzgada- conduce, indefectiblemente, a una
51 Corte Suprema de Justicia Providencias del 4 de septiembre de 2003, radicación 12768; 25 de marzo de 2004,
radicación 14470 y 27 de mayo de 2004, radicación 22314.
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sentencia absolutoria en reconocimiento de las garantías constitucionales y derechos
fundamentales del señor (…)‖.
Se itera que por vía jurisprudencial tres son las hipótesis que debe
analizar el funcionario judicial, con el propósito de identificar si se está
frente al posible reconocimiento del principio que demanda el abogado, y
que se concretan en identidad de sujeto, de objeto y de causa o de
fundamento:
―La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona
física en dos procesos de la misma índole.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la
aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica
de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
(…) sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito
punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está
neCÉSARiamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no
resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las
conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico‖52.
Como quiera que el reproche de la defensa atañe a la hipótesis
referida a la identidad de objeto, recurre la Sala a las premisas fácticas
consignadas en la diligencia de aceptación de cargos celebrada el 12 de
septiembre de 200653 entre la Fiscalía 24 de la Unidad Nacional de
Antinarcóticos y de Interdicción Marítima y el procesado ORTIZ
MATEUS.
Al respecto, se observa que en dicha oportunidad se le indicaron las
materialidades, a las que ya se ha hecho referencia en este proveído,
acaecidas en Miami – Estados Unidos, Bruselas, Nariño (Colombia),
Holanda y Porto de Belem – Brasil referentes a la incautación de
sustancias estupefacientes. En el mismo acto procesal, el investigador
afirmó que, acorde con las pruebas recaudadas no había duda acerca de
52 Corte Suprema de Justicia, radicación 26591 de 6 de septiembre de 2007.
53 Folio 119, Cuaderno original No. 20
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la existencia de un grupo de personas con claros nexos entre sí,
circunstancia que evidenció a través de las llamadas telefónicas que
aquéllos sostenían: ―tales vínculos nacen para la realización de infracciones penales,
develadas a partir de la escucha de sus continuas conversaciones y cuyo efectivo
acaecimiento confirmaron las autoridades internacionales consultadas o fueron de
conocimiento público en el entorno en el que se desarrollaron‖.
Todo así, afirmó el instructor que se acreditó la existencia de una
organización con permanencia en el tiempo, conformada por personas
unidas por el interés común y exclusivo de concretar negocios de
narcotráfico, con la cohesión, infraestructura y presupuesto necesarios
para ejecutarlos, comportamiento que adecuó a la conducta descrita en el
artículo 340 de la Ley 599 de 2000, dado que:
―muestra el ánimo de asociarse en un grupo organizado, que si bien no responde a
una estructura estrictamente jerarquizada, si muestra la existencia de relaciones
lineales de apoyo a la actividad que cada miembro desempeña, en pro del
propósito ilegal que los convoca, que no es otro que el narcotráfico y el manejo de
sus utilidades, Estructura que corresponde por lo demás a la mutación que han
venido adoptando este tipo de asociaciones ante la paulatina desaparición de los
denominados ―carteles de la droga‖‖.
El supuesto fáctico del tipo penal contenido en el artículo 340 de la
Ley 599 de 2000, que le fue endilgado al procesado JULIO CÉSAR ORTIZ
MATEUS, en aquélla oportunidad es del siguiente tenor:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con
el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta,
con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada
de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conexos o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen
de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil
(2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
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La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que
este reato tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito
de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se
planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien
heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos54 que
lesionan diversos bienes jurídicos y su finalidad trasciende el simple
acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y
determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas
en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo55.
Por su parte la Honorable Corte Constitucional, desde antaño56 ha
sido enfática en señalar su carácter autónomo e independiente, frente a
las conductas que indistintamente se materialicen como producto del
acuerdo de voluntades, al respecto precisó:
―(…) es una conducta punible, autónoma e independiente de aquellas que como
resultado del mismo se produzcan. La asociación para delinquir es un delito
autónomo que existe por sí mismo cuando se presentan sus elementos constitutivos
esenciales, con independencia de los delitos que se cometan por su causa, luego es
equivocado suponer que la imposición de una pena por la comisión de un
determinado delito (el robo de un banco por ejemplo), que se ejecutó en desarrollo
de las actividades de una organización cuyo objetivo común es violar
sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda de asaltadores de entidades
financieras), agota la capacidad del Estado para castigar esa intención
«formalizada» de transgredir la ley, pues no se trata de una misma conducta, son
dos actuaciones distintas y plenamente identificables, que no requieren para
configurarse la una de la otra y que atentan contra bienes jurídicos diferentes.‖
(…)
“La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso
para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si
la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de
delitos”.
Así las cosas, se concluye que los hechos constitutivos de
Concierto para delinquir que se le endilgaron al procesado en la diligencia
de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, no son los
54 Cfr. Providencia del 22 de julio de 2009. Rad. 27852.
55 Corte Suprema de Justicia, radicado: 40545 de 25 de septiembre de 2013.
56 Corte Constitucional, sentencia C-241 de 1997.
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mismos que fueron presentados en la resolución de acusación de 13 de
abril de 2007, como quiera que en esta providencia se le atribuyó de
manera concreta el delito de Fabricación, Tráfico o porte de
estupefacientes agravado, como consecuencia de las ya tantas veces
citadas cinco incautaciones, siendo el delito contra la seguridad pública
totalmente autónomo e independiente de aquellos que se materializaron
como resultado del acuerdo de voluntades, esto es, se trata de conductas
distintas y plenamente identificables, razón por la cual se descarta la
existencia de identidad de objeto, para que pueda hablarse de res
iudicata.
Similar argumento en relación con el tipo de Lavado de activos
contenido en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, aceptada por el señor
ORTIZ MATEUS el 12 de septiembre de 2006.
Lo anterior, porque de manera clara y diáfana se consignó en el
acta correspondiente que analizadas las interceptaciones legalmente
efectuadas se constató el movimiento de dineros producto de actividades
delictivas a las que se dedicaba la organización, consistentes en su
mayoría en el recibo y entrega de metálico en las cantidades, sitios y
momentos que ellos acordaban, o en la consignación en productos
financieros siguiendo precisas instrucciones57.
Además, efectuadas diligencias de allanamiento y registro, se
hallaron documentos y elementos, que permitieron conocer que ―en nuestro
país se realizaron transacciones bancarias y entregas de dinero que respondían a
movimientos de divisas transados a nivel internacional en diferentes bancos, reflejados
en los numerosos documentos swift emitidos como consecuencia de estos y en poder de
los hoy procesados, señores (…) JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, (…) así como en los
registros que a modo de precaria contabilidad llevaban estas mismas personas y las
copias de consignaciones bancarias realizadas en establecimientos de Colombia,
siempre por cifras millonarias; movimientos que en todo caso no responden a la
actividad económica lícita que cada una de estas personas se atribuyó, sino a los
57 Folio 121, Cuaderno original No. 20
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acuerdos alcanzados con sus relacionados con claros vínculos con el narcotráfico,
cuando no lo desarrollaron ellos mismos(…)‖.
Luego de precisar cada una de las operaciones consideradas
irregulares concluyó el instructor que correspondían a una modalidad de
Lavado de activos detectada desde tiempo atrás por las autoridades
encargadas de combatirlo; además, se señaló que el ciudadano ORTIZ
MATEUS tenía acceso, al momento de su captura, a 24 cuentas que
fueron abiertas a nombre de diversas personas naturales a las que les
consignaba con frecuencia sumas que se acordaban vía telefónica,
circunstancia que permitió mover entre ellas los recursos que reflejaron
los extractos bancarios, además de movimientos correspondientes a
depósitos y retiros por ventanilla en sumas inferiores a diez millones de
pesos, todo así, el investigador le formuló cargos por Lavado de activos
agravado ante la evidencia de operaciones de comercio exterior.
Ahora bien, el delito contra el bien jurídico del orden económico
social, se caracteriza por el despliegue de una serie de conductas, cuya
finalidad es introducir al torrente económico legal, recursos y bienes de
origen espurio, acciones que van desde el transporte físico de metálico,
hasta la realización de intrincadas operaciones financieras, cuya
teleología es generar la pérdida de todo rastro de ilicitud del capital o de
los bienes sometidos a dicho proceso, para distraer la atención de las
autoridades, materializar el lucro personal y de organizaciones delictivas,
que sostienen su accionar, precisamente con recursos ilícitos.
Como consecuencia de lo anterior, en el ordenamiento interno se
estructuró el punible de Lavado de Activos, consagrado en el artículo
323 del Código Penal modificado por la Ley 747 de 200258:
58 Valga resaltar lo anotado en la sentencia del 6 de febrero de 2012 dentro del radicado 110010704001200900027
01 (L.A.006), al respecto “se tiene que inicialmente el Lavado de Activos se contempló en el artículo 177 del
Decreto 100 de 1980, el cual fue objeto de modificación por la Ley 190 de 1995, como “receptación, legalización y
ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”; posteriormente, se circunscribió a los que lesionan el
bien jurídico del orden económico y social en el artículo 9º de la Ley 365 de 1997; igualmente, se sancionó en la Ley
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41
―Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte,
transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato
en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra
el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los
delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes
provenientes de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o
encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho
sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de… (…)‖.
La Jurisprudencia del máximo órgano de la Justicia ordinaria59 ha
concretado:
―En el auto del 27 de octubre de 2004 (Radicado 22.673), la Corte precisó que el
lavado de activos, o blanqueo de capitales como también se le denomina, consiste
en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal
en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía,
haciéndolos aparecer como legítimos.
―Lo anterior significa, se agregó allí, ‗que dicha conducta típica puede ser realizada
por cualesquier persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores
relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar,
custodiar, administrar- bienes provenientes de los delitos de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados con el tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así como también del
tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el sistema financiero, la
administración pública y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un
concierto para delinquir –conductas estas últimas adicionadas en la nueva
normatividad y que no aparecían descritas en el precepto derogado-, como también
lo fueron las actividades de tráfico de migrantes y trata de personas por el Art. 8º
de la Ley 747 de 2002; darle apariencia de legalidad o legalizar tales bienes,
ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento
o derechos sobre los mismos; o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir
su origen ilícito‘.
―Dicho concepto fue reiterado en la sentencia del 5 de octubre de 2006 (Radicado
25.248), en cual se explicó la razón de ser de su acriminación, en atención ‗al
cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por Colombia, con el fin
de prevenir, controlar y reprimir la práctica de actividades que afectan el normal
funcionamiento de las economías internas de cada uno de los países, como
599 de 2000, fue objeto de modificación por las leyes 747 de 2002 y 1121 de 2006; y, recientemente se modificó por
la denominada “Ley de Seguridad Ciudadana” (artículo 42 de la Ley 1453 de 2011)58”.
59 Corte Suprema de Justicia Radicado No. 28300 de 5 de agosto de 2009
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consecuencia del ingreso o salida de recursos de contenido económico provenientes
de actividades delictivas‘.
―En esa oportunidad se hizo especial mención al carácter autónomo del delito, de
la siguiente manera:
―Observa la Sala, entonces, que con total fundamento la Corte Constitucional tiene
establecido que ‗el lavado de activos y su repercusión no sólo en el ámbito nacional
sino internacional, ha llevado a los distintos Estados y organizaciones
internacionales a elaborar una serie de instrumentos tendientes a prevenir,
controlar y reprimir esta conducta delictiva, de alcances transnacional, que
durante algunos años estuvo asociada a delitos como el de tráfico de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas y tóxicas, y que en el año de 1988, con la
Declaración de Principios de Basilea y la Convención de Viena, pasó a convertirse
en un delito de carácter autónomo‘60.
Las anteriores precisiones de tipo normativo y jurisprudencial para
destacar que el punible de Lavado de activos es una conducta autónoma
no subordinada, independiente de los delitos que le anteceden, en cuya
materialización se actualizan diversos comportamientos tendientes a la
legalización de capitales, ejecutados desde el momento en que son
percibidos por la organización delictiva hasta que son reintegrados al
sistema económico, valiéndose al efecto de medios considerados oficiales;
en fin, se trata de todo un proceso en el que es posible identificar
diferentes estancos o fases –colocación u ocultación, conversión e integración-,
que claramente no pueden equipararse con los hechos constitutivos del
delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, como tampoco
pueden asumirse como el agotamiento del delito contra la salud pública.
Las pruebas que sustentaron la diligencia de aceptación de cargos con
fines de sentencia anticipada de JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS
desvelaron la modalidad utilizada, con el propósito de ingresar al
sistema económico los dineros de origen espurio, aspectos fácticos que no
son equivalentes a los formulados en la resolución de acusación proferida
en su contra, materia de la presente causa, dado que allí se dijo
expresamente que: ―La organización no se quedó empero en la sola existencia, pues
probado está que concretó los verbos rectores del tipo penal de Tráfico, fabricación o
60 Sentencia C-326 de 2000.
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porte de estupefacientes, artículo 376 del ordenamiento citado, en cada uno de los casos
ya citados. Tales comportamientos consisten en adquirir, sacar del país,
transportar, ofrecer y suministrar clorhidrato de cocaína en cada uno de los
eventos descubiertos61‖. (Se destaca).
Además, cada uno de los reatos a los que se ha referido la Sala
vulneraron la seguridad, el orden económico social y la salud pública,
motivo por el cual se descarta no sólo el requisito de identidad de objeto,
sino también el de causa o fundamento, pues existió una transgresión de
pluralidad de bienes jurídicos, estructurándose en su oportunidad un
concurso real o material de conductas punibles (art. 31, Código Penal),
esto es, se presentaron acciones independientes, que se adecuaron en
varios tipos penales. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia62 ha señalado:
―Finalmente, de similar forma, el concurso real o material —no aparente— de tipos,
también descarta la violación del principio non bis in ídem, partiendo de la
base que un solo comportamiento humano puede dar lugar a la infracción de varios
bienes jurídicos tutelados, como ocurre, verbi gratia, con la falsedad en documento
público o privado y el fraude procesal o el enriquecimiento ilícito de particulares y la
estafa‖.
Colofón, contrario al argumento de la defensa técnica del señor
JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, en este caso no se acreditan los
presupuestos jurisprudenciales que orientan el reconocimiento del
principio de non bis in ídem, ya que los hechos constitutivos de los delitos
de Concierto para delinquir y Lavado de activos no son los mismos por
los que fue llamado a juicio en este proceso, se trata de conductas
autónomas; la circunstancia concretada en su reconocimiento por el
prenombrado en diligencia de aceptación de cargos, no agotó la
capacidad del Estado para castigar el punible de Tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes.
61 Folio 34, Cuaderno original No. 23
62 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, radicación: SP-9235 de 2014.
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6.3.2 DE LOS CARGOS FUNDAMENTO DE APELACIÓN EN
CONTRA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA.
Compete ahora a la Sala abordar el estudio concreto de los
cuestionamientos propuestos por los defensores contra la sentencia de
primera instancia, a la luz de las pruebas legalmente practicadas durante
la investigación, así como de la normatividad y la doctrina
jurisprudencial pertinentes.
La investigación se inició por la solicitud que mediante informe de
21 de julio de 200463, elevara la Jefe del Grupo de Policía Judicial de la
Dirección de Antinarcóticos ante un Fiscal de UNAIM, en el sentido de
ordenar la interceptación de una pluralidad de abonados telefónicos. Al
respecto, se precisó por la funcionaria que esa colectividad adelantaba
operaciones al interior de una asistencia judicial, y estableció la
existencia de conversaciones de interés que podrían estar relacionadas
con el delito de Tráfico de estupefacientes.
Autorizadas por el ente investigador tales labores policiales64, se
presentaron varios reportes, entre ellos el No. 151 de 4 de abril de 2005,
en el que se registró el contenido de comunicaciones y vigilancias a
personas, documento en el que se consignó la identidad de varios
miembros pertenecientes a una organización delictiva, así como los
remoquetes que les permitía identificarse al interior de la misma; así se
habló de los alias “Cristina”, “Jesús Ricardo”, “José Santiesteban”, “El
Ingeniero”, “Dany”, “El Flaco”, “Ricardo” entre otros. También se
resaltaron las interceptaciones65 que guardan relación con la incautación
de 10 kilos de clorhidrato de cocaína, 50.000 dólares y la captura de tres
63 Folio 1, cuaderno original No. 1
64 Se ordenaron varias interceptaciones telefónicas, el 27 de julio, 17 de agosto, 31 de agosto, 30 de septiembre y 11
de noviembre de 2004.
65 Folio 29, Cuaderno original No. 3
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personas en la ciudad de Miami, (Estados Unidos), el 2 de febrero de
2005, operativo en el que se capturaron los señores Pedro Payas “Tío”,
Ramón Augustie Bonne Cameron y Rodrigo Henao Ramírez, alias
“Cristina, Cristia o Cris”.
De otra parte, se destacaron aquéllos audios que dieron cuenta de
la captura de los señores Ana Josefa Peña Suárez y Jesús Cándido Prieto,
quienes llevaban en sus organismos 154 dediles de clorhidrato de
cocaína, el 26 de febrero de 2005, en el aeropuerto de Zaventem de la
ciudad de Bruselas (Bélgica), quienes habían llegado de Buenos Aires
(Argentina) en el vuelo de la aerolínea TAP.
Posteriormente, mediante informe de policía judicial No. 547 de 16
de octubre de 200566, se especificaron las comunicaciones que tendrían
relación con la incautación de 15.100 kilos de clorhidrato de cocaína,
realizada el 12 de mayo de 2005, en desarrollo de la operación Mangosta,
efectuada por miembros de la Policía Nacional y el Batallón Fluvial No. 70
en inmediaciones de Boca del Congal, San Jacinto Milagro y los esteros
Guabal y Congal en el departamento de Nariño.
También se estableció que el 9 de julio de 2005, en el Puerto de
Rotterdam se inspeccionó un barco denominado Maersk Oluf, en uno de
sus contenedores identificado con el No. UXXU431796-4, fueron hallados
225 kilos de clorhidrato de cocaína, camuflado en cacao, la embarcación
partió de Guayaquil y tenía la ruta Guayaquil – Balboa –Rotterdam. Estas
circunstancias fueron posteriormente constatadas a través de la
documentación remitida por autoridades policiales Holandesas67.
Finalmente, el 24 de septiembre de 2005, en Porto de Belem –
Brasil- se produjo la incautación de 217 kilogramos de cocaína68.
66 Folio 244, Cuaderno original No. 3
67 Folio 161, Cuaderno original No. 4
68 Folio 233, Cuaderno original No. 4
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Dichas materialidades, fueron desveladas a través de la
interceptación de llamadas y de las mismas, acompasadas con vigilancias
y seguimientos, se logró la identificación de los señores JULIO CÉSAR
ORTIZ MATEUS alias “El Ingeniero”, RICARDO NIETO CLAVIJO alias
“Richard”, Jesús Humberto Ricardo Rojas, Fredy Alonso Díaz Vargas,
Wilson Díaz Vargas, DAVID VEGA ZAMBRANO alias “Dany”,
HUMBERTO ORTIZ JAIMES, UWE WAGENER SILVA alias “Yimmi”,
Jorge Humberto González Callejas, Orlando Alfredo Leguizamo Buitrago y
José Santisteban69.
6.3.2.1. Defensa técnica de HUMBERTO ORTIZ JAIMES.
El discurrir del apelante se contrajo a censurar la ausencia de
pruebas que permitieran edificar una sentencia de carácter condenatorio
en contra de su representado, acompasado ello de presunta falta de
motivación; también se afirma en el escrito de sustentación que los
elementos de convicción solicitados por la defensa técnica no fueron
objeto de valoración, para colegir de allí la identidad de hechos con la
causa adelantada en EEUU. Además, sostuvo que no existen elementos
que soporten la suma de $5.621.640.153, y las presuntas operaciones
que materialicen el punible de Lavado de Activos.
De otra parte, el Despacho a quo resolvió condenarlo por aquél
delito, con fundamento en que el procesado participó de manera directa
en el negocio de estupefacientes que generó cuantiosos ingresos
económicos, y para darles apariencia de legalidad se valió de la ejecución
de varias operaciones bancarias, circunstancias que halló acreditadas
con los documentos incautados en diligencias de allanamiento, como
también en el contenido de numerosas interceptaciones telefónicas.
69 Folio 274, Cuaderno original No. 3
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Bien, precisado en estos términos el debate, inicialmente se aclara
que el aspecto concerniente a la posible identidad fáctica entre los hechos
que edificaron el cargo por el que fue condenado el señor HUMBERTO
ORTIZ JAIMES, consignados en la acusación del caso No. 06-20344 CR
HUCK, proferida por el Gran Jurado Federal en funciones en el Distrito
Sur de la Florida en contra del procesado y otros70, y los hechos por los
que debe responder penalmente al interior de la presente causa, fue ya
objeto de pronunciamiento por esta Colegiatura, mediante providencia de
19 de octubre de 2012.
Al respecto, oportuno es recordar que el cargo aceptado por el señor
ORTIZ JAIMES, ante las autoridades Norteamericanas fue del siguiente
tenor literal:
CARGO 2
Aproximadamente desde Junio del 2004, y continuando hasta aproximadamente
Octubre del 2005, siendo las fechas exactas desconocidas para el Gran Jurado,
en el Condado de Miami-Dade, en el Distrito Sur de la Florida, y otros lugares, los
acusados, (…), intencionalmente, es decir, con la intensión especifica de llevar a
cabo el propósito ilegal, y a sabiendas, se unieron, aliaron, confabularon, y
acordaron entre sí y con otras personas conocidas y desconocidas por el Gran
Jurado, para cometer delitos en contra de los Estados Unidos en violación del
Capítulo 18 del Código de los Estados Unidos, Sección 1956, es decir, a
sabiendas trasportar, trasmitir y trasferir un instrumento monetario y fondos a un
lugar en los Estados Unidos de y a través de un lugar fuera de los Estados
Unidos con la intensión de promover la perpetración de actividades ilegales
especificadas, en violación del Capítulo 18 del Código de los Estados Unidos,
Sección 1956(a)(2)(A).
En relación con lo anterior, y el reconocimiento del principio de
cosa juzgada, se dijo en la providencia de este Tribunal lo siguiente:
―Ahora, respecto de los hechos acecidos en Estados Unidos, enrostrados a los
encausados Vega Zambrano, Nieto Clavijo, Ortiz Mateus y Ortiz Jaimes, por la
Fiscalía 24 de UNAIM, es claro que existe cosa juzgada, por lo que se
reconocerá el principio de non bis in ídem a su favor, y se CÉSARá el
procedimiento seguido en su contra en lo que atañe a la incautación de
70 Folio 114 Anexo No. 1
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diez kilogramos de clorhidrato de cocaína y US 10.000 el 2 de febrero de
2005 en la ciudad de Miami.
En este punto valga hacer claridad, que si bien el procesado David Vega Zambrano
aceptó en el país del Norte, el cargo uno es decir, concierto para importar a los
Estados Unidos una sustancia controlada, contrario a lo indicado por la Fiscalía no
deberá ser procesado por el delito de Tráfico de Estupefacientes en aquel territorio,
tampoco los procesados Ricardo Nieto Clavijo y Julio César Ortiz Mateus, como
quiera que el presupuesto para identificar el fenómeno de cosa juzgada hace
alusión a identidad de hechos objeto de juzgamiento y no de coincidencia jurídica,
así lo entendió el máximo órgano de la Justicia Ordinaria:
― (…) Vale decir, cuando se habla del principio non bis in ídem, la valoración
obligada de hacer es neCÉSARiamente material, para efectos de verificar si
determinados hechos, en toda su integridad, ya fueron objeto de juzgamiento,
independientemente de la coincidencia o no de las normas o tipos penales que
describen esa manifestación fáctica objetiva.
(…)
En consecuencia, si se tiene claro que existe absoluta identidad fáctica entre
lo que ahora juzga Colombia y lo que ya juzgaron los Estados Unidos,
independientemente de que allí ello se englobe en un solo delito, que integra todas
las aristas típicas de la conducta, la conclusión no puede ser que solo parcialmente
se vulneró el principio non bis in ídem, pues, ello representa evidente desatención
de la teleología del instituto, al punto que, finalmente, en la práctica, la persona sí
va a ser juzgada de nuevo por los mismos hechos71.‖
Igual criterio se extenderá al procesado Humberto Ortiz Jaimes, quien
aceptó el cargo dos de la acusación Norteamericana, es decir concierto
para transferir dinero a los Estados Unidos para promover la realización
de una actividad ilegal.
En conclusión, el procedimiento deberá continuar en contra del acusado David
Vega Zambrano por los delitos de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico
y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de conformidad con los
artículos 340 y 376 del código penal concordado con el numeral 3o del artículo 384
ibídem, por los hechos relacionados en la resolución de acusación ocurridos
en Bélgica, Colombia, Holanda y Brasil.
En el mismo sentido respecto de los procesados Ricardo Nieto Clavijo y Julio César
Ortiz Mateus respecto de la conducta de Fabricación o porte de estupefacientes del
artículo 376 de la Ley 599 de 2000, agravada en los términos del artículo 384
numeral 3 de la misma obra.
Se continuará el procedimiento respecto del encausado Humberto Ortiz
Jaimes, por los delitos de Concierto para delinquir con fines de Lavado de
activos agravado en concurso con el delito de Lavado de activos agravado
de conformidad con el artículo 323 numeral 4º y 340 del Código Penal, al
71 Corte Suprema de Justicia, Radicado 31529 de 2010, MP. Sigifredo Espinosa Pérez
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igual que los demás procesados, de manera exclusiva por los delitos
acaecidos en los países reseñados.‖ Destaca la Sala.
Todo así, bajo las precedentes consideraciones se dispuso decretar
la cesación de procedimiento al procesado Humberto Ortiz Jaimes,
únicamente respecto de los hechos ocurridos en los Estados Unidos,
contenidos en la Resolución de Acusación de 13 de abril de 2007, de
manera que el estudio que ahora propone la defensa técnica, vía recurso
de apelación ya fue dirimida por esta instancia, dado que fueron
expuestas y resueltas en el momento oportuno, de allí que un estudio
sobre el particular por parte de la Sala desconocería la preclusividad de
los actos procesales, entiéndase que el proceso penal tiene carácter
progresivo, por modo que, al concluir alguna de las etapas que lo
conforman, no es posible revivir las oportunidades que de ella surgen.
En torno a dicha temática, el máximo órgano de la Justicia
Ordinaria en criterio reiterado de manera pacífica ha puntualizado:
―significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo
o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien
pretende renovarlo (el juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de
preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la
nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera
de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las
atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.72
Las formas propias del juicio obedecen a una sucesión ordenada y
preclusiva de actos procesales, metodológicamente concatenados en
orden a la obtención de su concreta finalidad, los cuales de ninguna
manera se pueden reemplazar, porque se han promulgado precisamente
para limitar la actividad del operador jurídico y para preservar las
garantías constitucionales que permitan un orden social justo73. Así las
cosas, se tiene que el argumento relacionado con el reconocimiento del
principio de non bis in ídem frente a los hechos que se materializaron en
72 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., febrero 4 de 1999, rad. 10918, reiterado en la
decisión No. 23521 de mayo 16 de 2007, MP.
73Corte Suprema de Justicia proceso No. 23521, MP. Alfredo Gómez Quintero.
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Estados Unidos, fue resuelta por esta Sala de decisión, razón por la que
se abstiene esta Colegiatura de abordar nuevamente el tema planteado
por el recurrente.
Precisado lo anterior, debe decirse que el señor HUMBERTO ORTIZ
JAIMES, fue llamado a juicio a título de coautor por los delitos de
Concierto para delinquir con fines de Lavado de activos, en concurso con
Lavado de activos agravado, según la acusación ―porque se realizaron
operaciones de comercio exterior, en los términos del artículo 323 numeral
4º‖, aclarando que respecto de la primera de las conductas mencionadas
la primera instancia decretó la prescripción de la acción.
Se expone en el pliego acusatorio74 que el prenombrado hizo parte de
una empresa criminal dedicada al Tráfico de estupefacientes y en su
calidad de profesional del cambio radicado en la ciudad de Cúcuta,
desarrolló operaciones de Lavado de activos.
El recurrente sostiene que el monto de $5.621.640.153 al que se
hace referencia en la sentencia, -correspondientes a transacciones con
diferentes personas y que consideró el a quo no fueron justificadas-, debían
ser corroboradas por la primera instancia y así consignarlo en la
decisión; reprocha que no se acreditó que las mismas fueran de origen
espurio, concretamente el nexo que se imputó al delito contra salud
pública.
Bien, al respecto, oportuno es acudir a la declaración rendida ante
la Fiscalía, por la investigadora María Margarita Olaya Flórez75 el 19 de
octubre de 2005, quien manifestó que entre los meses de junio y julio de
2004, el Grupo de Policía Judicial adscrito a la Dirección Nacional
Antinarcóticos al que pertenecía para aquél momento, realizó la
operación ―BOSTER MANATEE‖ en desarrollo de una asistencia judicial
solicitada por autoridades norteamericanas, investigación que una vez
finalizada arrojó la interceptación de algunos números telefónicos,
74 Folio 46, Cuaderno original No. 23
75 Folio 222, Cuaderno original No. 6
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respecto de los cuales se estableció que no tenían contacto alguno con
las personas capturadas.
Agregó que de los diálogos escuchados se coligió que se podrían
estar actualizando actividades relacionadas con el tráfico de
estupefacientes, que debían seguir siendo indagadas, motivo por el cual
solicitó la interceptación de otros abonados, captando audios que
permitieron conocer rutas manejadas por la organización, miembros de
la misma, y actos ejecutados en varios países como Estados Unidos,
Bélgica, Colombia, Brasil y Holanda.
En relación con las ganancias obtenidas por el conglomerado
criminal, sostuvo que las conversaciones grabadas a los alias “Yuyo”, “El
Flaco”, “Jimmy” y “Humbi”, denotaron el ingreso al país de dinero que era
repartido en diferentes cuentas, valiéndose al efecto de un listado que era
manejado por el señor “HUMBERTO”, quien tenía una casa de cambios
en la ciudad Cúcuta.
Respecto de HUMBERTO ORTIZ JAIMES aclaró que trabajaba con
RICARDO NIETO CLAVIJO, a través de su casa de divisas ―donde ingresa
mucho dinero en particular dólares procedentes de Jamaica, allí al parecer
existen listados de cuentas con los cuales se hacen transacciones
sospechosas a Bancos internacionales como el UNIVERSAL de Caracas, EL
CITY BANK de Nueva York, entre otros.‖
La funcionaria, en posterior diligencia de testimonio, verificada el
24 de mayo de 200676, señaló que con ocasión de las interceptaciones se
desveló la existencia del delito de Lavado de activos, dado que, una de las
personas sindicadas de Traficar estupefacientes al interior de la
investigación, señor JOSE SANTIESTEBAN, entabló comunicación con el
señor ORTIZ JAIMES, para coordinar el ingreso al país de dólares, de
manera puntual indicó la declarante:
76 Folio 225, Cuaderno original No. 15
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―JOSE SANTIESTEBAN le esta [sic] colocando o le esta [sic] diciendo al
señor HUMBERTO de la traída de un dinero a Jamaica el cual las personas
que lo están trayendo se están ganando un 12% de ese dinero.(…) el que
dice que ellos cobran el 12 o el 14% por la traída del producto es el señor
HUMBERTO. Los medios legales para traer dinero a Colombia no son a trves
[sic] de las personas que cobran o se ganan un 12 o un 14%, todo dinero
que ingresa a este país debe ser reportado cuando es superior a 10.000
dolarse [sic], no obstante todas las casas de cambio están reportando
cualquier transacción que se hace superior a 100 dólares, por lo tanto haya
ingresado o no haya ingresado el dinero, el señor HUMBERTO no tenía
porque [sic] decir cuanto [sic] se cobra por la traída de dinero siendo que se
debe hacer por medios legales en este país.‖
Dicha afirmación se corrobora con el contenido, entre otras, de la
interceptación No. 266, consignada en el informe 230 de 7 de junio de
200577, presentada por la Dirección de Antinarcóticos, la misma
corresponde a un dialogo sostenido entre el señor ORTIZ JAIMES y JOSÉ
SANTIESTEBAN el 28 de abril de 2005, en la cual este último le pregunta
―si a el le interesa de Jamaica y que él se lo coloca a 2.200, ya que en Cúcuta lo
dan mucho más barato, y uno no gana nada, José le pregunta que a cómo le
sirve a él, Humberto le dice que los precios varían, Humberto le dice que a 2160
cuando mucho y que la gente cobra el 12%, de la traída del producto y que eso es
el precio en que uno puede ganarse algo‖.
Ahora, en relación con las actividades ilegales del señor
SANTIESTEBAN, se destaca que una de las personas vinculadas a la
investigación, señor Jesús Humberto Ricardo Rojas, en diligencia de
indagatoria verificada el 25 de octubre de 2005, ante la existencia de
grabaciones que lo sindicaban de cometer delitos contra la salud pública
manifestó su voluntad de confesar y colaborar con la justicia, indicando
que el primero de los nombrados comercializaba sustancias
estupefacientes78, señalamiento directo que permite inferir válidamente
que los negocios a los que se refiere la conversación que en su momento
77 Folio 71, Cuaderno original No. 3
78 Folio 129, Cuaderno original No. 7
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sostuvo con el procesado HUMBERTO ORTIZ JAIMES, tienen como
fundamento el manejo de los dineros producto de las actividades ilegales
a las que se dedicaba la organización.
Otra situación que permitió ubicarlo entre los miembros del
conglomerado criminal, y su cercanía con los integrantes de la misma, lo
constituye el contenido de las conversaciones interceptadas al señor
RICARDO NIETO CLAVIJO, en efecto, a través de ellas se tuvo
conocimiento que entre el 10 y 12 de febrero de 2005, llegaría a Colombia
procedente del exterior, el señor JOSÉ SANTIESTEBAN; al respecto se
precisó por los funcionarios de policía judicial79 en el informe No. 547 de
16 de octubre de 2005 lo siguiente:
―es de aclarar que a través de las mismas conversaciones interceptadas se
pudo establecer que la reserva estarían [sic] a nombre de Ricardo Nieto,
verificando esta información con la empresa Avianca se estableció que
Ricardo nieto [sic] tenía reserva en el vuelo que saldría el día 110205 en el
vuelo 8456 en compañía de varias personas las cuales fueron identificadas
en el aeropuerto como [José Santiesteban, José Soriano Talla, Carlos
Espinel, Julio CÉSAR Ortiz Mateus, Ricardo Nieto Clavijo]. Quienes partieron
a la ciudad de Cúcuta en donde fueron recibidos por el señor Humberto
Ortiz Jaimes.‖ Destaca la Sala.
Además, demostrativo de la modalidad utilizada por el procesado,
con el propósito de incorporar al sistema económico, los dineros de origen
ilegal, es el resultado del análisis de la documentación incautada en
diligencia de allanamiento realizada el 2 de octubre de 2005 en la
residencia del señor Ortiz Jaimes, consignado en el informe No. 130 de 8
de marzo de 200680 suscrito por un funcionario de la Policía Nacional –
Dirección Antinarcóticos-, allí se indicó el hallazgo de registros informales
de dineros al parecer girados a personas por un total de $5.621.640.153,
79 Folio 237, Cuaderno original No. 3
80 Folio 220, Cuaderno original No. 14
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dato que no fue obtenido al azar por parte de los investigadores, sino que
contrario a ello corresponde a los reportes que de manera detallada
llevaba el procesado, en fólderes o agendas que no cumplían los
requisitos legales para ser tenidas como contabilidad, y que se
acompasaron del hallazgo de datos consistentes en números de cuentas
bancarias en poder del encausado, y que permiten corroborar el dicho de
la investigadora, en torno a la existencia de transacciones sospechosas
en diferentes entidades financieras.
Lo anterior para significar que no asiste razón al reproche
formulado por el disidente, en el sentido que la suma previamente
indicada se torna general, inexacta, infundada o no detallada, dado que
la misma se obtuvo gracias a los documentos hallados en poder del
procesado81, mismos que valorados de manera conjunta con las
interceptaciones telefónicas y resultado de vigilancia y seguimiento
permiten inferir válidamente que el señor ORTIZ JAIMES hacía parte de
la organización criminal dedicada al Tráfico de estupefacientes, y
prestaba su concurso para canalizar las ganancias espurias obtenidas
por dicha empresa, como acertadamente se concluye en el fallo de
primera instancia.
Al respecto, nótese que varias de las cuentas identificadas en el
allanamiento realizado en la residencia de HUMBERTO ORTIZ JAIMES,
fueron objeto de seguimiento y obtenidos los correspondientes extractos
bancarios, se constataron movimientos por valores significativos, que
refuerzan el caudal probatorio acopiado a lo largo de la investigación; a
manera de ejemplo aquélla con No. 204-10404-6 a nombre de Luis
Ernesto Gómez Gómez, presenta consignaciones entre 2004 y 2006 por
$2.078.338.134, en la No. 6326-5313136, registrada a nombre de Lina
María Sánchez Cuellar, se reportaron por el mismo concepto entre 2004 y
2005 un total de $98.020.000, la No. 1017-2536155 a nombre de Dora
81 Cuadernos de Anexo Nos. 15, 16, 18 y 23.
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María Duque con $253.966.681, cuenta No. 205115813963, registrada a
Kim Tae Yoon y/o Hee Kim Sunh que reportó consignaciones que
ascendieron a $1.053.843.022, entre otras que fueron consignadas en el
informe No. 601 de 31 de agosto de 200682.
De manera que los documentos hallados en la diligencia de
allanamiento practicada a la residencia del procesado y la información
allí contenida fue contrastada con las operaciones realizadas a través de
cuentas bancarias, situación que contrario a lo sostenido en el recurso
formulado por la defensa técnica, en manera alguna se corresponde con
un mera transcripción ―de papeles que se encontraron en el
allanamiento‖.
Ahora, sostiene el censor que en el fallo confutado no se valoró la
circunstancia concretada en la existencia de un establecimiento de
comercio que en su criterio realizaba operaciones autorizadas por la
Constitución y la ley, y que en ese contexto le correspondía al Juzgado
verificar si las transacciones que se descubrieron correspondían al giro
normal de negocio de compra venta de divisas.
En relación con dicha temática, el señor ORTIZ JAIMES en
diligencia de indagatoria de 24 de octubre de 200583 sostuvo que es de
profesión comerciante, comprador profesional de divisas en la ciudad de
Cúcuta, bajo la razón social ―CASA DE CAMBIOS H. JAMES‖, sus
ingresos mensuales ascendían para ese momento a $4.000.000, indicó
que los cinco años anteriores a la diligencia se dedicó a la compra y venta
de bolívares de manera informal, luego, dice que reunió los requisitos
legales exigidos por la DIAN, incluida la autorización del Banco de la
República para adelantar dicha labor.
82 Cuaderno No. 19, folios 161 y s.s.
83 Cuaderno original No. 07, folios 24 y s.s.
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Entre los elementos hallados en diligencia de allanamiento
practicada el 21 de octubre de 200584, en el local de propiedad del
acusado, obra certificado expedido el 19 de octubre de 2005, por la
Cámara de Comercio de la ciudad de Cúcuta, en el que se certifica el
registro del local a su nombre ubicado en la Av. 6 No. 8-25, CC
Providencia, local 21285; copia de la Resolución No. 615408717 de 21 de
septiembre de 2005 suscrita por la Subdirectora de Control Cambiario de
la DIAN a través de la cual se autorizó al señor ORTIZ JAIMES como
―PROFESIONAL DE COMPRA Y VENTA DE DIVISAS EN EFECTIVO Y
CHEQUES DE VIAJERO‖.
Tales documentales, permiten afirmar la existencia del
establecimiento de comercio, y la autorización legal que se le otorgó al
comerciante para la actividad de cambio de divisas, sin embargo, no
puede afirmarse que los registros informales que fueron incautados por
policía judicial y respecto de las cuales, como se indicó en párrafos
anteriores corresponden a reportes de manejo de dineros de origen ilícito,
corresponden a operaciones del giro normal del negocio, pues contrario a
ello, lo escueto y simple de las mismas se opone a las exigencias formales
que las autoridades administrativas exigen para el seguimiento de este
tipo de actividad comercial, pues las mismas aludían a personas por sus
alias, por ejemplo “G7”, G7”2” “MONCHO” o “ROLO”86.
En efecto, acorde con la Resolución de la DIAN, con fundamento en
la cual fue autorizado como profesional del cambio el señor HUMBERTO
ORTIZ JAIMES, de manera concreta la No. 05610 de 2005, en el literal j,
del artículo 2º ―Requisitos para la autorización como profesionales de
compra y venta de divisas en efectivo y cheque de viajero en zonas de
frontera‖ se especifica que debía cumplir con la infraestructura
tecnológica necesaria para la transmisión a la mencionada entidad, de la
84 Folio 5, Cuaderno original No. 8
85 Folio 8, Cuaderno original No. 8
86 Folio 230, Cuaderno original No. 14.
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información de las operaciones de compra y venta de divisas que se
realicen.
Esos lineamientos fueron definidos en la Circular externa No. 170
de 10 de octubre de 2002 emitida por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, allí se señala que la información relativa a
transacciones en efectivo cuyo valor, sea igual o superior a quinientos
dólares, o su equivalente en pesos u otras monedas debe reportarse en
formulario especial que debe contener el nombre completo y documento
de identidad de quien efectúa el pago, si es persona jurídica la razón
social y NIT, cuantía y moneda en la que se efectúa el pago, si es en
efectivo o título valor87.
En ese especial contexto, es inadmisible que se pretenda justificar
el registro de dineros girados a personas por un total de $5.621.640.153,
como propias del funcionamiento normal del negocio, pues si en verdad
correspondían a ello, es evidente que debían ser comunicadas a la DIAN,
en cumplimiento de las obligaciones adquiridas por ORTIZ JAIMES a
través de la resolución No. No. 615408717 de 21 de septiembre de 2005,
aunado que los soportes informales fueron hallados en la residencia de
aquél y no en su local comercial.
Lo anterior se acompasa del análisis realizado a los documentos
incautados, presentado a través del informe No. 625 de 11 de septiembre
de 200688, allí se consignó que los registros informales de valores son
muy diferentes a los de su actividad comercial y no corresponden a
soportes de contabilidad.
En relación con este tema, el recurrente sostiene que en este caso
no se tuvo en cuenta que ―en materia de corretaje internacional o
sencillamente en la compra y venta de divisas de manera profesional hay
87 Circular externa No. 0170 de 10 de octubre de 2002, numeral 5.4. DIAN.
88 Folio 168, Cuaderno original No. 20
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rotación de dinero, es decir un capital de DIEZ MILLONES DE PESOS, lo cual dice
que hubo rotación de DIEZ MILLONES DE PESOS, con 50 rotaciones, dejando una
diferencia cambiaria, pero nunca se puede afirmar que el cambista movió
QUINIENTOS MILLONES DE PESOS (…)‖, sin embargo, tal argumento no es
de recibo, ya que corresponde a un cálculo sin sustento alguno, incierto y
no demostrado.
Agrega el profesional del derecho que correspondía en este caso
demostrar cuántas operaciones se realizaron, con qué personas se
efectuaron las mismas, quien las realizó y en qué tiempo, con todo, es
evidente que si se pretende defender la legalidad de las operaciones
comerciales efectuadas por el acusado, por estar en mejor capacidad de
hacerlo, le correspondía aportar los soportes contables demostrativos de
esa posible licitud, de manera que es viable acudir al concepto de la
carga dinámica de la prueba, dada la dificultad que en algunas
oportunidades representa para el agente estatal abarcar el tema de
prueba, aunque el mismo debe aplicarse de manera restringida. Así, lo ha
expresado la Corte Suprema de Justicia:
―Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicación de la
teoría de la carga dinámica de la prueba, reconoce su muy
limitada aplicación en el campo penal, pues, no se trata de
variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de
la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar
todas las aristas necesarias para la determinación de
responsabilidad penal.
Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro
que existen elementos de juicio o medios probatorios que
sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si
estos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar
circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su
contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste
conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.
Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba
así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la
defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para
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desvirtuar lo ya probado por éste–, de ninguna manera
repugna el concepto clásico de carga de la prueba en
materia penal, ni mucho menos afecta derechos
fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar
en el derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos
respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios
para hacerlas valer.
Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga
su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la
participación que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer
radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de
juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las
pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador‖89
(Resalta la Sala).
Por manera que en el presente diligenciamiento se acreditaron los
nexos del señor HUMBERTO ORTIZ JAIMEZ con una organización
dedicada al Tráfico de estupefacientes, como también que su
participación se concretó en canalizar las ganancias obtenidas de dicha
actividad ilícita, a través de la consignación de dineros a diferentes
personas naturales, en cuantías que ascendieron a $5.621.640.153,
circunstancia que se demostró con el análisis del contenido de
interceptaciones telefónicas, seguimiento a personas realizados por
miembros de la Policía Nacional, declaraciones, como también la
documentación hallada en su residencia, acreditándose su
responsabilidad en el delito de Lavado de Activos.
Así, las cosas, y dado que los reproches del apoderado de la
defensa, no prosperaron, por encontrarse la decisión del a quo, conforme
a derecho, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C., en lo que respecta al
señor ORTIZ JAIMES.
6.3.2.2. Defensores de DAVID VEGA ZAMBRANO, RICARDO NIETO
CLAVIJO, JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE WAGENER SILVA,
89 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de marzo de 2009, Radicado 31103, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
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frente a la incautación efectuada en el departamento de Nariño
(Colombia) el 12 de mayo de 2005 “Operación Mangosta”.
En relación con estos hechos, obra en el expediente el oficio No. 250
de 13 de mayo de 2005, suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa de
Policía Judicial de Tumaco (Nariño)90, en el que se consignó que mediante
labores de vigilancia y seguimiento adelantadas por unidades adscritas a
la DIJIN y a la SIJIN del municipio de Tumaco, se estableció que en zona
rural del caserío El Milagro, jurisdicción del Cabo Manglares, funcionaba
un laboratorio para el procesamiento, empaque y transporte de
estupefacientes; se especificó en el referido reporte que las autoridades de
infantería de Marina junto con Policía Judicial se trasladaron al sector de
San Jacinto, concretamente a zona de manglar hallando al borde de un
estero, una caleta con un laboratorio que contenía un número
considerable de canecas plásticas de diferentes capacidades contentivas
de sustancias usadas para el procesamiento de alucinógenos.
También se especificó el hallazgo de 500 bultos que contenían en
promedio ―20 kilos de alcaloide‖, totalidad de la que se tomó una muestra
a la que una vez practicada la prueba química correspondiente arrojó
positivo para derivados de la coca91, posteriormente se discriminaron en
total de 12.953 paquetes, con un peso bruto de 14.784 kilogramos y neto
de 12.853 kg de cocaína92.
Frente a esta materialidad, el Juzgado de primera instancia halló
demostrada la responsabilidad de los señores DAVID VEGA ZAMBRANO,
RICARDO NIETO CLAVIJO, JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE
WAGENER SILVA, al considerar que las interceptaciones telefónicas
desvelaron que aquéllos estaban atentos al envío de la cocaína, ―para que
no se viera frustrado por las autoridades colombianas‖.
90 Folio 4, Cuaderno original No. 30
91 Folio 10, Cuaderno original No. 30
92 Folio 55, Cuaderno original No. 30
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La defensa técnica de JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS afirmó que el
a quo tomó las escuchas cercanas al hecho y las hizo parecer como si
tuvieran que ver con ello, construyendo un contexto fáctico e imponiendo
su propia convicción, acudiendo a interpretaciones aisladas, aunado que
las personas que fueron capturadas como consecuencia del hallazgo de
estupefacientes en el departamento de Nariño, no coinciden o se
relacionan con los procesados, ni con la organización de Narcotráfico.
Ahora bien, en relación con esta materialidad declaró la funcionaria
de Policía Judicial señora María Margarita Olaya Flórez93, señalando que
del contenido de las conversaciones interceptadas identificó al señor
JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, quien se conoce con el alias de “EL
INGENIERO”, destacando algunos diálogos en donde aquél habla con una
persona desconocida, y que podrían guardar relación con la incautación
materia de estudio.
Al respecto, indicó la declarante:
―(…) tiene las siguientes conversaciones relevantes (…) conversación 280 en
donde el habla con una persona desconocida, en donde un NN le pregunta si
ha sabido algo del compadre, entonces el ingeniero en esta conversación
informa o dice que la situación está complicada, no es tan fácil por lo que
pasó por esos lados, que ahí se vieron afectados lo (sic) muchachos, en lo
grande por eso era que no salía, porque estaba muy pendiente de eso y que
la situación estaba difícil por allá, en la conversación 281 el ingeniero habla
con un desconocido comentan que los muchachos se emproblemaron (sic),
que ellos tuvieron que ver con el vainon (sic) ese grande que hubo de las 15
hectáreas y pico por allá, por eso era que no salían porque estaban (sic)
pendiente haber (sic) si sacaban un ganado, en la conversación 291 el
ingeniero sigue hablando con un N.N este sigue comentando que se pegaron
una accidentada el puente en ese lote grande que hubo en estos días, el
N.N., le dice que todavía ayer hubo una.‖
En posterior declaración, reiteró lo antes reseñado y agregó:
93 Folio 222, Cuaderno original No. 06
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―quiero dejar claro que lo que relaciona con las 15 toneladas me hizo pensar
más por la conversación 293 del INGENIERO con un N.N. alude a que se
―pegaron una accidentada en ése lote grande que hubo en esos días y el
N.N. le contesta ―todavía ayer hubo una, un lote por ahí‖ Y el día anterior la
armada nacional había incautado una tonelada de clorhidrato de cocaína
por el mismo sector, esto se verificó con reportes de la Policía Nacional,
mismos que se anexan. Eso salió en todos los medios de comunicación y
todo lo hablado por la línea del INGENIERO coincide con la doble
incautación, una de 15 y otra más de una realizada en el Pacífico‖
El contenido de las interceptaciones que guardan relación con dicho
episodio es el siguiente:
Transcripción No. 28094, 17 de mayo de 2005, a las 8:11 a:m.
INGENIERO: ¡Aló!
NN: Ingeniero buenos días.
(…)
N.N: Esperando al compadre haber quis que esta como retrasadito
INGENIERO: Ah si
N.N: ¿Usted no ha sabido nada de el?
INGENIERO: No nada, nada, no, no he sabido nada
N.N: ¿Ni lo ha llamado ni pa plata ni nada?
INGENIERO: Nada para nada, para nada no me ha llamado nada, entonces
deben estar retrasaditos
N.N: Pues si pues yo
INGENIERO: Usted sabe que la situación está como complicadita por allá
N.N: Jum
INGENIERO: Pues si no es tan, no es tan fácil con, con lo que paso en esos
laditos de hay se vieron afectados los muchachos
N.N: Ah si
INGENIERO: En lo grande si por eso era que no salían ellos, porque estaban muy
pendientes de eso pero no, estaba muy difícil la situación allá, quien
sabe por el lado de estos como estará, eso como que debe estar
como igual no.
N.N: Pues yo no se, no pues cuando eso el dijo que estaba bien la cosa yo
pienso que ese aparece hoy porque yo por, para poder ubicar un dinero tengo que es como
mirar haber como estoy haciendo el si o no.
INGENIERO: Señor, señor, señor
(…)
94 Folio 151, Cuaderno original No. 04
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Transcripción No. 28195, 17 de mayo de 2005, a las 11:37 de la
mañana.
INGENIERO: ¡Aló!
N.N.: Que más ingeniero, ingeniero
INGENIERO: Haber mi señor, señor cuénteme haber [sic] cómo va la causa
(…)
N.N: ¿Y los muchachos ya salieron?
INGENIERO: Los muchi, si pero emproblemados (sic), tuvieron que ver con el vaino
ese grande que hubo
N.N: Ah ya
INGENIERO: de las 15 hectáreas y pico allá
N.N: Ah… ja
INGENIERO: Si allá ellos estaban, por eso era que no salían, por que estaban
pendientes, pendientes haber si podían si lograban haber, si lograban
sacar un ganado gordo que tenían ahí.
N.N: Si
INGENIERO: Y, y se les complico, se les complico, se les complico y
N.N: ¿Eso esta difícil cierto?
INGENIERO: Si, si, si es que esta difícil, esta difícil entonces
N.N: No pero yo creo que cuando ellos están es muy bien por que
como no tienen que echar pa ya si no pa ca
INGENIERO: Exactamente por eso tenemos
N.N: ¿Eso es una ventaja muy grande cierto?
INGENIERO: Si pero deben estar cuidándolo con de, yo creo que con mucho
cuidado que no se le vaya a dañar un animal por hay, como son animales finos ya
N.N: Si, si, si
(…)
Transcripción No. 29396, 21 de mayo de 2005, a las 11;42 de la
mañana.
INGENIERO: Alo?
NN: ¿Qué más (…)?
(…)
INGENIERO: Por aquí me vine a hacerle una, una gestión
que necesitaba hacer ¿Qué más, y usted como
va?
NN: Ah bien, ¿y los muchachos entonces que de
ellos no pudieron resolver nada no?
INGENIERO: Uy… no, se pegaron una accidentada, después
le cuento con calma
N.N: Ah, ya, ya, ya
95 Folio 154, Cuaderno original No. 4
96 Folio 157, Cuaderno original No. 4
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INGENIERO: En ese, en ese, lote grande, grande que hubo
en estos días
N.N: Todavía ayer había una un, un lote por ahí
INGENIERO: Exactamente, si exactamente
N.N: Bueno pero vamos a ver que se hace estamos
en la lucha.
INGENIERO: Sí, si exacto, exacto
(…)
Inicialmente, se precisa que durante la investigación que se
adelantó se logró establecer que el señor ORTIZ MATEUS era conocido al
interior de la organización criminal con el alias de “El Ingeniero”, esta
afirmación se sustenta en el resultado, de las vigilancias y seguimientos
llevados a cabo por miembros de Policía Judicial de la Dirección
Antinarcóticos, concretamente lo consignado en informe No. 151 de 4 de
abril de 200597, allí con ocasión de la interceptación de comunicaciones
el 4 de febrero de 2005, se tuvo noticia de la llegada al país de varias
personas integrantes del conglomerado criminal, constatándose con la
aerolínea Avianca la identificación de RICARDO NIETO CLAVIJO, José
Santiesteban, José Soriano Talla, Carlos Espinal, y JULIO CÉSAR ORTIZ
MATEUS.
Otra circunstancia radica en el reconocimiento que en diligencia de
indagatoria efectuaron varios miembros de la estructura, por ejemplo el
señor Jesús Humberto Ricardo Rojas98, quien manifestó conocer al señor
ORTIZ MATEUS; en el mismo sentido Jorge Humberto Gonzáles
Callejas99, quien al indagársele acerca de alias “EL INGENIERO O INGE”,
indicó que corresponde al aquí procesado100, y si bien estas personas no
realizaron señalamientos en su contra, lo cierto es que en el decurso de la
actuación optaron por someterse a sentencia anticipada por los delitos de
Fabricación tráfico o porte de estupefacientes, Concierto para delinquir
con fines de Narcotráfico y Lavado de Activos.
97 Folio 1, Cuaderno original No. 3
98 Folio 029, Cuaderno original No. 7
99 Folio 45, ibídem
100 Folio 48, Cuaderno original No. 7
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Finalmente, es el mismo procesado el que en injurada, reconoce su
voz en las conversaciones interceptadas el 17 de mayo de 2005101, y
manifiesta que “EL INGENIERO” es él, y que otras personas lo conocen
por ese remoquete. De manera que no existe duda alguna respecto de su
participación en los diálogos que fueron transcritos previamente.
Ahora bien, reprocha el recurrente que se tergiversó el contenido de
las transliteraciones y se les hizo parecer como si guardaran relación con
el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el departamento de Nariño,
sin embargo este argumento no es de recibo, dado que no se pueden
soslayar, la cercanía en el tiempo con el hecho, los datos puntuales a los
que se alude por los interlocutores y el conocimiento que sobre este
episodio denota alias “El Ingeniero”.
En efecto, la incautación fue el 12 de mayo de 2005, y los diálogos
se presentan a los pocos días, esto es el 17 y el 21 del mismo mes,
también se refiere al problema que tuvieron “los muchachos”, en “lo
grande” expresión que sin lugar a dudas tiene concordancia con la
magnitud del operativo, pues itérese, las autoridades incautaron 15
toneladas de clorhidrato de cocaína; asimismo, que la situación estaba
muy difícil allá, indicativo ello del conocimiento de JULIO CÉSAR ORTIZ
MATEUS acerca de la situación que afrontaban los miembros del
conglomerado criminal en la zona, pues cuando su interlocutor le
pregunta que si “los muchachos ya salieron” este contesta que si pero
―emproblemados‖ de las “15 hectáreas y pico allá‖.
En la llamada de 21 de mayo de 2005, se revela aún más su
interés, manejo y participación, dado que le indica a la otra persona que
los muchachos ―se pegaron un accidentada‖ ―en ese lote grande que hubo
en estos días‖ y que luego daría detalles con calma, afirmaciones que
sólo puede realizar una persona con interés y dominio del hecho delictivo,
101 Folio 78, Cuaderno original No. 7
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por manera que no se trata de conclusiones descontextualizadas o
aisladas, por el contrario valoradas de manera conjunta, acompasadas
del testimonio de la funcionaria a cargo de la investigación permiten
concluir que el señor ORTIZ MATEUS es responsable del delito de Tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, atribuido por el Investigador.
De otra parte, en relación con la afirmación del recurrente
consistente en que las personas que resultaron capturadas en el
operativo no guardan relación alguna con el grupo del que hacía parte su
representado, -quien aceptó cargos por Concierto para delinquir con fines de
narcotráfico y Lavado de activos agravado102-, debe decirse que de la abundante
prueba documental que frente a la denominada ―Operación Mangosta‖
obra en el expediente, se colige que se logró la captura del ciudadano
Víctor Manuel Díaz Ávila a quien funcionarios de Policía hallaron en su
poder un kilo de cocaína, dos radios portátiles de comunicación con
baterías y un revólver calibre 38 largo103, pero lo cierto es que dicho
operativo se practicó en el inmueble del señor DÍAZ ÁVILA, en un caserío
cercano al sitio en que se hallaron las 15 toneladas de clorhidrato de
cocaína, de allí que lógico deviene concluir que este se trató de un hecho
aislado o diferente al objetivo principal que nos ocupa.
También se libró orden de captura en contra de los ciudadanos
Benjamín Castro Castillo, Ricardo Caicedo Segundo y Ricaurte
Agualimpia Arias, por ser los titulares inscritos de las motonaves en las
que se halló la precitada cantidad. Con todo, el hecho de que estas
personas no fueran identificadas en las interceptaciones adelantadas por
Policía Judicial, al interior de la investigación, en manera alguna
desdibuja la responsabilidad del señor JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, ya
que la experiencia enseña que en esta clase de delitos siempre o casi
siempre se actúa a través de una estructura en la que puede identificarse
102 Folio 119, Cuaderno original No. 20
103 Folio 91, Cuaderno original No. 30
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la división de tareas, y de lo expuesto en precedencia se advierte que
correspondía a propietarios de lanchas que como tal no hacen parte del
círculo de manejo y dirección de la empresa criminal que logró
identificarse en los diálogos legalmente intervenidos.
Ahora, en cuanto a la autoría que en este suceso corresponde a los
señores DAVID VEGA ZAMBRANO, RICARDO NIETO CLAVIJO y UWE
WAGENER SILVA, la Juez de primera instancia la halló demostrada con
fundamento en los siguientes diálogos:
Transcripción No. 275104, 13 de mayo de 2005 a las 5:20 de la tarde.
Jesús quien utiliza el abonado 3114962395, entabla comunicación con Danni, el
[sic] le dice que esta [sic] hablando con el señor y que ya esta [sic] listo y que esta
[sic] interfiriendo porque es madera y como esta [sic]solito, Jesús le dice bueno
Dany le dice que los otros no sirven y que el señor esta solito, Jesus [sic] le dice que
esperen, Dany le dice que están ahí y que los demás amigos no han intervenido
para nada, Jesus [sic] le dice que esperen.
Transcripción No. 276105, 14 de mayo de 2005, a las 5:45 de la tarde.
Jesús quien utiliza el abonado 3114962395 entabla comunicación con un Nn que
utiliza el abonado 3115789895, Jesús le dice que como iba un solo paciente no lo
dejaron, Jesús le dice que el [sic] le dijo que le mandara rápido los recibos, el NN le
dice que eso toca lo primero que salga, NN le comenta del calvo, y que quedan de
que mañana por la mañana le manda la información.
Transcripción No. 277106, 16 de mayo de 2005, a las 5:48 de la tarde
El Ingeniero quien utiliza el abonado 3114842285 habla con Jesús y le dice que si
sabe algo de CÉSAR que no le sale por ningún lado, El ingeniero comenta que el
[sic] se fue para Venezuela, y que esta mañana lo llamo Mincho que esta [sic] en
Pasto reunido con los señores haber [sic] como [sic]le ponen motor a eso y que no
ha llegado el viajero y que la gente ya esta [sic] lista y que si ya les mandaron al
señor que va a viajar, y que el [sic] se va a pasar por la casa de Hernán.
Transcripción No. 278107 de 16 de mayo de 2004, a las 6:55 de la tarde.
Jesús quien utiliza el abonado 3114962395 entabla comunicación con un NN que
utiliza el abonado 3115789895, NN le pregunta a Jesús que como va todo y que si
pudo hablar con el calvo y que si hay buenas noticias, Jesús le dice que ya mando
los datos y que ya lo esta [sic]retransmitiendo, quedan en charlar el día de
mañana.
104 Folio 106, Cuaderno original No. 3
105 ibídem
106 ibídem
107 Folio 107, Cuaderno original No. 3
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Transcripción No. 279108 de 16 de mayo de 2005, a las 7:46 de la noche.
El ingeniero quien utiliza el abonado 3114842285, entabla comunicación con
Yimmy, este le dice que este tipo no vino y que se le atraso una cosa que estaba
recogiendo en Santa marta y que el turco no se esta [sic]cogiendo la plata ajena, y
que le entregaron 16 pesos y que llamaron a un abogado amigo y que el [sic] le dijo
que están cobrando facturas atrasadas, pero que el [sic] tiene un ultimátum, y que
el [sic]esta [sic] cobrando una vaina legal, y que el [sic]es la persona que esta [sic]
encomendada para hacer la transacción comercial y que ya tienen cuatro semanas
que eso apareció.
Transcripción No. 282109 de 17 de mayo de 2005, a la 1:51 de la tarde.
Ricardo quien utiliza el abonado 3107655071 entabla comunicación con NN este le
dice Sobrino a Ricardo y que las cosas están duras, y que el caballero no regreso,
Richar le dice que el notario no le sale, comentan que estos tienen liquidez y que lo
mas [sic] importante es que la persona no viene estos días ya que están bien y que
no se descuide.
Transcripción No. 283110 de 17 de mayo de 2005 a las 6:07 de la tarde.
El Flaco quien utiliza el abonado 3114466533 entabla comunicación con el
ingeniero, comentan que resulta que la consignación que van hacer el hombre no le
acepta 10 pesos si no minimo [sic] 30 mil, que eso lo dice Eter, el amigo de Boterito,
el Ingeniero le dice que se sube mucho y el [sic] no tiene fuerza para ello que
esperen que el [sic] llegue e invitan a los muchachos, el Flaco le dice que no
trabajen eso hasta que el llegue.
Transcripción No. 284111 de 17 de mayo de 2005, a las 5:08 de la tarde.
Jesús quien utiliza el abonado 3114962395 entabla comunicación con Dany, que
utiliza el abonado 3114381117, Dany le dice que por ahí vinieron los amigos, pero
que otra vez tienen 6 colmenas desocupadas, para meter de una vez, pero que ellos
le dicen que eso va con todas las cosas, y que el [sic] tiene el papelito, Jesús le dice
que el [sic] va a llamar haber [sic] que le dicen, Dany le dice que él quedo en hablar
con ellos a las 5 y treinta.
Transcripción No. 285112 de 17 de mayo de 2005, a las 5:15 de la tarde.
Jesús quien utiliza el abonado 3114962395 entabla comunicación con un NN que
esta [sic] utilizando el abonado 3105589721, este tipo le dijo que estuvo en pasto
[sic] conociendo a los señores para cosas mas [sic] completas, le comenta que el
hablo con Julio para colocarle el fax, y que el señor tiene 5 puntos para que le
aclare antes de hacerle el contrato, pregunta como [sic] van las cosas y que si
adelantan algo ya que los amigos necesitan moverse con mas [sic] rapidez ya que
hubo cambio de gerente en esa empresa grande y que ellos quieren asegurar a esa
persona.
Transcripción No. 286113 de 17 de mayo de 2005, a las 5:21 de la tarde.
108 Folio 107, Cuaderno original No. 3
109 Folio 108, Cuaderno original No. 3
110 ibídem
111 Folio 109, Cuaderno original No. 3
112 ibídem
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Jesús quien utiliza el abonado 3114962395 entabla comunicación con Dany Jesús
le dice que están averiguando, y que si van seriandito [sic], Dany le dice que el de
los amigos de él se lo ponen.
Transcripción No. 287114, de 18 de mayo de 2005, a las 7:35 de la noche.
Jesús quien utiliza el abonado 3114962395 entabla comunicación con Dany que
utiliza el abonado 3114381117, Dany le dice que si hablo [sic] con el amigo, Jesús
le dice que nada que no llama, y que esperen que no pueden hacer nada, que van
hacer si no resulta, Dany le dice que el [sic] se reunió con los amigos del hospital y
que él les explico y que si no se puede garantizar para que [sic]. Así mismo
comentan que la semana entrante vuelven otra vez y que a él le gusto [sic]
muchísimo y lo que sucede es que hay que garantizar con anticipación y que así
tienen el cupo de la cirugía
El apoderado de DAVID VEGA ZAMBRANO y RICARDO NIETO
CLAVIJO sostiene que las llamadas interceptadas a sus representados,
no dan cuenta de la incautación de droga en el departamento de Nariño,
y que no se especificó cuál fue el aporte de David Vega en la realización
de esta conducta, aunado que la conversación es posterior al hallazgo del
estupefaciente. Y en lo que tiene que ver con el señor Nieto Clavijo afirma
que fue condenado con fundamento en una sola comunicación.
Por su parte, el defensor de UWE WAGENER SILVA, fundamentó su
disidencia, respecto de este episodio, en que la participación de su
representado ―no pasaría de contestar unas llamadas‖, situación que no
lo hace responsable del delito de Tráfico de estupefacientes.
En relación con estas personas, en la investigación se constató su
identificación, dado que el contenido de los diálogos permitió la
realización de vigilancias y seguimientos, obteniendo al efecto registros
fotográficos115 y números de identificación, tal es el caso, itérese de
aquéllos efectuados por funcionarios de Policía Judicial, de cuyo
resultado trata el reporte No. 151 de 4 de abril de 2005116, allí con
fundamento en la interceptación de comunicaciones Nos. 191 y 192
113 ibídem
114 Folio 109, Cuaderno original No. 3
115 Folio 36, Cuaderno original No. 3
116 Folio 1, Cuaderno original No. 3
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grabadas el 4 de febrero de 2005, se tuvo noticia de la llegada al país de
varios integrantes de la organización, constatándose con la aerolínea
Avianca la identificación de RICARDO NIETO CLAVIJO. Respecto de este
último en los diálogos se le conoce como “Ricardo”.
En lo que tiene que ver con el señor DAVID VEGA ZAMBRANO
alias “Danny”, su individualización se logró con ocasión del evento
presentado el 2 de febrero de 2005, en la ciudad de Miami (Estados
Unidos), en donde se incautaron de 10 kilos de clorhidrato de cocaína, el
decomiso de 10.000 dólares y la captura de tres personas, tal hecho se
corresponde con las interceptaciones telefónicas Nos. 174 a 190117, en las
que se hizo alusión en múltiples oportunidades a alias Danny,
corroborándose a través de vigilancia efectuada el 11 de julio de 2005 su
reunión con varios miembros de la estructura criminal, entre ellos los
señores Jesús Alberto Ricardo Rojas, Orlando Leguizamón.
Además, las actividades policiales permitieron particularizar con el
alias de “Yimmi”, al señor UWE WAGENER SILVA, así se consignó en el
análisis efectuado por la investigadora María Margarita Olaya Flórez,
mediante informe No. 547 de 16 de octubre de 2005118, anexando, al
efecto, registro fotográfico del encausado.
Por modo que, no existe discusión alguna en torno a la identidad de
los alias que intervienen en las llamadas relacionadas con el evento
denominado ―Operación Mangosta‖; en relación con esta temática la
Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado que para la valoración
de las grabaciones magnetofónicas es necesaria la demostración de su
autenticidad, porque se realizan sin el consentimiento ni el conocimiento
de las personas, a menos que contra quien se opongan manifieste su
conformidad con los hechos o las cosas que se expresan en ellas. Pero
también ha dicho la Alta Corporación que:
117 Folio 245 y s.s., Cuaderno original No. 3
118 Folio 244, Cuaderno original No. 3
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―el cotejo de voces es un medio idóneo pero no el único para identificar a los
partícipes en una comunicación telefónica, de manera que cuando las
circunstancias del proceso impiden llevarlo a cabo, habrá de acudirse a
otros medios probatorios que hagan posible establecer quién es el que
interviene en ella‖
Lo anterior para significar, que si bien es cierto en este trámite, en
dictamen No. 304761de 4 de diciembre de 2006119, suscrito por la
Coordinadora del Grupo de Acústica Forense de la Fiscalía General de la
Nación concluyó que las muestras recaudadas para el correspondiente
cotejo de voz era NO APTA para el estudio, ello en manera alguna impide
que las Judicatura pueda acudir a otros elementos de convicción, como
en este caso lo fueron los registros de las vigilancias y seguimientos
realizados por los investigadores para identificar a los partícipes.
Precisado lo anterior y frente a estos reproches de los apelantes, de
manera concreta la afirmación consistente en que el contenido de los
diálogos intervenidos nada dicen de la incautación que nos ocupa, es
necesario indicar que es evidente que la empresa criminal, dada la misma
clandestinidad en la que actuaba, manejaba un lenguaje críptico en sus
comunicaciones, de allí que no se espera que sus integrantes aludieran
abiertamente a las precisas circunstancias que rodearon el hallazgo, es
por ello que en las llamadas se recurre a términos como ―el paciente‖, ―el
viajero‖ o ―ponerle motor a eso‖, ―las cosas están duras‖ o el ―caballero no
regresó‖, interlocuciones que precisamente coinciden temporalmente con
el hallazgo efectuado por la Policía, y armonizan con el contenido de las
demás interceptaciones telefónicas previamente analizadas en el caso de
JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS.
119 Folio 45, Cuaderno original No. 22
República de Colombia
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Y en relación con la postura consistente en la presunta falta de
precisión del aporte de los procesados, debe recordarse que la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia120 ha señalado que
cuando se trata de organizaciones criminales o grupos con estructura de
poder y mando, de las cuales surge el plan de realizar conductas
punibles, el moderno derecho penal no exige la intervención directa en la
ejecución de los delitos, pues tratándose de los miembros de tales
organizaciones se castiga también a quienes dirigen, financian o asumen
un poder de control o dirección.
Respecto de lo último basta con acudir a la declaración de la
funcionaria de Policía Judicial señora María Margarita Olaya Flórez121,
quien manifestó que a través de las labores de inteligencia identificó la
existencia de tres estructuras criminales que se conocían o reunían, cuyo
centro es el señor JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS, quien a su vez tenía
contacto directo con UWE WAGENER SILVA conocido con el alias de
“Jimmy” o “Gordito Mono”, como también con el señor RICARDO NIETO
CLAVIJO, quien a su vez trabajaba con DAVID VEGA ZAMBRANO,
organización que traficaba con clorhidrato de cocaína. Sobre estas
personas señaló la deponente:
―ellos conocen mucha gente en el exterior y son capaces de rescatar y
recuperar droga que ha ido de un país que no tenía que ir a otro país. A
través de todo lo escuchado los países a donde va la droga que estos tres
grupos manejas son HOLANDA, ESPAÑA, ARGENTINA, BRASIL,
VENEZUELA, ESTADOS UNIDOS, JAMAICA, REPUBLICA DOMINICANA,
MÉXICO, PANAMÁ(…)‖
Las conclusiones de la funcionaria de Policía Judicial, referentes a
las circunstancias desveladas a través de las llamadas grabadas, como
también aquello que logró identificar en torno a los roles y
participaciones de los procesados, adquieren plena credibilidad para la
120 Corte Suprema de Justicia, proceso No. 35161 de 6 de marzo de 2013.
121 Folio 228, Cuaderno original No. 6
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Sala, como quiera que obedecen a su experiencia y trayectoria en la
investigación de organizaciones criminales como la que aquí nos ocupa,
aunada la preparación que recibió para combatir dichas estructuras.
Todo así se confirmará la sentencia de origen, en lo que tiene que
ver con la responsabilidad de los señores ORTIZ MATEUS, VEGA
ZAMBRANO, NIETO CLAVIJO y WAGENER SILVA en la materialidad
ocurrida en el departamento de Nariño, conocida como “Operación
Mangosta”, como quiera que se acreditó a través de interceptaciones
telefónicas legalmente efectuadas, no solo la plena identidad de los
interlocutores que se acompasó de vigilancias efectuadas por miembros
de Policía Judicial, sino también su participación en esa incautación a
través del lenguaje cifrado empleado para referirse a la misma y la
cercanía con la fecha de su ocurrencia, de manera que no son de recibo
las censuras propuestas por los disidentes en este concreto episodio.
6.3.2.3. Defensa de JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE
WAGENER SILVA frente a la incautación acaecida en Holanda el 9
de julio de 2005.
En relación con estos hechos obra en el proceso un comunicado
remitido por el Cuerpo de Servicios Policiales Nacionales de Holanda –
Servicio de Cooperación Internacional Grupo de enlace Colombia, de 15
de julio de 2005122, a través del cual se informa que el 9 de los mismos
mes y año, en el puerto de Rotterdam se inició una investigación al barco
llamado MAERSK OLUF. En uno de sus contenedores identificado con el
número UXXU 431796-4 se hallaron paquetes de sustancia
estupefaciente que iban envueltos en trapos en forma de bola y sobre el
cacao que se transportaba en dicha embarcación. Se dijo además que se
trataba de un lote de 225 kilos -204 paquetes- y que su ruta fue
La defense reprocha que 122 Folio 161, Cuaderno original No. 4
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 11001070400320090001302(L.A. 026.5)
Proceso: Lavado de Activos
Procesado: David Vega Zambrano y otros
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Guayaquil – Balboa –Rotterdam. Se anexaron registros fotográficos de
los alijos, así como el embalaje del alcaloide en tulas123.
Acerca de la identificación del contenido hallado en aquélla
oportunidad, en posterior documento remitido por las autoridades
extranjeras se especificó que ―Al perforar uno de estos talegos de lona
quedó pegada al punzón una sustancia de color blanco, la cual mediante
una prueba de narcóticos para el campo con el ―disposakit‖ TUBO No. 13,
arrojó positivo para la presencia de cocaína.‖124
El Juzgado Tercero Especializado halló demostrada la
responsabilidad de los señores JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE
WAGENER SILVA en dicho hallazgo, acorde con el contenido de las
llamadas grabadas a estas personas.
La defensa técnica del procesado ORTIZ MATEUS sostiene que no
existe discusión respecto de las grabaciones y su interlocutor, ―sino en
entender, interpretar y analizar, sin sesgos, su efectivo sentido y alcance‖.
Al efecto, sostiene que su representado asoma en este evento con
posterioridad a su ejecución y consumación, y sólo tenía conocimiento de
la ocurrencia del delito de narcotráfico hasta después de la incautación, y
por lo tanto no se evidenció el dominio del hecho. Afirma que la
presencia de aquél en este evento fue meramente casual, posterior y no
concertada con antelación.
Pues bien, dado que el censor no se opone a la legalidad, veracidad
e identificación de su prohijado en las diferentes conversaciones que
fueron grabadas que acorde con la motivación de la sentencia de primera
instancia guardan relación con la incautación presentada en Holanda, la
Sala dirigirá su análisis a los concretos reproches del apelante, tarea
para la cual deviene necesario relacionar el contenido de las llamadas,
123 Folios 162 a 164 ibídem
124 Folio 70, Cuaderno original No. 29
República de Colombia
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para de este modo establecer si de las mismas no emerge la coautoría del
señor ORTIZ MATEUS en este evento y si el mismo no tenía dominio
sobre la cantidad incautada.
Al efecto, algunos de los diálogos que tuvo en cuenta la a quo como
indicativos de responsabilidad de los encausados se contraen a los
siguientes registros:
Transcripción No. 380125 de 11 de julio de 2005, a las 7:26 de la noche
PDH: Aló
PDH1: Amigo
PDH: Dígame hermano.
PDH1: Vea O, L, U, F.
PDH: O, L.
PDH1: O, L.
PDH: U, S.
PDH1: O, L, U.
PDH: S.
PDH1: S.
PDH: Y el apellido es de, usted sabe.
PDH1: El del apellido del negro.
(…)
PDH1: Ah, bueno mano entonces el con eso ya se da cuenta
de donde llegó.
PDH: Y yo no sé si de pronto necesitaría el, el, el de pronto
el numerito ay de la, de la calle cualquier cosa mano
ha.
PDH1: Pues si mano deme, deme, el de la calle, si deme el de
la calle de una vez, si.
(…)
PDH: Vea le voy a decir, le, le voy a dar por partecita y
ahorita le pego la silueta por el otro entonces vea.
PDH: Le voy a dar la letra a quien necesito el otro del otro.
PDH1: Bueno listo mano
PDH: Vea U, X, X, U.
PDH1: U, X, X, U, X, X, U.
PDH: U Cuarenta y tres (43)
PDH1: Treinta y tres (33)
PDH: Cuarenta y tres (43)
125 Folio 165, Cuaderno original No. 4
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PDH1: Ah perdón te repito unión, xilófono, xilófono, unión
cuarenta y tres (43)
PDH: Si ya le, ya le doy el resto ya le estoy llamando.
(…)
Transcripción No. 381126 de 11 de julio de 2005 a las 7:31 de la noche
INGENIERO: Que hubo gordito.
YIMMI: Que hubo
INGENIERO: ¿Dónde está usted?
YIMMI: En la casa
(…)
INGENIERO: Que hace que le caigo ahí pa que hablemos una cosita
Oiga gordito porque no va llamando a los señores que
hablamos esta tarde y pa que no le apaguen el
teléfono que pa, pa ver si nos, si nos pueden ayudar
allá en un…, en una cuestión que tiene allá en la casa
de ellos medio envolatadonga.
YIMMI: Ah!
INGENIERO: No es, no es tan envolatadonga en el momento está
todo muy bien ¿si mentiende? Sino que al pobre señor
que.
YIMMI: Yo a usted le voy a llegar ahí.
(…)
Transcripción No. 383127 de 12 de julio de 2005, a la 1:59 de la tarde
INGENIERO: Aló, ja.
YIMMI: Que estaba hablando con él, pero ya me va a llamar
INGENIERO: ¿Ya lo va llamar el a usted?
YIMMI: Si
INGENIERO: Ah, bueno ¿qué dice?
YIMMI: Dijo bueno, bueno me suena pero entonces dame, dame un momentico y ya yo te llamo.
INGENIERO: Ah bueno listo, entonces que lo llame y que, ¿me llama o qué?.
YIMMI: Si yo te llamo.
INGENIERO: Bueno listo hágale
YIMMI: Bueno bien
126 Folio 167, Cuaderno original No. 4
127 Folio 169, Cuaderno original No. 4
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Transcripción No. 384128 de 12 de julio de 2005 a las 2:06 de la tarde
INGENIERO: Que hubo durito
YIMMI: ¿El cajón es la misma marca del carro verdad?
INGENIERO: Eh, eh, si, si vamos a ver esta, esta el número no s, no se exactamente si tenga la marca en el
cajón pero, pero como ahí está el número yo creo que si, creo que si.
YIMMI: Bueno yo te marco
(…)
INGENIERO: De todas maneras…, dígale que no tenemos sino horas de hoy porque hoy se va pa afuera.
YIMMI: Si, si, si
INGENIERO: Listo bueno pues chao.
Transcripción No. 385129 de 12 de julio de 2005 a las 2:06 de la tarde
INGENIERO: Aló
YIMMI: Ya le dije, pero me dice que es, es como jodido, que de todos modos ellos están llamando al
señor del, del primero el que varió el puntaje.
INGENIERO: El qué, qué, qué
YIMMI: El que varió el puntaje primero ahí, en , en en la vecina de ellos, al lado.
INGENIERO: Si, si, si
YIMMI: Al lado de CHAN
INGENIERO: Si, si, si.
YIMMI: Entonces como el si manejaba esa marca.
INGENIERO: Si
YIMMI: A ver si de pronto ese señor tiene a alguien ahí en donde vivía CHAN.
INGENIERO: Ajá
YIMMI: Que eso modos, él en cuarenta (40) minutos me llama pa, pa ver que se puede hacer.
INGENIERO: Ah bueno ¿qué hora es?
YIMMI: Son las seis y diez (6:10) son.
INGENIERO: Seis y diez (6:10) (…) bueno vamos a ver si o no
YIMMI: Vamos a ver
INGENIERO: De pronto, de pronto por ese lado vamos a ver si de pronto consigan algo.
YIMMI: Ujmm espera pa ver que me dice
INGENIERO: Si porque usted sabe la salida es una buena opción
YIMMI: Ah, no se, este viejo es como cagaon
INGENIERO: Si
YIMMI: Si, no joda o no se si será que en verdad es difícil
128 Folio 170, Cuaderno original No. 4
129 Folio 171, ibídem
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INGENIERO: Ujmm, (…) Como es tan jodido esas vainas
YIMMI: Claro
INGENIERO: Pero de todas maneras son jodidos pero eso se hace.
YIMMI: Jmm
INGENIERO: Así como son de jodidos como casi nadie las hace son, son relativamente fácil de hacerla.
YIMMI: Vamos, vamos a esperar que me llame este man a ver que me dice
INGENIERO: Bueno pelao hágale pues
YIMMI: Bueno chao.
Transcripción No. 386130 de 12 de julio de 2005, a las 7:39 de la mañana
INGENIERO: Aló.
YIMMI: Dime eh, este mán ¿por qué sabe que esta pelada tiene salida hoy?
INGENIERO: Porque ya hoy tiene que salir, es que ya, por tiempo, por tiempo tiene que salir ya hoy lunes,
martes son dos (2) días.
YIMMI: Sino que este man me dice que eso los dos (2) días sale.
INGENIERO: Por eso
YIMMI: Que se le hace raro que esté, hace tanto tiempo ahí
INGENIERO: Porque como llegó sábado
YIMMI: Ah!
INGENIERO: El domingo no despachan ¿si me entiende? Entonces tiene lunes y martes hábiles
YIMMI: Si, si, si, si, si, si,
INGENIERO: Que eso llega dos (2), Llega sábado y domin…, llegó sábado noche, el domingo no despachan
y el lunes y el martes son los dos (2) días hábiles.
YIMMI: Ah, pero entonces de pronto porque él me estaba llamando.
INGENIERO: Si
INGENIERO: Entonces me dijo mira, esta gente me dijo que de pronto no, no salía, que a las cinco (5)
INGENIERO: Si
YIMMI: Que a las cinco lo van a llamar para ver ese plan de pronto esta noche.
INGENIERO: Ajá, ah bueno, y si las yo creo en el día ya ayer que en la noche, es mejor pa ellos pa eso.
YIMMI: Si
INGENIERO: Si, ah bueno listo.
YIMMI: Por cualquier motivo no debe haber salida hoy pero que el me dice que, que el no cree que
salga.
INGENIERO: ¿Qué el no cree que salga?
YIMMY: No.
INGENIERO: Ya, ¿qué si, qué si les da la noche hay alguna, alguna posibilidad o qué?.
YIMMY: Si, si.
INGENIERO: Ya ah bueno, tengamole [sic] paciencia de todas maneras haber [sic] si de pronto, de todas
maneras usted que le dijo ya le di e [sic] nombre del, del carro, del que llegó y todo.
YIMMI: Si el carro si
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República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 11001070400320090001302(L.A. 026.5)
Proceso: Lavado de Activos
Procesado: David Vega Zambrano y otros
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INGENIERO: Exacto
YIMMI: Eso no le ha dado más nada
INGENIERO: Ujmm
YIMMI: Porque igual no tengo nada más
INGENIERO: Si, si, si, exacto, ah bueno
YIMMI: Bueno pues
INGENIERO: Bueno pelao, bueno pues chao.
Transcripción No. 387131 de 12 de julio de 2005, a las 7:39 de la mañana
PDH: Aló
INGENIERO: Haber [sic] mi señor ¿cómo vamos?
PDH: Qué hubo mano ¿cómo le ha ido? le estaba marcando pero sonaba apagado
INGENIERO: Si, si no, estaba apagado porque estoy aquí en el DAS, estoy aquí en el DAS
PDH: Ah ya, ya
INGENIERO: Sacando el pasado judicial y aquí le hacen apagar, bueno ahí está gente trabajando, esta
gente trabajando como le avisamos siempre tardecito.
PDH: Si
INGENIERO: Están mirando a ver que hacen. Ellos dicen
PDH: Si, pero la señora sigue ahí y ahí me acabo de llamar el amigo.
INGENIERO: Si
PDH: Que la señora esté todavía ahí en la, está igual o en las mismas condiciones que estaba a
mano.
INGENIERO: Correcto si, si, si ellos porque ellos me dijeron que de pronto no lo sacaban hoy entonces
están trabajando a ver.
PDH: Si, si, si
INGENIERO: Si de pronto no lo sacan hoy que entonces en la noche ellos de pronto pueden trabajar más
tranquilos.
PDH: Ah bueno mano.
INGENIERO: Y ahí acabo de llamar a mi amigo y me dijo ya voy pa internet que me llamaron que, que me
metiera internet, entonces ahí.
PDH: Ah bueno mano
INGENIERO: Yo cualquier cosa le estoy avisando tranquilo
PDG: Listo mano entonces estoy pendiente
(…)
Transcripción No. 388132 de 12 de julio de 2005, a las 10:44 de la mañana
YIMMI: Aló
INGENIERO: Oiga gordito que ahí sigue la, la señora está ahí todavía en el consultorio oyó, para que le
diga a ellos si todavía estaba ahí o sea que yo creo que ya que hoy no la, no la atienden, la
atienden ya mañana oyó.
131 Folio 176, Cuaderno original No. 4
132 Folio 178, Cuaderno original No. 4
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Proceso: Lavado de Activos
Procesado: David Vega Zambrano y otros
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YIMMI: Mira pero si me vas a dar, el teléfono de esta de la señora me lo das personalmente mejor.
INGENIERO: Si, si, si claro.
YIMMY: Bueno ya yo te llamo
INGENIERO: Hasta luego pues chao
Transcripción No. 389 de 12 de julio de 2005, a las 11:02 de la mañana
INGENIERO: Qué hubo gordito
YIMMI: ¿Qué ahora están en el patio de la, de la marca esa verdad?
INGENIERO: Si, si claro, claro ahí tiene que estar el.
YIMMI: Me va tocar que decirle que tiene
INGENIERO: ¿Cómo?
YIMMI: ¿Qué le va tocar decirle que tiene?
INGENIERO: Si.
YIMMI: Sí, dígale, dígale
INGENIERO: Bueno, pues ya te llamo
YIMMI: Bueno, son diez (10) de todas maneras.
Transcripción No. 390 de 12 de julio de 2005, a las 11:07 de la mañana
INGENIERO: Qué hubo gordito
YIMMI: Oiga me están pidiendo el nombre del, del parqueadero ¿tu tiene eso? El número o el
nombre.
INGENIERO: El nombre del parqueadero ¿de donde está usted?
YIMMI: No de donde está, donde llego eso.
INGENIERO: Vea anote, anote este número, anote este número.
YIMMI: ¿El que tu marcaste allá donde este …?
INGENIERO: Si, si, si, si, ese, ese, ese, ese, dígale, dígale LUCHO, dígale LUCHO yo soy, yo soy, el amigo de
JULIO
YIMMI: Ya, ya, ya
INGENIERO: ¿Listo? Ok.
YIMMI: Del INGE o de JULIO
INGENIERO: De JULIO de JULIO
YIMMI: Chao, Chao
INGENIERO: Chao
Transcripción No. 391133 de 12 de julio de 2005, a las 11:47 de la mañana
YIMMI: Aló
133 Folio 183, Cuaderno original No. 4
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INGENIERO: ¿Qué pasó gordito?
YIMMI: Umm ¿qué hace? (…) eh, quédate con ellos.
INGENIERO: Si
YIMMI: Entonces el señor de allí, de al lado, Donde no nos pusimos de acuerdo con lo, con los
puntos.
INGENIERO: Si.
YIMMI: Le recomendó ha [sic] alguien allí y están con el señor.
INGENIERO: Ajá
YIMMI: Entonces le di todos los datos menos el número
INGENIERO: Si, si
YIMMI: Entonces nada, va que ahorita me llama a ver, pero que si está todavía.
INGENIERO: Ah bueno listo, el, el, le dijo LUCHO pa que consiguiera el sitio exacto así como le dije yo.
YIMMI: ¿Cómo?
INGENIERO: Le dijo lucho pa que consiguieran el sitio exacto así como yo le dije.
YIMMI: No yo les dije a ellos (…) le dije que se metieran ahí a la página
INGENIERO: ¿Cómo?
YIMMI: Yo les dije que se metieran a la página y averiguaran con todo la información que les di.
INGENIERO: Ya pero que sin el número, no, no, no les va a decir dónde está, era LUCHO el que tenía que
hacer eso pa que le diera exactamente el dato y usted se lo diera a ellos.
YIMMI: Si, pero era que no querían que les pasara ningún numero [sic] por aquí.
INGENIERO: No, no números no, sino que es que yo hubiera llamado a LUCHO, LUCHO tiene el número se
mete busca donde está y le dice a usted.
YIMMY: Umm ya pues entonces dile a LUCHO que se meta.
INGENIERO: Que por eso entonces llámelo usted que es que estoy aquí metido en el DAS guevón, me
toca agacharme aquí pa poderme, pa poderme robar la llamada.
YIMMY: Ya lo llamo, ya lo llamo.
INGENIERO: Bueno chao.
Transcripción No. 392134 de 12 de julio de 2005, a las 1:05 de la tarde
INGENIERO: Qué hubo gordito
YIMMI: Mira que estoy con ellos, que si pueden pero que el señor le cobra el cincuenta por ciento
(50%) porque tienen, aquí dice tal cual, mono el man dice que el puede pero que quiere el
cincuenta por ciento (50%) por que hay que entrompar.
INGENIERO: Bueno gordito, entonces, entonces llámese a LUCHO y reúnase con el que, yo estoy por aquí
en el DAS, yo estpy aquí metido, llámese, llámese dígale, llámelo.
YIMMI: Yo te llamo
INGENIERO: Hágale pues chao.
Transcripción No. 393135 de 12 de julio de 2005, a las 1:09 de la tarde
134 Folio 185, Cuaderno original No. 4
135 Folio 186, Cuaderno original No. 4
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INGENIERO: Qué hubo gordito
LUCHO: Qué hubo mano como le ha ido?
INGENIERO: Bue…, bueno bien, bien ahí me llamó este man y me dice que si se puede, están cobrando
cincuenta por ciento (50%) pero yo creo que habrá que hacerle porque no se reúne usted
con él que es que yo estoy aquí en el DAS
LUCHO: Si
INGENIERO: Y se me olvidó decirle a usted que me remplazara aquí con YIMMI pa que me hubiera ayu,
ayudado.
LUCHO: Ah!
INGENIERO: Este guevón, nada mano
LUCHO: Él está ahí mano
INGENIERO: ¿Él está aquí, donde lo pillo a él o qué?
LUCHO: Eh, eh, espere un momentico yo lo llamo, vea no, yo ya hablé con el gordo, le dije que le
ofrecía el cuarenta que ahí estábamos y nos organizábamos nosotros acá.
INGENIERO: Ah bueno
LUCHO: Que, que si pueden pero que necesitan el número de…, yo no lo tengo ¿se acuerda que
usted lo copió?
INGENIERO: Si yo lo tengo, yo lo tengo, yo lo tengo pero …
LUCHO: Entonces sería que usted le pegara una llamadita así por pedazos al, por dos (2) teléfonos al
gordo dele la mitad y la otra mitad después.
INGENIERO: Ya, ya, ya a penas, espere un momentico.
LUCHO: El tiene los tipos ahí, en el, en el, en el e-mail, ¿usted en qué parte está del DAS? Y yo llamo
al amigo.
INGENIERO: Estoy aquí en la cola
LUCHO: ¿En la parte donde se mueve, está todo el mundo?
INGENIERO: ¿En la parte de qué? Si, si aquí donde está todo el mundo.
LUCHO: Bueno entonces yo llamo al amigo y le digo hermano a ver si me colabora ahí.
INGENIERO: Ok
LUCHO: Él, él lo entra es por el otro lado mano.
INGENIERO: Ah pero bueno tocaría, yo no se por donde sería entonces.
LUCHO: Claro porque él no entra es por la, por la parte de, de, de, del diputado.
INGENIERO: Si, si, si, si ano, anote este, anote este datico.
LUCHO: Dígame
INGENIERO: Uva
LUCHO: Espéreme un momentico yo lo apunto, es que no.
LUCHO: Esperate un momentico yo lo, yo le marco, espérate un momentico, dígame hermano.
INGENIERO: Uva
LUCHO: Uva
INGENIERO: Xiomara, xiomara
LUCHO: Uva, Xiomara, Xiomara.
INGENIERO: Uva
LUCHO: Uva
INGENIERO: Cuarenta y tres (43)
LUCHO: Cuarenta y tres (43)
INGENIERO: Ok, dele usted eso al gordo que yo le doy el resto.
LUCHO: Listo mano ya lo llamo
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INGENIERO: Bueno viejito hágale pues chao
Transcripción No. 394136 de 12 de julio de 2005, a las 1:12 de la tarde
INGENIERO: Qué hubo gordito
YIMMI: Qué hubo
INGENIERO: ¿Le dieron una parte ya?
YIMMI: Si dame la, dame la de atrás.
INGENIERO: Die.., diecisiete nueve seis cuatro (17964)
YIMMI: Mira.
INGENIERO: Eso, eso va delante de lo que dictaron ¿no?
YIMMI: Mira eh, si lis…, esto eh, ¿esto que tu me estas diciendo va delante de lo que me dictaron?
INGENIERO: Adelante, delante de lo que le dictaron si.
YIMMI: Ah bueno.
INGENIERO: Lo primero que le dictaron lo, lo, lo, o sea lo primero que le dictaron es lo primero esto es lo
último, lo último ya.
YIMMI: Vale, vale listo
INGENIERO: Diecisiete nueve seis cuatro (17964)
YIMMI: Mira
INGENIERO: ¿Ha?
YIMMI: No joda, pero este man me dice que mejor dicho vamos re bien que tal que, eh, eh, eso no
es el, el numerito ese que tu me distes ayer.
INGENIERO: Ah bueno mejor por eso es que yo no, no como yo no hable con ellos nada de eso.
YIMMI: Ah bueno ya, ya, ya, ya, ya le estoy cuadrando porque ellos quieren 50 (50) y estoy
pagándoles a cuarenta (40) que el me dijo que cuarenta (40), déjame que los voy a llamar.
INGENIERO: Diga, diga, vea, vea dígales a ellos que a cuarenta y le damos un muy buen precio a ellos, el
cuarenta y que le damos un muy buen precio a ellos y llame a LUCHO y pida autorización,
pa, pa veintiuno (21), pa veintidós (22) por ahí si me entiende, pa veintidós (22).
YIMMI: Bueno ya, chao
INGENIERO: Listo?
YIMMI: Chao
INGENIERO: Chao
Transcripción No. 395137 de 12 de julio de 2005, a las 3:44 de la tarde
YIMMI: Aló, aló, aló, aló
NN: Cuénteme.
YIMMI: Qué hubo
NN: Me escucha?
YIMMI: Si, si te oigo.
NN: Mira, mira yo aquí el amigo estuvo averiguando pero, esa vaina que tu me diste, este nombre de
un, de un que, que transportaba ah, combustible, nada más, aquí me trajo la lista de todo si.
YIMMI: ¿De lo que había llegado?
136 Folio 189, Cuaderno original No. 4
137 Folio 191, Cuaderno original No. 4
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NN: No, no, no, no el me dice que eso no tiene nada de cajones que eso lo que este, te, te, te, este
bus lo que transporta es combustible nada más.
YIMMI: ¿El del nombre que yo te di?
NN: Si
YIMMI: Bueno pero eso ya no nos interesa.
YIMMI: Lo que nos interesa es que lo, los cajones de las señoras están ahí, qu él me dice que el bus lo
que transporta es combustible que no transporta cajones.
NN: Mira
YIMMI: Dime
NN: Aló
YIMMI: Esperate un momentico yo te voy a pasar al señor pa que hables directamente con él espérate.
NN1: Aló
NN: Ya
NN1: Aló que hubo mano
NN: Aló
NN1: Aló ese, ese, ese.
NN: Ah, que hubo mano
NN1: Ese camión, ese camión, confirmado porque eh, el documento que yo tengo está el camión, es
más el camión llegaba a donde a, a ALGE y ahí hacía cambio y nosotros supuestamente
seguíamos con las señoras para el bar y ahí el amigo que el dueño de esas señoras los cambió y
se fue para allá en el mismo camión porque el mismo camión sigue, pero ese, ese camión sale
desde acá de, de GUAYA y con, con ese mismo nombre con el que te di.
NN: Pero es que hermano (…) por el nombre
NN1: No eso, no
NN: Pa ubicarlo
NN1 Es OLO, es OLO y, y, y termina en el, en el, en el apellido de la compañía eso, eso y, y esa
compañía es compañía.
NN: Ah con B, espérate porque es que él me dio, él me dio otro, él me dio OLE, OLUF
NN1: OLUF MAELS dice
NN: Aló
NN1: Si OLUF
NN: No
NN1: MAEL, MAEL
NN: No OL, OLUF
NN1: Ajá, Mael y la merdo y la mar y la mer no. no transporta combustible, no transporta liquido mano
solo el la especialidad en refrigerados y sin carga seca.
NN: Si pero es que acá, ¿cómo, cómo comienza el, cómo, cómo comienza el nombre? De, deme el
nombre
NN1: No lo tiene por allí, ya se lo digo.
NN: ¿Ha?
NN1: El nombre, ya, ya te digo te lo deletreo, te lo deletreo, oscar.
NN: Ya
NN1: Oscar
NN: Ya
NN1: Lo, loco uña.
NN: Ya
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Procesado: David Vega Zambrano y otros
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NN1: Boca
NN: Ya uña
NN1: Oscar, loco, uña, boca.
NN: Es el mismo, es el mismo
NN1: Pero, pero
NN: Es el mismo
NN1: Pero completa con María, Andrea
NN: María
NN1: Andrea
NN María, Andrea
NN1: Erika, Rico.
NN: Erika
NN1: Rico
NN: Rico
NN1: Chilo
NN: Ya chilo ya
NN1: Vea ellos no transportan eh líquidos solamente la que te estoy diciendo y yo, yo tengo
NN: Ah!
NN1: El simur de él, de él, que él mismo digiere todo eso si este, este por seguro que, que ese, ese es.
NN: Bueno yo, yo
NN1: Y ustedes no, no…
NN: Envío y es mejor que él mire este entonces, porque es que el miró, el miró uno y me dijo que
esto es lo que tiene este.
NN1: No, no, no, no ese si estamos seguros que siguió en el mismo carro mano, en el mismo carrito fue
que siguió, si.
NN: Yo le voy a, yo le voy a preguntar entonces él no, no ha averiguado nada a esa gente.
NN1: Eso mano, que, que lo otro, lo otro que puede averiguar es, por el, por el, por el producto que es
caca ¿no?
NN: Ya pero es que esto es difícil porque como es tan grande. Como es tan grande, nombre del bus es
como se localiza, nombre del bus.
NN1: Si, si, no ese bus, ese, ese, ese si no lo busque que ese es, ese siguió derecho el arrimó, el ese bus
arrimó donde el fila y siguió después para allá.
NN: Ya bueno y…
NN1: Si ese si es confirmado
NN: Bueno y el, no tienes otros datos por ahí, no tienes otros datos que me puedas dar no se; de
pronto
NN1: ¿Perdón?
NN: Número e parqueo, que se yo, número de parqueo o algo así porque es que así.
NN1: No. no, no eso, esa parte si no la tengo
NN: Esto es tan grande son varios parqueaderos, son varios par.
NN1: Si, si, si
NN: Varios parqueaderos, entonces.
NN1: Si, pero acuérdese que, que esa, esa compañía, esa compañía siempre tiene su parqueadero casi
que por, casi que privado, casi que, ellos esas compañías casi que tienen su parqueadero de ellos,
tiene que buscarlos en los parqueaderos de esas, de lo de las, de las facas finales de la M, esa es
que tiene que buscarlo.
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NN: Bueno, bueno
NN1: Bue,,. Bueno, bueno amigo
NN: Bien
Transcripción No. 396138 de 13 de julio de 2005, a las 6:38 de la mañana
INGENIERO: Aló
PDH: Si
INGENIERO: Hábleme señor
(…)
PDH: Oiga
INGENIERO: Cuénteme
PDH: Está difícil, está difícil, muy difícil pero vamos a intentar nosotros otra vez hoy porque
nosotros anoche estuvimos haciendo todo lo posible hasta las tres (3) de la mañana
hermano, estoy sin dormir pero hoy vamos hacer otra vez, vamos a intentar otra vez.
INGENIERO: Bueno y…
PDH: Pero me enteré que, me enteré que, que eso lo tenía otro grupo acá
INGENIERO: No, no, no, nadie, nadie.
PDH: Que los amigos están
INGENIERO: Nadie eso no se le ha dicho a nadie, no se le ha dicho a nadie porque mejor estos señores no
no tenían a más nadie entonces pues nos buscaron a nosotros yo busqué al mono y el mono
ahí mismo los buscó a ustedes ah, eso, eso no tiene mas nadie ahí eso fue por equivocación
que llegó allá no por equivocación sino que el dueño en el camino los vendió y entonces
ellos iban para allá para, para ESPA, ¿si me entiende? Entonces en el camino los vendió
entonces en ALGECIRAS ellos desviaron pa allá para donde ustedes.
PDH: Ya porque…
INGENIERO: Claro entonces por, por eso, por eso vea pero…
PDH: El parqueadero, el parqueadero donde está eso, está vea bastante pero bastante difícil
hermano, bastante difícil.
INGENIERO: Pero eso, eso tiene que estar ahí en el patio de, de la marca de ellos no.
PDH: Si, si, de la marca de ellos
INGENIERO: Exactamente ahí tiene que estar sería ubicarlos.
PDH: De la, de la, de la MA no tiene…
INGENIERO: Exactamente, exactamente ahí, ahí, ahí está
PDH: Pero hico es que hace la difícil, que me si tuviese la, si estuviera en la UHE una cosa así nadie
mas no se que cosas.
INGENIERO: Si, si, si
PDH: Pero en la ESA huy papá.
INGENIERO: Pero, pero allá
PDH: Uno hace todo lo posible mano porque, porque no quisiera que eso se ¿me entiende?
INGENIERO: Si, si claro, claro es que no, es que no nos conviene, no nos conviene a ninguno nos
conviene.
PDH: No, no, no señor es que yo tengo que venir esta semana para allá y yo quisiera me entiende
para, pa, pa finiquitar todo lo que hablamos en eso.
138 Folio 196 Cuaderno original No. 4
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INGENIERO: Si y hay una cosa, una cosa que es el mismo señor, el mismo señor que nos, que nos va ha
hacer todo lo de, de, de los otros programas que tenemos, es el mismo de esto con el que
ustedes hablaron ayer es el mismo.
PDH: Claro
INGENIERO: El estaba ahí entonces, es muy importante ayudarle.
PDH: Claro
INGENIERO: Además que queda una plata buena ahí ¿no?
PDH: No, lógico lógico, lógico
INGENIERO: Si entonces hagamole [sic] todo lo posible, hagamole [sic] hasta lo imposible ahí, de todas
maneras ya, ya ubicaron ya lo tiene ubicado o ¿no?
PDH: El man tiene ubicado pero como esta vaina es grandísima, nosotros recorrimos toda esa
vaina y toda esa vaina.
INGENIERO: Ajá
PDH: Toda esa vaina pa entrar adentro esos manes van a tratar de, de hacer como hace uno, unos
papeles, unas vainas pa entrar o no se como porque, ellos tiene que ingeniársela ¿me
entiende?
INGENIERO: Si, si eso está, eso está en un, en un timbre.
PDH: Está difícil
INGENIERO: Eso está en un sitio que se llama AM, AM.
PDH: Esperate, espérate, déjeme bu…, déjeme escribirlo y luego te digo un momento ya dígame.
INGENIERO: Si, eso el sitio, el sitio donde está exacto, exacto se llama APM.
PDH: APM?
INGENIERO: Si APM terminal ¿lo copió?
PDH: Ya
INGENIERO: Si APM terminal
PDH: Listo
INGENIERO. Listo eso, eso salió de ALGECIRAS el día seis (6) de Julio y llegó allá el día nueve (9)
PDH: Si, si, si ya, ya el amigo miró todo, ya el amigo miró todo.
INGENIERO: Exactamente ahí, está, en ese sitio están.
PDH: Pero me dicen eso ahí, eso allá jmm está un poquito difícil.
INGENIERO: Si
PDH: Pero vamos a hacer todo lo posible mano
INGENIERO: Mire a ver, mire a ver, mire a ver que ahí tenemos una platica buena pa todos y, y, y sobtre
todo que no, no, no dejamos que eso se, que eso se, se ponga maluco allá
PDH: Si, si pero yo le dije lo que quiere esta gente loco, me dijo que si logran eso allá
INGENIERO: Si
PDH: El cincuenta porque el no se puede más ahí, en ese caso.
INGENIERO: Claro que le hagan, que le hagan, que le hagan, que le hagan, pero que le hagan y que…
Transcripción No. 397139 de 13 de julio de 2005 a las 8:39 de la mañana
YIMMI: Aló
INGENIERO: ¿Qué pasó gordito?
YIMMI: Umm ¿qué hace? (…) eh, quédate con ellos.
139 Folio 201, Cuaderno original No. 4
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Procesado: David Vega Zambrano y otros
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INGENIERO: Si
YIMMI: Entonces el señor de allí, de al lado, Donde no nos pusimos de acuerdo con lo, con los
puntos.
INGENIERO: Si.
YIMMI: Le recomendó ha [sic] alguien allí y están con el señor.
INGENIERO: Ajá
YIMMI: Entonces le di todos los datos menos el número
INGENIERO: Si, si
YIMMI: Entonces nada, va que ahorita me llama a ver, pero que si está todavía.
INGENIERO: Ah bueno listo, el, el, le dijo LUCHO pa que consiguiera el sitio exacto así como le dije yo.
YIMMI: ¿Cómo?
INGENIERO: Le dijo lucho pa que consiguieran el sitio exacto así como yo le dije.
YIMMI: No yo les dije a ellos (…) le dije que se metieran ahí a la página
INGENIERO: ¿Cómo?
YIMMI: Yo les dije que se metieran a la página y averiguaran con todo la información que les di.
INGENIERO: Ya pero que sin el número, no, no, no les va a decir dónde está, era LUCHO el que tenía que
hacer eso pa que le diera exactamente el dato y usted se lo diera a ellos.
YIMMI: Si, pero era que no querían que les pasara ningún numero [sic] por aquí.
INGENIERO: No, no números no, sino que es que yo hubiera llamado a LUCHO, LUCHO tiene el número se
mete busca donde está y le dice a usted.
YIMMY: Umm ya pues entonces dile a LUCHO que se meta.
INGENIERO: Que por eso entonces llámelo usted que es que estoy aquí metido en el DAS guevón, me
toca agacharme aquí pa poderme, pa poderme robar la llamada.
YIMMY: Ya lo llamo, ya lo llamo.
INGENIERO: Bueno chao.
Transcripción No. 398140 de 13 de julio de 2005, a las 9:39 de la mañana
INGENIERO: Haber [sic] mi señor.
PDH: Que más ¿cómo le ha ido mano?
INGENIERO: Bueno bien, por ahí me llamo este hombre a las seis de la mañana, me dijo que estaban en
la lucha ahí que lo que pasa es que les tocó un sitio muy bravo, que es muy duro ahí.
PDH: ¿Si?
INGENIERO: Si pero que están luchando me dijo tranquilo que nosotros estamos en la lucha.
PDH: ¿Ah, pero ya, ya lo encontraron si?
INGENIERO: Si, si ya lo tiene ubicado, ya lo tienen ubicado.
PDH: Ah bueno mano
INGENIERO: Me dijo téngame paciencia que yo de un momento a otro le estoy llamando no me, no me
suelte el teléfono le dije no yo estoy aquí al lado del teléfono tranquilo.
PDH: Ah bueno mano listo.
INGENIERO: Entonces tengámole paciencia a ver que pasa
PDH: Si no, esperándolo a ver entonces mano
INGENIERO: Esperémolo porque él, él me preguntó que, que si había otro grupo y le dije no mano, no
hasta el momento no están sino ustedes dos (2)
140 Folio 204, Cuaderno original No. 4
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Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 11001070400320090001302(L.A. 026.5)
Proceso: Lavado de Activos
Procesado: David Vega Zambrano y otros
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PDH: No
INGENIERO: Están solos, solos ustedes quédese tranquilo
PDH: Los otros están, los otros están pendiente cuando si sale pa que.
INGENIERO: Lo que se le ofrezca si exacto
PDH: Si claro, correcto
Transcripción No. 400141 de 13 de julio de 2005 a las 1:06 de la tarde
LUCHO: Aló
INGENIERO: Haber [sic] mi señor
LUCHO: Que hubo mano ¿cómo le ha ido?
INGENIERO: Bien, bien, bien, bien ¿y usted qué cómo le va?
LUCHO: Bien mano aquí
INGENIERO: Bueno esta, esta gente no se me ha vuelto ha [sic] reportar entonces, tengo, tengo aquí
otra alternativa con el flaquito amigo nuestro ¿se acuerda del flaquito?
LUCHO: Si señor
INGENIERO: Bueno lo estoy llamando para pedirle autorización, voy a darle eh, los datos a ese señor
también
LUCHO: Si, si, si
INGENIERO: Yo creo, yo creo que hagámole [sic] para agotar recurso si no es capaz el uno es el otro.
LUCHO: Usted sabe que eso, eso el que, el que resulte mano.
INGENIERO: ¿Si o no?
LUCHO: Si claro
INGENIERO: Entonces, entonces, estoy llamando para informarle eso, estoy mandando un fax en estos
momentos con los datos.
LUCHO: Ah bueno mano, bueno, bueno
INGENIERO: ¿Listo? Bueno señor
Pues bien, analizados en contexto y de manera conjunta los
anteriores diálogos, para la Sala no existe duda alguna en relación con la
gestión adelantada por los señores JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE
WAGENER SILVA encaminada a recuperar de manos de las autoridades
holandesas, el cargamento de clorhidrato de cocaína. Así lo refleja, a
manera de ejemplo, la interceptación No. 380 de 12 de julio de 2005, que
se realizó desde el abonado telefónico identificado por los investigadores
como aquél utilizado por alias “El Ingeniero”, en la que se hace referencia
141 Folio 206, ibídem
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a los datos OLUF y UXXU43, que guardan relación con el nombre de la
embarcación y el contenedor hallado en el puerto de Rotterdam.
Dicha situación que para el Tribunal está plenamente acreditada,
constituye un hecho indicador grave del cual se infiere válidamente que
los procesados tenían interés en el cargamento de droga porque era de
propiedad de la organización delictiva, pues la lógica y la experiencia
enseñan que siempre o casi siempre los conglomerados dedicados al
Narcotráfico a gran escala, ante la intervención de las autoridades se
valen de los medios a su alcance para lograr recuperar en todo o en parte
las sustancias ilegales que resulten incautadas, para morigerar de esta
manera los perjuicios económicos que ello les implica, máxime que en
este caso se trató de 225 kilos de cocaína. Agréguese que nadie arriesga
su propia seguridad o se somete a la posibilidad del inicio de una
investigación por parte de las autoridades sin tener interés directo en tal
mercancía.
A esta conclusión arriba la Sala, no sólo por el tema concerniente al
interés de recuperar el alcaloide, sino también por datos puntuales que
fueron admitidos por los interlocutores a lo largo de las múltiples
conversaciones que sostuvieron en los días inmediatamente siguientes al
hallazgo, que derruyen cualquier argumento que se pretenda oponer
encaminado a hacer parecer que en realidad los alijos pertenecían a
empresa criminal diversa a la liderada por alias “El Ingeniero”.
En efecto, nótese como en la transcripción No. 393, llamada
sostenida entre “Ingeniero” y “Lucho”, fácilmente se advierte que la
información o datos concretos del cargamento de droga está en manos del
primero, quien se los suministra a su interlocutor con el propósito de
finiquitar su mancomunado interés de recuperar el cargamento, tarea
para la cual se ofrecía un porcentaje que osciló entre el 50 o 40, como se
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desprende del diálogo No. 394, en el que alias “YIMMI” –Uwe Wagener Silva-,
le dice a alias “El Ingeniero” –Julio CÉSAR Ortiz Mateus-, que: ―(…) ya lo estoy
cuadrando porque ellos quieren 50 (50) y estoy pagándoles a cuarenta (40)
que él me dijo que cuarenta (40), déjame que los voy a llamar‖. Ante lo cual
responde Ortiz Mateus lo siguiente: ―Diga, diga, vea dígales a ellos que a
cuarenta y le damos un muy buen precio a ellos, el cuarenta y que le damos
un muy buen precio a ellos y llame a Lucho y pida autorización, pa, pa veintiuno
(21), pa veintidós (22) (…)‖. Afirmaciones estas que sólo pueden entenderse
como propias de los directamente interesados en la droga, es decir sus
propietarios.
Adicionalmente, como de manera acertada se señala en la sentencia
objeto de apelación, no puede dejarse de lado que estas personas
actuaban como parte de una estructura criminal organizada para el
tráfico de estupefacientes, por manera que no es admisible la censura de
los recurrentes en el sentido que la participación de sus prohijados fue
meramente casual, accidental o secundaria, máxime si se tiene en cuenta
que, como se señaló en párrafos previos la funcionaria de Policía Judicial
señora María Margarita Olaya Flórez142, identificó la existencia de
estructuras criminales cuyo centro precisamente es el señor JULIO
CÉSAR ORTIZ MATEUS, este último quien tenía permanente
comunicación con UWE WAGENER SILVA.
Al margen de lo anterior, téngase en cuenta el resultado de la
diligencia de allanamiento realizada al domicilio del señor JULIO CÉSAR
ORTIZ MATEUS, operativo frente al cual la investigadora Olaya Flórez
señaló que ―Hay evidencias que se encontró en su residencia donde él
tenía información de la MERKS que es una empresa de contenedores
saliendo desde un puerto de Guayaquil143‖, dato importante si se tiene en
cuenta que la ruta de la embarcación MAERSK OLUF fue precisamente
Guayaquil – Balboa –Rotterdam .
142 Folio 228, Cuaderno original No. 6
143 Folio 238, Cuaderno original No. 15
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Para la Colegiatura no existe duda de la responsabilidad de estas
personas en el grado de coautores pues las pruebas son indicativas del
dominio funcional en el envío de los alijos de droga al exterior, así como
que entre sus labores ilícitas estaba la de obtener el reintegro de las
sustancias, sin que en su caso sea relevante o necesario que reposen
llamadas o diálogos antecedentes al delito, ya que las transcripciones que
en relación con este episodio obran en el expediente permiten colegir su
nexo directo con el hallazgo, como también los actos subjetivos que ligan
a cada uno de ellos con la organización. Esto también para asumir el
reproche del representante de UWE WAGENER SILVA quien sostiene que
en este caso su prohijado ―de pronto podía haber sido condenado por un
delito diferente, eventualmente, como de encubrimiento, pero no de tráfico
de estupefacientes‖.
Todo así, el Tribunal confirmará la sentencia del Juzgado Tercero
Penal del Circuito Especializado, que halló responsables por el delito de
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado a los señores
JULIO CÉSAR ORTIZ MATEUS y UWE WAGENER SILVA respecto de la
incautación ocurrida en Holanda el 9 de julio de 2005.
6.3.2.4. Defensa técnica de RICARDO NIETO CLAVIJO por la
incautación en Bélgica el 26 de febrero de 2005.
Obra en el expediente del resultado de la carta rogatoria elevada por
el Juzgado de Primera instancia ante el Reinado de Bélgica y el Gran
Ducado de Luxemburgo, en relación con la incautación de cocaína a dos
personas en el aeropuerto de Zaventem de Bruselas el 26 de febrero de
2005144. Al respecto se consignó lo siguiente:
144 Folio 21, Cuaderno original No. 32
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―Una pareja venezolana llega a Zaventem proveniente de Buenos Aires por
Sao Paulo y Lisboa con el vuelo TP 608. Después de una prueba de orina
positiva de la señora, ella admite que lleva 70 cápsulas de cocaína en el
cuerpo, El hombre admite llevar 85 cápsulas de cocaína en el cuerpo. Las
personas implicadas debían ir al hotel Van Belle, localizado en Bruselas
Chausse de Mons 39, y tomar contacto con sus jefes en Venezuela para de
esta manera conocer el destino final de la cocaína en Holanda145‖
Los capturados fueron identificados como Ana Peña Suárez y
Cándido Prieto; además entre los datos suministrados, concretamente
frente a la sustancia incautada y cantidad se precisó que:
―El 04/03/2005 a las 13:00 horas procedemos en nuestra oficina a limpiar
las cápsulas incautadas con cocaína.
-En relación al acusado PRIETO Cándido se recuperan 10 cápsulas con
cocaína con un peso bruto de 148.5 gramos.
-En relación al acusado PENA SUAREZ Ana se recuperan 8 cápsulas con
cocaína con un peso bruto de 116/,9 gramos.
(…)
-Haciendo el cálculo del peso total llegamos para la persona de nombre
PRIETO Cándido a un peso bruto de 1,2474 kg.
-En el cálculo de PENA SUAREZ Ana llegamos a un peso bruto de 1,022
kg.146‖.
La investigadora María Margarita Olaya Flórez, 147frente a esta
materialidad señaló que el 9 de febrero de 2005, RICARDO habló con
Samuel ―le dice habló con su hermana LA NEGRA quien necesita dialogar
con aquél y le da el teléfono de aquélla del que una vez rastreado arroja
que LA NEGRA es capturada en el aeropuerto de Zaventem de BRUSELASBÉLGICA
en compañía de JESÚS CÁNDIDO PRIETO de nacionalidad
145 Folio 25, Cuaderno original No. 33
146 Folio 2, ibídem
147 Folio 225, Cuaderno original No. 6
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VENEZOLANA a quienes se les incautó 154 dediles que contenían
clorhidrato de cocaína. Aquéllos habrían partido de un vuelo salido de
ARGENTINA – BRASIL- BRUSELAS y con destino final presunto a
HOLANDA‖.
La Juez de primera instancia halló demostrada la responsabilidad
del procesado RICARDO NIETO CLAVIJO en esta incautación, ya que
acorde con las interceptaciones telefónicas y demás pruebas que guardan
relación con este suceso aquél denotó interés frente a la ruta y el
paradero de una de las personas capturadas.
Por su parte, y pese a lo farragoso del escrito de apelación, se logra
identificar que la defensa del encausado reprocha que el a quo al valorar
el testimonio de la señora PEÑA SUÁREZ tergiversó su verdadero alcance
y contenido, concretándose su censura a ese aspecto.
Bien, en relación con dicha persona se observa en el plenario que se
presentó el 11 de agosto de 2006, ante la Fiscalía 24 UNAIM148 con el
propósito de rendir declaración, allí señaló que conoce a RICARDO NIETO
CLAVIJO, porque tiene un negocio de cabinas telefónicas, con su
hermano Samuel Peña en Valencia (Estado de Carabobo). Sostuvo
además que lo buscó para que le hiciera un préstamo de dinero para
suplir algunas afugias económicas, pero no lo obtuvo.
Agregó que se trasladó a trabajar en Venezuela y allí conoció a la
señora Marianela, esta última quien le presentó a “Víctor”, persona que le
aseguró que le suministraría dinero, siempre y cuando llevara droga a
Europa, y así lo hizo por necesidad, para ello se encontró con Cándido
Jesús Prieto y se trasladaron a Santa Helena de Guaire y allá los
esperaba “Nixon” quien les entregó moneda brasilera y los
estupefacientes. Manifestó que RICARDO NIETO CLAVIJO no tuvo nada
148 Folio 194, Cuaderno original No. 18
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que ver en su “problema‖, en fin lo desvinculó de cualquier nexo con la
incautación acaecida en Bruselas, hechos por los que fue condenada.
La valoración efectuada por el a quo, respecto de dicha declaración,
consiste en que si bien se negó cualquier clase de vínculos en virtud del
Tráfico de estupefaciente, otra situación desvelan las interceptaciones
telefónicas, que le permitieron concluir la relación de estas personas en la
comisión de la conducta punible. Además halló identidad entre la
afirmación de la señora Peña Suárez ante las autoridades Belgas, en el
sentido que recibiría un préstamo a cambio de trasladar el alcaloide, con
la afirmación que contactó a Ricardo Nieto Clavijo por intermedio de su
hermano Samuel Peña para lograr un empréstito.
Para la Sala deviene acertado el análisis efectuado por la
Juzgadora, por los motivos que a continuación se exponen:
Inicialmente, nótese que el 2 de febrero de 2005, Ricardo Nieto
Clavijo se comunicó con Samuel identificado como el hermano de la
señora Ana Peña Suárez, y este último, le informa que la muchacha si
viajó, diálogo del cual inicialmente se confirma no sólo los nexos entre
Nieto Clavijo y la señora Peña Suárez, sino también el interés del
procesado por el traslado de aquélla. Obsérvese:
RICARDO: Aló
(…)
SAMUEL: Aló epa patrón ¿cómo está?
RICARDO: Bien como le ha ido bien?
(…)
SAMUEL: Ha ya, he esta muchacha si viajó oyó
RICARDO: Ha okay
SAMUEL: Pero o sea viajo pero no, no a lo, no la semana pasada, o sea inclusive hoy, hoy llega acá donde
estoy yo y, y mañana es que viaja.
RICARDO: Ya, bueno hermano, ha bueno listo
SAMUEL: He… lo llamo a la una
RICARDO: Si, ella le dio el número de la cédula mío pa ver si ya salió la gaceta no?
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SAMUEL: No
RICARDO: Ha bueno
SAMUEL: Sé que ella lo tiene anotado en un papel por…
RICARDO: A la una se lo doy yo, oyó?
SAMUEL: Okay, Okay
En posterior comunicación, el 9 de febrero de 2005149, Samuel se
comunica con Ricardo Nieto Clavijo, en aquélla se reflejan datos
relevantes en torno al destino del estupefaciente, y si bien se presenta en
lenguaje cifrado, lo cierto es que los investigadores elucidaron el
verdadero contenido de la misma:
SAMUEL: Patrón otra cosa, otro favor que le iba a pedir
RICARDO: Sígalo
SAMUEL: Estuve hablando con la NEGRA no
RICARDO: Si
SAMUEL: Con la NEGRA mi hermana
RICARDO: Si, si, claro si
SAMUEL: Entonces ella necesita, ella necesita hablar con usted
RICARDO: Si
SAMUEL: (…) entonces me dijo que si podía yo darle el teléfono, entonces le dijo no mija yo no, yo no
puedo darle el teléfono de él, más bien si usted quiere yo le doy su teléfono a él y que él la
llame a usted.
RICARDO: Si, si
SAMUEL: Entonces… ella me dice que necesita explicarle algo a usted de otra cuestión, algo parecida a
esta para ver qué opina de eso, no se que me estuvo diciendo, yo le dije bueno usted misma
explíquele a él para que
RICARDO: Bueno pero deme el número entonces
(…)
SAMUEL: Otra cuestión que me dijo ella esta tarde no
RICARDO: Si
SAMUEL: Ella estuvo hablando con el amigo de ella no
RICARDO: Si
SAMUEL: Hoy, hoy, habló con ella
RICARDO: Si
SAMUEL: Y entonces, ella me comentó que, que su amigo
RICARDO: Si
SAMUEL: Le, le iba a entregar un dinero al amigo de ella allá arriba, si es verdad.
RICARDO: No sé lo que yo le diga es verdad, lo que yo le diga es mentira, no se
SAMUEL: Bueno el, el señor de arriba el amigo de ella le dijo eso, que nada más estaba esperando una
149 Folio 121, Cuaderno original No. 4
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llamada y que entonces le tocaba, le tocaba viajar allá arriba a, a donde que quesero pues a
recoger la plata esa pues.
RICARDO: Ah… ya
SAMUEL: Le dije coño, le voy a decir al patrón
RICARDO: No van a utilizar a, no van a utilizar al señor este para nada o, o directamente le van a entregar
la plata en, en, donde la señora YOLANDA
SAMUEL: Bueno exactamente, pero es que se le va a entregar al mismo señor que, que, de, de Puerto
PLATA
RICARDO: Ah, ese mismo señor, o sea que el amigo mío ya le entregó al señor de, de, de Puerto Plata ya
le entregó.
SAMUEL: No, no le ha entregado, porque hasta ahorita no le había entregado, está esperando nada más,
la llamada para el irse para allá, para donde la señora YOLANDA
(…)
SAMUEL: Bueno, de todas maneras pues, ya sabe, lo que ella me está diciendo yo se lo comunico a usted
no
RICARDO: Ah bueno mano Ok
SAMUEL: Que ellos ya cuadraron eso y entonces el señor le va, a entregar una plata una vaina ahí, allá
donde la señora YOLANDA
RICARDO: Ah bueno ok.
Frente a lo anterior, es relevante la interpretación de los
funcionarios de Policía Judicial de este concreto diálogo, en efecto, María
Margarita Olaya Flórez150, indicó que el término cifrado “quesero” alude
al país de Holanda, igual que el término “Yolanda”, siendo este el país
de destino del estupefaciente, ―Así mismo SAMUEL da a entender que LA
NEGRA está esperando una llamada para irse para allá a donde la señora
YOLANDA‖. Todo ello descarta las manifestaciones de ANA JOSEFA
PEÑA SUÉREZ, en el sentido que únicamente conocía de vista a
RICARDO NIETO CLAVIJO, pues las llamadas son demostrativas de las
acciones orientadas a el envío del estupefaciente a Europa, y ello se
advierte aún más con el lenguaje críptico empleado, de manera que si en
gracia de discusión la señora capturada lo que pretendía de RICARDO
NIETO CLAVIJO era un préstamo de dinero tal situación podía
abiertamente discutirse en las llamadas, pero en manera alguna ello se
advierte.
Ahora, no es cierto como lo dice el abogado defensor – a manera de
argumento de refutación de una sentencia- que se acepten “inferencias de
150 Folio 222, Cuaderno original No. 6
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persona que jamás HA PISADO UNA UNIVERSIDAD” y que tenerlo en
cuenta sea ―ATREVIDO, INSÓLITO, ABSURDO Y DESCABELLADO‖, pues
olvida que la persona encargada de adelantar la investigación contaba
para ese momento con amplia trayectoria en el desmantelamiento de
organizaciones criminales como de la que hacía parte su representado, y
tenía la capacitación pertinente al efecto, como así lo explicó la señora
Olaya Flórez en su declaración de 23 de mayo de 2006151.
De otra parte, para la Sala es aún más evidente que NIETO
CLAVIJO es responsable por los hechos de Bélgica, si se tiene en cuenta
que el hermano de la capturada, Samuel Peña, en uno de los diálogos
posteriores a la captura de Ana Josefa, revela no sólo la aerolínea en la
que viajó aquélla, sino también la intención de comunicarse con
“Richard” para que le colabore con más datos:
MANUEL: Aló buenos días
SAMUEL: Manolito
MANUEL: Que hubo cómo está?
SAMUEL: Cómo esta ingeniero?
MANUEL: Bien como le ha ido?
SAMUEL: Hay mire MANUELITO, yo pude averiguar que ella viajaba, de ahí donde DIEGO
MANUEL: Si
SAMUEL: Viajaba el viernes a las dos de la tarde en una empresa que es TAT
MANUEL: TAT?
SAMUEL: TAT, TAT
MANUEL: Ajá, si
SAMUEL: El viernes a las dos, a ver si usted logra averiguar algo, si ella viajo o no viajo o a ver con quien
se puede averiguar o algo.
MANUEL: Ah, yo acabe de colocar un correo a unos periodistas Argentinos amigos
SAMUEL: Ajá
MANUEL: A ver que me averiguan por lo menos en los medios de ellos.
SAMUEL: Bueno de todas maneras ya se sabe que era TAT
MANUEL: Si
SAMUEL: A las dos
MANUEL: Correcto
SAMUEL: Para saber si, si viajo ahora si no viajo, si no se monto en el camión, entonces fue que le paso
alguna cosa ahí antes de montarse
151 Folio 208, Cuaderno original No. 15
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MANUEL: Si
SAMUEL: Si me entiende
MANUEL: Si correcto TAT
SAMUEL: Entonces cualquier cosa me llama Ah?
MANUEL: Bueno listo
SAMUEL: Voy a llamar a Richard a ver si ál me logra averiguar algo también.
MANUEL: O.k yo voy a poner en el correo que era el viernes en, en TAT
SAMUEL: En TAT si
Todo así, y contrario a la censura del abogado del señor NIETO
CLAVIJO, si bien es cierto, la declarante Ana Josefa Peña Suárez
pretendió desvincularlo de los hechos por los que fue capturada en
Bruselas, lo cierto es que sus contradicciones acompasadas de la
pluralidad de interceptaciones telefónicas legalmente obtenidas y
testimonio de la investigadora del caso, convergen y son demostrativas de
su responsabilidad en el delito de Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, como de manera acertada se coligió por el Despacho de
primera instancia, y en ese sentido se impartirá confirmación.
7. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Extinción del
Derecho del Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: No decretar la nulidad en el presente trámite.
SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida
por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el
ocho (8) de marzo de 2016, de conformidad con lo señalado en parte
considerativa de la presente decisión.
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TERCERO: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de
casación, en la forma y los términos contenidos en los artículos 205 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
Magistrado
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
Magistrada
WILLIAM SALAMANCA DAZA
Magistrado
(Con Impedimento)