República de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá
Sala Penal – Extinción de Dominio
MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA
Radicado: 110016000000200800079 09
Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá
Delito: Captación Masiva y habitual de Dineros del Público en
concurso con Lavado de Activos Agravado
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán.
Asunto: Apelación Sentencia
Decisión: confirma
Acta: 15-2013
Bogotá D. C., Mayo treinta (30) de dos mil trece (2013)
ASUNTO A TRATAR
El Tribunal resuelve sendos recursos de apelación interpuestos por el
Procesado, su Defensor, el Representante de Víctimas y el Tercero
civilmente responsable, en contra el fallo proferido el 16 de noviembre de
2009 por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante
el cual se condenó a DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, a las
penas principales de 30 años, 8 meses y 7.5 días de prisión, multa de
50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito
de Lavado de Activo agravado, en concurso heterogéneo con el de Captación
masiva y habitual de dinero.
1. HECHOS
De la fundamentación fáctica que hace la Fiscalía en el escrito de acusación,
se extraen como hechos jurídicamente relevantes:
2
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Que el 8 de abril de 2005, mediante escritura pública número 0001033 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, fue creada la sociedad GRUPO DMG S. A., con variado objeto social y capital de $ 100’000.000.00; se registró como accionista mayoritario a DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, con el 51 % de participación.
Para el 5 de diciembre de 2005, sin que la sociedad hubiese desarrollado su objeto social, ni generara ingresos operacionales o no operacionales, los socios inyectaron un capital de $1.135´390.000.00 a través de la cuenta 3-0360-000070-5 del Banco Agrario, en calidad de préstamo; pese a que MURCIA GUZMÁN no ostentaba la capacidad económica para ello, el capital de la empresa ascendió, entonces, a $2.696’230.029.00. La compañía recibió, también, consignaciones en efectivo, fraccionadas y cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería.
A diciembre 31 de 2006, la sociedad GRUPO DMG S. A. había recibido la suma de $ 13.482’000.000.00, de 8.400 personas, mediante la venta de tarjetas prepago DMG y para el mes de marzo de 2007, esta sociedad había recaudado $ 18.545’000.000.00, de 12.641 personas aproximadamente, aunado a que la comercialización de las tarjetas prepago DMG se hallaban desprovistas de venta de bienes y servicios; movimientos financieros que fueron informados a la Superintendencia Financiera, entidad que a través de las Resoluciones 1634 de 12 de septiembre de 2007 y 1806 de 8 de octubre de 2007, ordenó suspender las operaciones financieras consistentes en la venta de tarjetas de pago DMG y la devolución de la totalidad de dineros captados en desarrollo de esa actividad.
Para el mes de marzo de 2007, la empresa DMG SA, registró un total de ingresos de $ 15.603’000.000.00 de pesos por concepto de tarjetas prepago, entregaron bienes por valor de $ 2.121’000.000.00, equivalente al 13.6 % del dinero recibido; similar registro se percibió acumulando ventas de tarjetas prepago de los años 2006 a marzo de 2007 en un monto de $ 21.744’000.000.00, en tanto la entrega de mercancías en el mismo
3
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
período ascendió a $ 3.199’000.000.00, equivalente a un 14.7 % de los dineros recibidos.
El 7 de abril de 2006, mediante escritura pública número 1238, MURCIA GUZMÁN entre otros constituyó la empresa DMG GRUPO HOLDING S. A, con identidad de objeto social y de socios del GRUPO DMG S. A., la cual registra un capital de $ 250’000.000.00, un pasivo en la cuenta contable -otras obligaciones-, ingresos recibidos para terceros por $ 42.723’013.690.00, y un total en su patrimonio de $ 248’587.962.00. Esta sociedad cautivó personas naturales, para que aparecieran como socios de otras empresas, como contraprestación de tener acceso a las tarjetas prepago, a través de la cuales se captaba en forma masiva e ilegal los dineros del público, al punto que en el 2007, esta empresa HOLDING S. A. recibió un total de $ 160.766’640.000.00 y en el año 2008 $ 1.043.484’917.770.00 de pesos.
Las sociedades GRUPO DMG. S. A., DMG GRUPO HOLDING S. A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA y DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., realizaron movimientos financieros en cantidades de dinero exorbitantes, fue así, como para el 18 de agosto de 2007, se incautaron $ 6.500’000.000.00 en La Hormiga-Putumayo, mimetizados en empaques de Acción Social de la Presidencia de la República, que en realidad pertenecían al GRUPO DMG S. A.. El 26 de octubre de 2007, $ 1.000’000.000.00, propiedad de esas sociedades, en inmediaciones del aeropuerto de la ciudad de Cartagena; bajo la misma modalidad se encontraron $ 4.700’000.000.00 en Manizales, $ 320’000.000.00 en La Dorada y $ 400’000.000.00 en Pasto.
En los años 2006 y 2008, se constituyeron empresas en Colombia, Panamá y Estados Unidos, por personas naturales que no tenían conocimiento de la forma en que iban a operar, ni las inyecciones de capital que a través de las mismas se iban a realizar; se capitalizaron empresas existentes como INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S.A., utilizada como
4
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
intermediarias para aparentar circulación de dinero; se adquirieron bienes en Colombia y en el exterior, a nombre de MURCIA GUZMÁN; se mimetizaron $ 10.000’000.000.00 en el supermercado El Gran Trigal de Bogotá; se estableció que todas estas operaciones financieras se hallaban al mando y la coordinación de DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN y que estas empresas presentaron inconsistencias, doble contabilidad e irregularidades de orden financiero, administrativo y jurídico.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la situación fáctica referida, el 20 de noviembre de 2008, tras la captura del señor DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, la Fiscalía General de la Nación enrostró a título de autor la comisión de los delitos de Captación masiva y habitual de dinero y Lavado de Activos con circunstancia de agravación, imputación que se hizo ante el Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad.
Presentado1 escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación, correspondió por reparto el conocimiento de la etapa del juicio al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que adelantó la audiencia de formulación de acusación entre el 9 y el 19 de enero de 2009. La correspondiente a la preparatoria se agotó en sesiones realizadas entre el 3 de febrero y el 23 de abril del mismo año. Entre el 8 de junio y el 5 de agosto de 2009, se evacuó la audiencia de enjuiciamiento, en esta última calenda, se anunció el sentido de fallo condenatorio contra el acusado MURCIA GUZMÁN, por los delitos que fue convocado a juicio.
Se relieva que en el interregno de la audiencia de acusación y la finalización de la preparatoria el Abogado Defensor presentó escrito de recusación adiado 26 de Febrero del año 2009, contra el Juez de Primera instancia, circunstancia resuelta por la Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de marzo de 2009, que declaró infundada la figura procesal propuesta.
1 19 de diciembre de 2008. Folio 2 carpeta original 1.
5
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
El 6 de agosto de 2009, reconocida la calidad de víctimas a 2.085 personas, se dio el trámite a la primera audiencia dentro del incidente de reparación integral, en contra del declarado penalmente responsable donde intervino la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A. en liquidación2, convocada en calidad de tercero civilmente responsable, audiencia en la que se rechazó3 la admisión como víctimas al grupo de personas que se proclamaban como “proveedores” del Grupo DMG, pretensión que fue desestimada por falta de legitimación por pasiva.
El 18 de septiembre de 2009 se instaló la segunda audiencia en este trámite incidental, el 25 del mismo mes, 130 demandantes formularon las pretensiones e indicaron las pruebas que pretendían hacer valer. Luego, el 14 de octubre de 2009, se logró una conciliación entre el señor DAVID MURCIA GUZMÁN y 1.865 víctimas, por $18.356’940.251.00. Posteriormente, se finiquitó el trámite con la aquiescencia de 128 víctimas, por $ 2.478’031.270.00. y ante la renuncia a las pretensiones de los restantes se ordenó acumular los incidentes; precisando que 2215 personas promovieron el incidente de reparación, 218 retiraron sus pretensiones y 1.993 conciliaron. El conflicto persistió, entre 1.997 de los demandantes y la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A., vinculada como tercero civilmente responsable, y entre ellos, ANA PATRICIA MONTOYA VARGAS, OLMAN ESLAVA HERNÁNDEZ, FLOR ALBA BERNAL DE LEÓN y MARÍA LUCIA ALDANA CUEVAS.
El 4 de noviembre de 2009, se condenó a la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., en calidad de tercero responsable, al pago de $ 20.834’971.521.00, destacando que DMG GRUPO HOLDING S. A. (en Intervencion) y DAVID MURCIA GUZMÁN, fueron absueltos frente a las pretensiones de ANA PATRICIA MONTOYA VARGAS, OLMAN ESLAVA HERNÁNDEZ, FLOR ALBA BERNAL DE LEÓN y MARÍA LUCIA ALDANA CUEVAS.
2 Representada por la señora MARIA MERCERES PERRY FERREIRA, .
3 Decisiones confirmadas el 8 de octubre por la Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá.
6
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juez de primer grado, después de hacer un recuento de la actuación procesal, estableció la existencia de cuatro momentos que constituyen el eje fáctico que sustentan la acusación erigida contra DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GÚZMAN y consideró reunidos los presupuestos para emitir un fallo condenatorio, declarándolo penalmente responsable de los delitos de Lavado de Activos, agravado y Captación masiva y habitual de dineros, consecuencia directa del convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad por las hipótesis delictivas enrostradas por la Fiscalía. Adentrándose en el análisis particular de los medios de prueba allegados a la actuación, y bajo el entendido que gran parte del acervo probatorio está compuesto por documentos de audio, logrados a través de múltiples interceptaciones telefónicas legalmente incorporadas, reivindica los principios de libertad probatoria, sana crítica y los postulados del artículo 420 de la Ley 906 de 2004, para ponderar las aptitudes del experto Nélson Carmona Rodríguez, presentado por la Fiscalía como analista de interceptación de líneas telefónicas, así como la de idoneidad del “sabueso”, en el entendido que su labor está encaminada a establecer patrones – estribillos, cadencia y tonos fonéticos de los partícipes en las conversaciones intervenidas, en particular las del enjuiciado-. Resaltó como hecho probado las inyecciones de capital, sustentadas en documentos contables de la sociedad en una cuenta llamada “DEUDAS CON ACCIONISTAS No 2355”, que reflejó4 saldo de $ 1.135’390.220, por concepto de “préstamos de socios”, concretamente del señor MURCIA GUZMÁN, sin ninguna explicación razonable con respecto a su origen, lo que se acreditó por medio de los análisis técnicos efectuados por el perito contador Diego Javier Urrutia Sanabria y destacó, la actividad comercial desarrollada por el acusado en el Departamento de Putumayo, para la época del año 2002, corroborada por los testigos Bertha Nelly Acosta, Julieta
4 pruebas 1-F a la 16-F.
7
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Vanegas Zuleta, Luz Marina Ortega, Rubén Efrén Noguera, Martín Márquez, Juan Pablo luna Pérez y Rodolfo Fajardo, quienes expusieron que MURCIA GUZMÁN realizaba venta de productos naturales, estimando el fallador de primer grado que ese comercio doméstico apenas podía generarle un aproximado de 30% de utilidades, incluso, según el dicho de MURCIA GÚZMAN, sin que ello permitiera establecer el origen de la suma de $ 2.696’230.029,oo con la que el encartado, su esposa y su madre capitalizaron la sociedad GRUPO DMG S.A; advera que esas ventas generan precarios ingresos. Consideró el Juez de Primera grado, que la consignación de los rubros que constituían los préstamos efectuados por los socios, fue aprobada5 por el perito Diego Urrutia Sanabria, contentivas de los extractos de cuentas corrientes de las empresas GRUPO DMG S. A. y COMERCIAR Y MERCADEAR LTDA., número 3-0360-000070-5 y 3-0360000037-4, respectivamente, y el libro auxiliar de la cuenta del Banco Agrario, recibos de consignaciones, entre otros, los que develaron múltiples depósitos desde diferentes puntos de la geografía nacional -La Hormiga, Orito, Puerto Asís, Mocoa, Monte Líbano y Montería-, que en su totalidad alcanzaron la suma de $2.469.071.124.oo, que aunado a la falta de capacidad económica de MURCIA GUZMÁN y de los demás accionistas de la sociedad DMG S.A, que también fue acreditada6 por el concepto emitido por la perito Alejandra Montaño Herrera, funcionaria adscrita a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, referidas en las declaraciones de renta del encartado para los años 2005 y 2006, así como las certificaciones de afiliación e ingresos reportados ante las empresas Promotoras de Salud COLMÉDICA y SALUD TOTAL; de la misma forma, que durante los años 2002 y 2003, el señor DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN laboró como camarógrafo, dedicado a la filmación de reuniones y eventos sociales en la ciudad de Santa Marta, con unos ingresos que según la perito no superaron los $ 32’000.000.00, en total.
5 con fundamento en las pruebas 8-F, 9-F y 12-F.
6 las pruebas número 5-F, 11-F y 16-F.
8
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
En opinión del a quo, el Ente Acusador logró acreditar que desde el año 2006 la sociedad GRUPO DMG S.A. venía captando dineros del público de forma masiva y habitual a través de tarjetas prepagos, así se probó con los testimonios de los funcionarios investigadores de la Policía Nacional Carlos Enrique Londoño Triana y Joselito Medina Moyano, los que a su vez sustentaron7 sus manifestaciones, como también de los peritos Mauricio Ortiz Lora y German Antonio León Canchón, adscritos a la Superintendencia Financiera de Colombia, fundando sus análisis en los medios probatorios8 aceptados como tal el juicio oral, una vez acreditados en su experticia. El informe9 presentado por el Superintendente Delegado para intermediarios financieros de la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá, advierte que el 19 de abril de 2006, el presidente del Banco Agrario puso en conocimiento posibles actividades de captación de dineros del público por parte de las empresas GRUPO DMG y COMERCIAR Y MERCADEAR LTDA., puesto que los extractos bancarios con corte a 31 de marzo de 2006, revelan que la sociedad GRUPO DMG S. A., recibió en la cuenta corriente 3-0360-000070-5 depósitos por $ 2.469’071.124.oo, efectuados desde Mocoa, Puerto Asís, La Hormiga, Villavicencio, Santa Marta y Bogotá; siendo los mismos lugares desde los cuales la sociedad Comerciar y Mercadear Ltda., recibió en la cuenta 3-0360-000037-4 la suma de $ 495’626.133.oo. Afirma que la prueba 28-F, revela que el pasivo externo registrado era de $ 13.482’438.711.oo, cuyos soportes se hallan en el libro auxiliar de la cuenta 270595, representado en 8.814 obligaciones, con igual número de personas; lo que según concluyeron los analistas Mauricio Ortiz Lora y German Antonio León Canchón, que el valor recibido por la sociedad GRUPO DMG S. A., a cuenta de ese conjunto de operaciones, conocido como venta de tarjetas prepago DMG, superó el 50 % del valor del patrimonio líquido de la misma. Expuso, que la prueba 25-F, correlativa a la inspección de estados financieros efectuada por la Superintendencia Financiera de Colombia a la
7 probanzas 17-F, 18-F y 20-F.
8 18-F, 20-F, 23-F, 25-F y 28-F
9 Prueba 17-F fue “sacada” de la investigación radicada 110016000049200608677, que cursaba en la Fiscalía 65 Seccional de la Unidad de Orden Económico, Social, Derechos de Autor y otros.
9
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
sociedad GRUPO DMG S. A., que seleccionaron 55 clientes con mayores saldos acumulados, acorde con el libro auxiliar, posibilitó concluir que durante los primeros 4 meses del año 2006, los clientes no adquirieron mercancías, pese a ser la comercialización de bienes que al parecer era la actividad principal de la empresa, arribando al colofón que durante el año 2006 fue mínima la utilización de tarjetas prepago DMG en cuanto a venta de bienes y servicios, pues representó a 31 de diciembre el 13.6%, y el 14.7 % a marzo de 2007, en tanto, que las ventas de las tarjetas prepago, que entre enero y diciembre de 2006 llegó al 495.9 %, y entre enero y marzo de 2007 al 173%, estableciendo que no prevalecía la venta de bienes y servicios, sino que acumulaban sus valores o puntos, tanto, que la empresa reconoció que cuando los clientes no la usaban les devolvían el dinero en efectivo sumado los rendimientos prometidos; en el mismo sentido, relievando que, el número de obligaciones contraídas con el público por la sociedad GRUPO DMG S. A., a través de las tarjetas prepago, era mayor que el de sus clientes, lo que explica por qué cada uno de ellos tenía en su poder, dos, tres y hasta cuatro tarjetas, con distintas cargas económicas. Destacó que las obligaciones con los usuarios de la venta de tarjetas prepago, realmente se constituyeron a título de mutuo10 sin que su génesis se fundamente en contratos de compraventa para la adquisición de bienes o servicios, y que acorde con lo prescrito en la cláusula 4ª del citado reglamento, la simple decisión de los tarjetahabientes obligaba a la sociedad a la devolución en efectivo hasta el 95 % del valor depositado y que por adquisición de bienes o servicios, el reintegro equivalía al 5%, contrato que permitía la devolución íntegra del capital después de transcurrido un cierto período, según se aprecia en la cláusula 10ª del mismo pacto, circunstancia que, en opinión del perito Mauricio Ortiz Lora, experto en derecho financiero y económico, permite inferir el reconocimiento de intereses y el carácter financiero de las operaciones. El testigo investigador Joselito Medina Moyano, advirtió que el 26 de marzo de 2008 concurrió a la Superintendencia Financiera de Colombia y allí
10 según lo revelado por el análisis pericial a la que fue sometida la prueba 23-F en la que constan las condiciones de uso y el reglamento que la sociedad GRUPO DMG S. A
10
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
obtuvo copia de las Resoluciones11 1634 del 12 de septiembre y 1806 del 8 de octubre de 2007, emitidas por esa entidad, en las que se dispuso la suspensión de las operaciones de recepción de dineros del público a través de tarjetas prepago DMG, así como la devolución de la totalidad de dineros recibidos a los depositantes y la segunda, resuelve el recurso de reposición, actos administrativos debidamente notificados a DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GÚZMÁN. Incorporó los estados financieros12 de la sociedad GRUPO DMG S.A, analizados técnicamente por Mauricio Ortiz Lora y German Antonio León Canchón, peritos adscritos a la Superintendencia Financiera de Colombia, que contienen el acápite de “PASIVO A LARGO PLAZO” de la cuenta “INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPACIÓN”, que registra la suma de $13.482´438.711.oo, aunado al “resumen ejecutivo” anexo, suscrito por el encausado, en calidad de representante legal de la aludida sociedad, rubros que corresponden a la venta de tarjetas prepago durante el año 2006, así como el libro auxiliar de la cuenta de contabilidad 270595, que relaciona depósitos de 8.814 personas. De igual forma, fue probado a través de los soportes13 documentales, que para el año 2007, recibieron abonos por $ 18.545’000.000.oo, correspondientes a 12641 personas, por compra de tarjetas prepago DMG y la comercialización14 de las tarjetas prepagos DMG tenía por finalidad principal ejercer actividades financieras de recepción de dineros del público, reflejándose accidental venta de bienes y servicios, para ello se incorporó un contrato tipo de las tarjetas prepago DMG, el análisis de 55 clientes enlistados en la cuenta contable “ingresos recibidos por anticipado” y las copias del libro auxiliar correspondiente a la precitada cuenta. El perito Mauricio Ortiz Lora acreditó15 en el juicio –afirma el Juez-, que en el año 2006 la venta de tarjetas prepago DMG significó ingresos de $ 15.603.9 millones, mientras la entrega de bienes y servicios estuvo representada en 13.6 %, con $ 2.121.6 millones. Tres meses después, la carga o recarga de
11 ACreditada con la prueba 19-F.
12 Los guarismos recaudados a 31 de diciembre de 2006 por la venta de tarjetas prepago DMG, fueron demostrados con las pruebas 18-F, 20-F y 28-F
13 obrantes en la prueba 27-f.
14 lo revela las pruebas 20-F, 23-F, 25-F y 28-F 15 Pruebas 20-F, 27-F y 28-F, de las que precedentemente se analizó el alcance de las mismas en relación a estos hechos.
11
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
las mismas tarjetas electrónicas le representó $ 21.744.4 millones, en tanto que bienes entregados reporta $ 3.199.3, es decir el 14.7 %. El a quo refirió las escrituras públicas16 1238 del 7 de abril de 2006 y 2574 del 2 de noviembre de 2007, de la Notaría 63 del Círculo de Bogotá –introducidas al juicio por el testigo investigador Medina Moyano, en las que reposan los actos de creación y reforma de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A., fundada con un capital suscrito y pagado de $ 100.000.000.oo y que posteriormente fue aumentado a $ 250.000.000.oo por mandato de la Asamblea General de Accionistas, mediante el acto de reforma en cita y siendo el mayor accionista el procesado con una participación equivalente al 51%. Y con base en el contrato de sustitución patronal-, el investigador precisó sobre la identidad patronal, de empleados y de objetivos, como también de objeto social, destacando que en ambas se utilizó el sistema de captación de dineros por medio de las tarjetas prepago DMG, valiéndose esta última, inclusive, de los plásticos con los logotipos sobrantes de la primera, en la labor que entró a suplir relacionadas con las censuradas actividades de GRUPO DMG S.A. por parte de la Superintendencia Financiera, dejando a GRUPO DMG S.A. sin operación productiva. Se anota en el fallo, que DMG GRUPO HOLDING S.A. registró17 pasivos por $42.723.013.690.oo por concepto de ingresos recibidos para terceros y un total de patrimonio de $428.587.962.oo, por los períodos terminados a diciembre 31 de 2007 y 31 de diciembre de 2006, incorporados al juicio por el investigador de la Policía Nacional Carlos Enrique Londoño Triana, y analizadas técnicamente por el prenombrado perito Ortiz Lora, adscrito a la Superintendencia Financiera de Colombia. De tales elementos, se logró establecer que a 31 de diciembre de 2007, la sociedad registró un patrimonio de $ 248’587.962.oo, así como la existencia de la sub cuenta PUC No. 27059505, a través de la cual, según lo explicó el experto, pudo constatarse que la citada firma recaudó de sus clientes, mediante el mecanismo de la venta de tarjetas prepago DMG, $ 49.224’837.406.oo,
16 Con la prueba 29-F
17 de conformidad con las pruebas 34-F, 35-F y 39-F
12
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
valor cargado a la cuenta contable de “anticipo a proveedores préstamo”, de lo que se aisló la suma de $ 6.501’823.716.oo, correspondiente a venta de bienes y servicios, arrojando saldo de $ 42.723’013.690.oo. Se sostiene en la sentencia que la compañía DMG GRUPO HOLDING S.A., incorporaba personas naturales, que accedían a los servicios de las tarjetas prepago, para que aparecieran como socios de empresas constituidas por ellos mismos, así fue acreditado18 por la Fiscalía durante el juicio, mediante el policía investigador Nelson Carmona Rodríguez, quien puso en evidencia el nombre de quienes participaron en ellas y develó el lenguaje cifrado utilizado de lo cual se colige, que el vocablo “puntos” cuenta con doble acepción: de una parte la agencia o sucursal DMG en referencia y de otra, los millones de pesos objeto de las transacciones; así refirió que la prueba 41-F alude a la llamada 96, realizada el 24 de octubre de 2008 a las 06:57 horas a través del abonado celular 3142872352, cuyos interlocutores eran Joanna Iveth Bermúdez -esposa del encausado- y Sandra Daza -una de las trabajadoras del holding DMG- en la cual se aprecia que la primera instruyó a la última acerca de cómo atraer “clientes” con “promociones” de hasta el “300 por dos días en algunos puntos de Bogotá”, diciéndole que era preferible los “alrededores” “porque en Bogotá no es recomendable por cuestiones jurídicas” y la forma como se trazaron las nuevas estrategias de venta, en la cual se evidencia que persistía la actividad de captación, pero volviendo accionistas a los usuarios de cualquiera de las empresas del grupo, por medio de los aportes a capital que estos hicieren, sin que ello le diera opción a los asociados de adquirir bienes o servicios. Se estableció –afirma el Juzgador-, que el 26 de agosto de 200819 a las 10:36 horas, entre Sandra y Harol -dos empleados de DMG- hablan de las ya referidas “promociones”, aduciendo que con las mismas están captando gente y que en uno de los “puntos” del sur del país, “los clientes iban a retirar”, lo que revela que hasta los empleados eran conscientes de las actividades reales a las que se dedicaba DMG; temas relacionados con las llamadas 58 y 10720, entre Joanna Iveth, y Sandra -asistente de William
18 pruebas 41-F y 109-F, las cuales comportan las llamadas 96 y 17, respectivamente
19 llamada 35
20 ocurridas el 19 de septiembre a las 18:57 horas y el 24 de octubre siguiente a las 21:08,
13
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Suárez- en las cuales se advierte que DAVID MURCIA GUZMÁN, conocía de todas las operaciones, aunado a que pedía informes diarios a William sobre el manejo del dinero en efectivo que disponía o implementaba las promociones, y en las que se comunican el éxito de la técnica elaborada, pues la gente toma los tres meses y no quiere consumir, porque lo que le llama la atención “es lo que va a recibir después” y el 7 de septiembre de 2008 a las 16:29 horas, siendo las interlocutoras21 Margarita Pabón Castro y Lina María Rodríguez –asesora y trabajadora de dirección y confianza de las empresas DMG- se aprecia que el nuevo plan de atracción del público se manejaría a partir de la rentabilidad con base en los puntos; es decir, con dinero efectivo en millones, que no con bienes o servicios, reuniendo al personal en salones de hoteles con plena asesoría de los abogados designados para explicar cómo iba a ser el trabajo. Itera el Juez, que los adeptos fueron seducidos para que hicieren entrega de su dinero en depósitos de tarjetas electrónicas, por medio de promociones, para devolverlos al poco tiempo triplicados a través de las mismas, y por la creación masiva de sociedades bajo el dominio y control del acusado. Se resalta en la sentencia atacada, como Luis Alejando Rubio y José Guillermo Rubio Vargas, dos de los clientes del HOLDING, coincidieron en indicar el ofrecimiento de las grandes rentabilidades ofrecidas por depositar sus caudales22 en la entidad sucursal de la Calera y Sopó, sin que la venta de bienes o servicios por medio de las tarjetas constituyera un atractivo para los inversionistas; lo que encuentra relación con la labor efectuada por el investigador Joselito Medina Moyano, quien documentó23 su visita a una de las agencias del HOLDING DMG en la localidad de Chía-Cundinamarca, en donde se congregaron personas, con el propósito de depositar dinero a cambio de obtener al poco tiempo, utilidades de hasta el 300 %, sin que haya podido evidenciar venta de bienes o servicios. Por ello, enfatiza que la comercialización de tarjetas prepago no tenía como contraprestación principal la venta de bienes o servicios, sino la captación masiva e ilegal de dineros del público a partir de lo revelado24 por el testigo investigador Carlos
21 llamada 17, obrante en la prueba ciento nueve (109-F), proveniente del abonado móvil 315 7330101, generada
22 97 millones el primero y 352 el segundo.
23 prueba 48- F
24 pruebas 30-F a la 39-F .
14
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Enrique Londoño Triana en el acto de “inspección” del proceso administrativo cursado contra la firma DMG GRUPO HOLDING S.A., en la Superintendencia de Sociedades, hallando documentos que fueron sometidos al análisis experto de Ortiz Lora, quien tomó muestra de 126 de los clientes que entre el 14 de septiembre y el 31 de diciembre de 2007, entregaron dineros representados en tarjetas prepago DMG, poniendo en evidencia que tan solo dichos depósitos, que apenas fueron muestreo patrón, por sí mismos ya significaron la existencia de un pasivo para con el público, dado por más de 50 obligaciones y con más de 20 personas, que ascendió a $ 1.627.6 millones de pesos. Se afirma en la sentencia, igualmente, que durante ese mismo período, la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A. recaudó $ 49.224’837.406.oo por la venta de tarjetas prepago DMG, respecto de los cuales facturó bienes y/o servicios por apenas $ 6.501’823.176.00, teniendo un saldo a favor de terceros de $ 42.723’013.690.00; registrado en el balance general de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., correspondiente al ejercicio 2007 en la cuenta del pasivo a largo plazo número 27059505 y soportada en el respectivo libro auxiliar, y según las operaciones matemáticas, es superior al 50 % del patrimonio líquido de la empresa, que ascendió a $248’587.962.oo, por tanto, la razón que atrajo la atención de la multitud que entregó su dinero, fue la oferta de inusitados rendimientos por parte de DMG, utilizando como señuelo para tal fin la contratación masiva de mutuo con intereses, desprovistas de la debida autorización por el Estado, en cuantías que solo una estructura económica piramidal podía solventar provisoriamente, en tanto recibían depósitos en efectivo que al poco tiempo devolvían doblados y hasta triplicados; y, el método utilizado para desarrollar la actividad enunciada en precedencia, era la captación a través de tarjetas prepago, en ambas sociedades, GRUPO DMG S.A. y DMG GRUPO HOLDING S.A., plásticos que representaban un valor económico incorporado electrónicamente, pero su uso no estaba condicionado a la compra o venta de bienes o servicios, ya que ello era apenas una opción, resaltando que DMG GRUPO HOLDING S. A., en algunos casos, suprimió los numerales 17 y 18 de las cláusulas contractuales de las tarjetas prepago, los cuales
15
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
regulaban la devolución de dineros, para obligar la compra de bienes y servicios. Al valorar el testimonio de Joseau Dasuki Ballesteros, experto en posicionamiento de marcas, se resalta como éste fue contratado por DAVID MURCIA GUZMÁN para implantar la estrategia de mercadeo y publicidad “voz a voz”, declaración de la cual se ratificó las ventas como simple fachada, al punto de que la fidelización de clientes no se materializó en pos de ellas, sino de la captación de dineros del público a través de tarjetas prepago, aspecto que fue probado con la llamada 96 contenida en la prueba 41-F, ocurrida el 24 de octubre de 2008, entre Joanna Iveth León Bermúdez, esposa de MURCIA GUZMÁN y Sandra Daza, una de las trabajadoras del holding DMG, en la cual la primera fijó la directiva a la segunda de que en el plan que ofrecía rendimientos de hasta el 300%, no se podían consumir productos sino solamente hacer aportes a capital. Se afirma en el fallo confutado, que del informe de investigación de campo25, rendido por la perito Aida Tamayo Rodríguez, adscrita a la Superintendencia de Sociedades, producto de la inspección de los expedientes administrativos adelantados por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- contra la empresa GRUPO DMG HOLDING S.A., se estableció que para el año 2007, tal entidad había recibido $160.766’640.000.oo y para el año 2008 $1.043.484’917.770.oo. Acreditándose que la empresa transportadora de valores TRANSVAL LTDA., se encontraba controlada por el DMG HOLDING y que en la inspección realizada fueron halladas unas planillas que presentan la relación de los movimientos de dinero en efectivo, hechos por la firma DMG GRUPO HOLDING S. A., entre los meses de octubre de 2007 y agosto de 2008 y en los archivos excel aparece consolidado mes a mes los dineros que la compañía DMG GRUPO HOLDING S. A. recibió del público a través de tarjetas prepago DMG, los cuales ascendían a $160.766’640.000.oo. Se consideró acreditado que las sociedades GRUPO DMG S.A., DMG GRUPO HOLDING S.A., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S.A.,
25Prueba 16-F.
16
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S.A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA y DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S.A., presentaron inconsistencias e irregularidades en planos contable –doble contabilidad-, financiero, administrativo y jurídico, al tiempo que realizaron traslados de grandes cantidades de dinero en efectivo y que se prueba26 a partir de los medios de convicción introducidos al juicio por los peritos Silvia Inés Rueda Buitrago, Luis Alberto Rojas Tibamuso27, María Teresa Ariza Montañez28, Evangelista Moreno Crespo29, Gladys Amorocho Chacón30, esta última contadora pública, experta en auditoría tributaria, todos funcionarios adscritos a la Superintendencia de Sociedades; también se incorporaron con el testigo técnico adscrito a la Policía Nacional Nélson Carmona Rodríguez31, experto en interceptación y análisis de voces, y Joselito Medina Moyano32, policía investigador de la DIJIN, quien hizo seguimientos y constató los traslados de dinero en efectivo en millonarias cuantías. Se estableció –asevera la primera instancia-, que DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, ostentando la calidad de presidente de la sociedad GRUPO DMG S. A., suscribió contratos de cuentas en participación con BODY CHANNEL S. A. – CANAL DEL CUERPO S. A., DMG CONSTRUCCIONES S. A., DMG FASHION S. A., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., INMUNOVIDA BIOMEDICINA Y CIA LTDA. y PRODUCTOS NATURALES DMG S. A., sin el aval de la Junta Directiva o de la Asamblea General de Accionistas, dado que no funge constancia en las actas de tales órganos de administración, los que al 17 de septiembre de 2007 fueron rescindidos y el 14 de diciembre siguiente liquidados, a consecuencia de las Resoluciones 1634 y 1806 emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia. En este punto, centra especial atención al contrato suscrito con INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., del que destaca que existió habilidoso manejo de los contratos de cuentas de participación, en la medida que en un primer convenio que ascendió a $ 25.998’833.332.oo, DMG GRUPO S.A., fungía
26 por medio de las pruebas de la 50-F a la 70-F[28].
27 quien incorporó las pruebas de la 71-F a la 76-F[29].
28 introdujo las pruebas de la 77-F a la 92-F[30].
29 insertó las pruebas 93-F a 98-F[31].
30 llevó al juicio las pruebas 99-F a 107-F[32].
31 introdujo las pruebas, de la 108-F a la 117-F-.
32 que demostró con un video contenido en la prueba 118-F.
17
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
como accionista mayoritario de INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A, actuando aquél en el contrato como socio gestor y SÁNCHEZ RIVERA como oculto; en un segundo convenio, INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A. signó otro contrato de cuentas en participación, pero como socio gestor, con DMG GRUPO HOLDING S.A., que se traduce en socio oculto, por monto de $ 47.000’000.000.oo, acotando que tras la intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, la calidad de socio oculto fue sustituida a través de la sociedad INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., utilizando el contrato de cuentas en participación celebrado previamente entre esta sociedad y DMG GRUPO HOLDING S. A., de donde resultó, por demás, que DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN suscribió ambos extremos de la relación contractual. El perito contador Luis Alberto Rosas Tibabuso estableció la existencia de un atraso superior a tres meses en la contabilidad de GRUPO DMG S. A., comoquiera que para el 9 de abril de 2008, cuando fue cerrada la diligencia de toma de información por la Superintendencia de Sociedades, el libro mayor y balances presentaba movimientos hasta el mes de noviembre de 2007, el cual fue modificado y ajustado, observándose inconsistencias en los rubros que registraron las operaciones de las cuentas de participación e inversiones en sociedades anónimas y en el de “Cuentas corrientes comerciales” ubicados en los apartados 1260 y 1310, respectivamente y dentro del período comprendido entre mayo y agosto hasta el mes de noviembre de 2006, la sociedad GRUPO DMG S. A. presentó en caja saldo negativo, lo que contraviene los principios contables, ya que esta cuenta siempre debe reflejar un saldo positivo o en ceros, tanto en libros como en la realidad, reparando en que para el mes de septiembre de 2007, el saldo no coincide con el inicial del mes de octubre del mismo año, lo que pone de relieve que la contabilidad fue manipulada. Para el a quo, el experto Rosas Tibabuso, determinó que la sociedad GRUPO DMG S.A., realizó inversiones en títulos valores por $73.104’992.386.oo, y que canceló generando utilidades por $3.866’819.000, pero sólo giró a GESVALORES $640’000.000.oo, que refleja la cuenta 1380, desconociéndose cómo se pagó el remanente, así como el origen de las inversiones realizadas
18
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
por suma aproximada de $ 70.000’000.000.oo. De la misma forma, encontró que la compañía GRUPO DMG S. A., contravino la ley cuando se capitalizó sin reglamento, pues el valor de $100’000.000.00.oo suscrito por los accionistas fue totalmente pagado, sin hallarse evidencia de su ingreso efectivo, lo que se observó nuevamente con el aumento del patrimonio social a $ 250’000.000.oo, que según consta en el acta número 4, fue aportado a la compañía por los accionistas, sin que hubiere registro de su recepción y como consecuencia de tales anomalías la Superintendencia de Sociedades expidió las resoluciones 341-002748 y 341-002874 del 6 y 25 de agosto de 2008, respectivamente, a través de las cuales decretó investigación y sometió a control a la sociedad GRUPO DMG S. A. Por otro lado, se acoge el concepto vertido por la perito María Teresa Ariza Montañez en el entendido que DMG GRUPO HOLDING S. A., superó33 el plazo concedido por la Superintendencia de Sociedades para entregar información, y se comprobó que no tenía la contabilidad actualizada, pues al término de la diligencia del 6 de mayo de 2008, se adujo cambio de programa, y revisados los libros Diario, Mayor y Balance e Inventarios registraron como últimos asientos, los consignados el 31 de diciembre de 2007, retraso éste que impidió el traslado de algunos saldos que presentaban varias cuentas, como el caso particular de PUC 27059505, denominada “ingresos recibidos por anticipo”; cuenta en la que se origina la captación de dineros del público. Definiéndose que la compañía GRUPO DMG HOLDING S. A. celebró contrato34 suscrito el 29 de octubre de 2007, de prestación de servicios profesionales con la sociedad L&A ASOCIADOS LTDA, por lo cual recibió de la sociedad TRANSVAL S. A. $148’020.000.oo, que era una de las subordinadas, según planilla No 5498 del 2 de abril de 2008, sin que tal operación fuera registrada en la contabilidad de DMG GRUPO HOLDING S. A., que fue quien contrató y habría recibido los servicios comprados. Así mismo, acreditó multiplicidad de objeto social del HOLDING DMG, pese a que realmente la actividad se concretó a venta de tarjetas plásticas que tenían asignado un valor, y para su adquisición los clientes debían suscribir contratos de condiciones de uso, condensado en cuatro
33 prueba 80-F
34 prueba 90-F
19
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
modelos, cuyo propósito era reclamar su dinero con rendimientos al poco tiempo, algunos de ellos, constituían contratos de publicidad personalizada, que nunca se materializó, reivindicando que la finalidad de ese instrumento no era otra que captar masiva y permanentemente, dinero del público, sin autorización legal. Para el juez de primer grado, se corroboró también que la sociedad GRUPO DMG S. A. contrató con DMG GRUPO HOLDING S. A., el uso de la marca DMG durante 5 años, por la suma de $ 4.000’000.000.oo, de los cuales se pagaron $ 1.000’000.000, siendo que la titular del registro marcario era la señora Joanna Iveth León Bermúdez, una de las socias y miembro de Junta Directiva, dicho sea de paso, esposa del enjuiciado, con lo cual se puso en riesgo la prenda común de los acreedores de DMG GRUPO HOLDING S. A., quien en tales condiciones adquirió licencia para utilizar una marca, pagando suma millonaria a quien no ostentaba el derecho. Igualmente, reparó que MURCIA GUZMÁN, aunque fue representante legal tanto de GRUPO DMG S. A. como de DMG GRUPO HOLDING S. A., para cuando la primera hizo la oferta mercantil a la segunda, ya no lo era respecto de ésta, en tanto había asumido como tal la señora Cristina Isabel Lara Vega, y pese a ello, él mismo se dirigió la comunicación, proclamando dicha condición, sin que existiera autorización de la Asamblea General de Accionistas, en tanto se hallaba ante un contrato por más de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la perito, se considera un comportamiento imprudente del encartado, pues puso en riesgo la prenda general de los depositantes, dado que los dineros recibidos de éstos por la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., entre el 14 de septiembre y el 31 de diciembre de 2007 en cuantía de $49.224’837.406.oo, fueron entregados $28.321’053.892.oo a título de anticipos, de los cuales a la vez fueron trasladados como préstamo, sin ninguna garantía, $25.161’027.435.oo a otras sociedades vinculadas al HOLDING DMG, sin poder pasar por alto que el HOLDING DMG a pesar que se dedicó a recibir dinero del público, no estableció política o medida de control interno al lavado de activos; tal como lo es, el conocimiento de sus clientes, el origen de los valores recibidos, que durante el tiempo objeto de observación oscilaron entre $100.000.oo y $70’500.000.oo, dinero manejado en efectivo, adicional a la ausencia de
20
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
control en el manejo de soportes de contabilidad, los cuales a pesar de tener secuencia numérica y alfanumérica, no era consecutiva, sin que tal circunstancia fuera oportunamente informada por los revisores fiscales de DMG GRUPO HOLDING S. A., a los órganos pertinentes de la sociedad. Resalta el Operador Judicial, como la perito Rueda Buitrago adujo35 que la sociedad GRUPO DMG S. A., bajo control de DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, suscribió contratos de cuentas en participación, como socio oculto, con las compañías BODY CHANNEL S.A., CANAL DEL CUERPO S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA, DMG FASHION S. A., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., DMG CONSTRUCCIONES S. A. e INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., también bajo égida del señor MURCIA GUZMÁN, éstas como socias gestoras, con lo cual se verificó una relación informal de grupo empresarial bajo el esquema de matriz y subordinadas, todas guiadas al mismo propósito y bajo el dominio de las mismas personas, lo que debió inscribirse en el registro mercantil y que su omisión generó el pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución 126-002207 de 26 de junio de 2008 -prueba 63-F-. El entramado corporativo DMG presidido por el encausado, aunque entregó bienes y servicios por $6.501’823.716.oo, los recursos percibidos por sus tarjetahabientes ascendieron a $45.224’468.940.oo, cuantía remitida a sus filiales subordinadas, a través de contratos de cuentas en participación que finalmente no materializaron ninguna actividad productiva y sin que se haya podido establecer las razones por las que generó tales ingresos, de acuerdo con lo revelado durante el juicio oral por la perito EVANGELINA MORENO CRESPO, quien realizó un baremo de irregularidades administrativas y contables del grupo empresarial DMG, y de DMG GRUPO HOLDING S. A., que directamente captó el dinero del público, contabilizado como ingresos recibidos por anticipado, como de las subordinadas a las que se traspasó en efectivo bajo el ropaje de distintas formas contractuales y evidenciando que, con tal proceder, se colocó la prenda general de los acreedores tarjetahabientes, porque los depósitos salían de la captadora a las demás
35 con base en las pruebas 60-F y 68-F
21
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
sociedades, sin siquiera saberse concretamente las razones de ello por expresa orden de DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN o de sus agentes. Retomó las atestiguaciones de la doctora Gladys Amorocho Chacón respecto de INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., empresa que, por contar con una posición respetable en el mercado, fue comprada y capitalizada por el HOLDING DMG, con dineros originados en la captación ilegal de dineros del público, lo que encuentra respaldo en las inconsistencias halladas por la experta y que fueron enlistadas36, como lo acotó en el juicio oral. Para el a quo, de las llamadas interceptadas, se establece que MURCIA GUZMÁN controló todo ese complejo andamiaje de ilegalidades a través de las múltiples formas asociativas analizadas, resaltando que las decisiones medianamente importante necesitaron su aprobación para ejecutarse y que a su vez revela el manejo de doble contabilidad; la “A”, falsa, manipulada, hecha a la medida, que podía ser vista sin mayor restricción, entregada a los organismos de vigilancia y control, y la “B”, la verdadera. Procede a relacionar la llamada 4337 registrada del 13 de agosto de 2008, a las 15:53 horas, siendo interlocutores MURCIA GUZMÁN y Lina María Rodríguez, a través de la línea celular 320 2351875, en la cual hablaron del tema, indicando que debían “hacer todos los cruces de la contabilidad “A” y “B”, pero poniendo a salvo la “B” del conocimiento del doctor “FINO”, porque sobre él no había suficiente confianza. Con las conversaciones interceptadas del móvil 317 645963038, utilizado por Edilberto Santana, colaborador de Efraín Duque, contador encargado por DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN de “organizar” la contabilidad, evidencian preocupación por responder los requerimientos de las Superintendencia de Sociedades y la DIAN, dado que la contabilidad del
36 (1) dejó atrasar la contabilidad; (2) su representante legal suscribió contratos de cuentas en participación con otras sociedades del HOLDING, sin sustento causal, y antes que ostentara ese cargo, con el agregado que sus asientos no reportan esas operaciones, al punto que su departamento de contabilidad no las conoció; (3) registró, sin ningún avalúo, soporte o fundamento, una valorización de planta y equipo, al tiempo que se retrajo el pasivo, de igual manera sin soporte ni racionalidad; (4) presentó diferencias ostensible entre los saldos registrados en los libros principales y sus auxiliares; (5) apareció como deudor de DMG GRUPO HOLDING S. A., pero no corresponden sus cuentas por pagar, con las de por cobrar de aquella; (6) incurrió en gastos inconexos con su objeto social, como pagos de arrendamientos de unas oficinas, que utilizó la firma PABÓN CASTRO ABOGADOS ASOCIADOS, asesores de DMG; (7) registró en doble ocasión.
37 prueba 114-F.
38 llamada 35 efectuada el 15 de octubre de 2008, a las 17:24 horas y llamada 36 realizada el 16 de octubre de 2008, a las 06:58.
22
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
grupo empresarial DMG se encontraba desorganizada, como también se estableció que había sido manipulada, al punto que debían organizar los desajustes que presentaba también las empresas adscritas como INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S.A. A través del investigador Joselito Medina Moyano, se estableció el seguimiento a un traslado de $760’000.000.oo, entregados al abogado Abelardo De La Espriella, suma que fue transportada en un vehículo de TRANSVAL S. A., a la oficina de la carrera 13 No. 85-86, con destino al Congreso de la República; así se estableció de las comunicaciones interceptadas39 y donde intervenían Daniel Ángel Rueda y Lina María Rodríguez, a través de su móvil 317 4364151, quien con el visto bueno de DAVID MURCIA GUZMÁN realizaba los desembolsos del grupo empresarial DMG, y en las que se advierte la premura de conseguir la suma de dinero exigida. En lo que atañe al hallazgo de $6.500’000.000.oo, mimetizados en empaques de acción social de la Presidencia de la Republica, efectuado el 18 de Agosto de 2007 en la Hormiga –Putumayo-, cuya propiedad se atribuye a DMG S.A., señaló el fallador que tal hecho fue acreditado con el dicho del analista Nélson Carmona Rodríguez40, quien refiere segmentos de la conversación 541, en la cual el doctor Lamar42, habló con William Suárez, como “directivo del Grupo DMG”, coordinando lo relacionado con la defensa de las personas capturadas, con ocasión del descubrimiento del metálico y las incautaciones realizadas.
39 demostrado por medio de las llamadas 34, 36 y 38, contenidas en la prueba 117-F, realizadas el 29 de octubre de 2008, a las 12:40, 18:23 y 21:12.
40 Investigador que llevo al juicio probanzas 121-F, que contiene las llamadas 5 y 61 del teléfono móvil 3143311797 y 5 de la línea también móvil 300 39512333; y 129-F, donde están las llamadas 32, 33, 157 y 158 del abonado 314 4425929,
41 obrante en la prueba 121-F. sostenida el 10 de octubre de 2007 a las 17:05 horas, desde abonado celular 314 3311797. 42 En las llamadas 32 y 33 del abonado telefónico 3144425929, ocurridas el 10 de septiembre de 2007, la primera a las 15:45 horas y la ultima a las 15:57 horas, que hacen parte de la prueba 29-F, el “doctor LAMAR” enteró a WILLIAM SUÁREZ del rumbo tomado por el proceso seguido por la captura de tres personas e incautación de dinero de DMG, ocurrido en La Hormiga-Putumayo el 18 de agosto anterior, indicándole que él ya había hablado con la fiscal del caso, quien le manifestó a su vez que ella conocía del trámite penal y que el dineral incautado había sido sometido al proceso de extinción de dominio.
23
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
El mismo asunto fue tratado43 por William Suárez y “Rosmira”, gerente de la agencia DMG en La Hormiga-Putumayo, y que de acuerdo con lo indicado por el analista Nélson Carmona Rodríguez, en ese diálogo se aborda el tema de la incautación de $ 6.500’000.000.oo propiedad de DMG, en la Hormiga-Putumayo, y que sometidos a proceso de extinción de dominio. “Rosmira” fue instruida por William Suárez acerca de la investigación que adelantó la Fiscalía tras la captura de tres personas, que llevaban una suma millonaria, propiedad de DMG, previniéndolo sobre el curso de la investigación y la posible suspensión de la venta de tarjetas prepagos en todos los “puntos” y ante la persistencia de “Rosmira” por la culminación de los pagos en la Hormiga, Orito, Mocoa, Puerto Asís, Villagarzón y Sibundoy, William Suárez le informó que eran decisiones que debían ser consultadas, así insistió en la visita de la Fiscalía 13 que tramitaba el proceso de extinción de dominio, advirtiéndole que cuando el órgano investigador indague del traslado del dinero, aquélla debía responder que el metálico se guarda en cada punto por seguridad, y que en esa oportunidad la transportadora de valores había recogido los dineros de diferentes lugares y los llevó allá; precisando que en la diligencia estaría un capitán y tres personas más, las cuales no iban a revisar nada, dado que se trataba de una investigación preliminar. Los mismos interlocutores participaron en las llamadas 157 y 158 sucedidas el 2 de octubre de 2007 a las 12:30 y a las 17:28 horas, respectivamente, efectuadas desde la línea 3144425929 en la cual, la persona emisora “Lamar” manifestó haber logrado que “el Mayor Quiñonez”, se reuniera con William Suárez, representante legal de DMG, interesado en resolver favorablemente lo que pasó con el dineral y ya después, según se concluyó, el “mayor Quiñonez” se reuniría “con el doctor Alexander Andrade”, que conforme las mismas conversaciones resultó ser el abogado de las tres personas que fueron detenidos con ocasión de la incautación del pluricitado circulante. Aspecto que se nutre de la llamada 5, ocurrida el 28 de enero de 2008 a las 09:48 horas, a través del teléfono celular 300 3951233, usado habitualmente por la señora Margarita Pabón Castro, contenida en la prueba 121-D, donde ella reportó a DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN,
43 llamada 61 que hace parte de la prueba 121-F, interceptada el 22 de octubre de 2007 a las 06:44 horas.
24
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
que de la reunión con “Hernando Soto” estableció que el proceso se “cayó” y consecuencia de ello, “…soltaron a los muchachos”. Fue igualmente valorado como evidencia en contra del procesado, el hallazgo $1.000’000.000.oo, efectuado el 26 de octubre de 2007 en inmediaciones del aeropuerto “Rafael Núñez” de la ciudad de Cartagena, dinero que era de propiedad del GRUPO DMG S.A., se indica que fue demostrado44 por el Director de la investigación, en las que el testigo Nélson Carmona Rodríguez presentó y explicó en el juicio, donde están contenidas las interceptaciones a los teléfonos 314 3311797, llamadas 147, 160 y 167; 317 3930109, llamadas 21, 27, 32, 33, 49, 51, 56, 57, 59, 60, 62, 67, 68, 72, 75, 76, 77, 82, 83, 84, 87, 90, 94, 96, 97, 99, 103, 106, 107 y 110. En la progresión de estos diálogos demuestra, la instrucción y el minucioso seguimiento que Suárez Suárez tenía sobre el dinero desde Pasto-Nariño hasta Cartagena-Bolívar, cuyo destinatario era Joaco Berrio. Para el efecto, trajo a colación la llamada 2145, siendo interlocutores William Suárez Y “Andrea”, asistente del señor MURCIA GUZMÁN, en la cual se extrae que ésta le indica al primero que se necesitan mil puntos para hacerlos llegar “…al señor de Cartagena, Joaco”. Igualmente, repara en la llamada 27 realizada en la misma fecha, en la cual William Suárez habló con Marco Antonio Bastidas, empleado de DMG, a quien le encargó hacer llegar a Cartagena el día miércoles “mil”; lo que se complementa con la charla 32, en la cual el primero mandó a Marco Antonio Bastidas a recoger “de Sibundoy y de Pasto lo que haya, de Pasto me puede recoger 130 y de Sibundoy 870, si me entiende, y eso lo lleva directamente para el sitio que le dije”. Al instante, a través del mismo teléfono, se generó la llamada 33, donde una mujer de nombre “Andrea” dijo a “Sandrita”, que “necesito dos autorizaciones”, una de Sibundoy por 870 y la otra de Pasto por 130. Seguidamente, hace alusión a la llamada 4946, en la cual interactúa con una persona que estaba en Cartagena, Jorge Berrio, quien manifestó que no había aparecido nadie, situación que se vuelve a comentar, como se observa en la llamada 51, donde de nuevo éste se mostró preocupado “porque no ha
44 a través de las pruebas 120-F y 121-F.
45 realizada el 22 de octubre de 2007, a las 11:21 horas, a través de la línea telefónica 3173930109.
46 Efectuada por WILLIAM SUÁREZ el 24 de octubre de 2007 a las 19:18 horas, a través de la misma línea telefónica.
25
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
llegado”; y que la llamada 60 revela que lo esperado por Berrio, los $1.000’000.000.oo- que William Suárez había enviado con Jorge Coral, desde Pasto, en una caleta hecha en el autobús de la empresa Transipiales número 740 y el 26 de octubre de 2007, se realizó la comunicación 57 entre William Suárez y Jorge Coral, donde éste reportó encontrarse en una diligencia de requisa, razón por la que recibió instrucción que en el caso de ser descubierto, así debía indicar que lo transportado es un traslado que va dirigido a unos puntos de pago de DMG, generándose las subsiguientes llamadas 59, 60, 62, 67, 68, 72, 75, 76, 77, 82, 83, 84, 87, 90, 94, 96, 97, 99, 103, 106, 107 y 11047, con Jorge Berrio que seguía en espera del alijo, José Chuster que iba a recibirlo, Jorge Coral que lo llevaba y Marco Antonio Bastidas, quien desde la ciudad de Pasto lo había remitido, todo bajo coordinación de William Suárez, y obedeciendo la directiva de DAVID MURCIA GUZMÁN48. Se destacó en el fallo de primer grado que DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN coordinaba y decidía todo los actos con DMG S,A, Y HOLDING DMG, como se aprecia en la comunicación49 entre William Suárez y el acusado, donde aquél advierte de haber conseguido el abogado y el empresario que cobraban porcentajes del 20 y 15, y ante la respuesta MURCIA GUZMÁN, indicó no necesita apoyo dado que “…ya la gente fue con las escrituras, con la persona que va a comprar eso, con el de la finca, con todos los papeles y el abogado, entonces más o menos como en unos tres o cuatro días sale eso”.. Estos hechos fueron corroborados detalladamente por el mayor de la policía Edwin Albeiro Villota Romo, jefe de la DIJIN en Cartagena. Observó que se empleó la misma modalidad en relación a los rubros de $4.700’000.000.oo encontrados en las ciudad de Manizales, $320’000.000.oo en La Dorada; y, $400’000.000.oo en Pasto, introducida50 al juicio por el policía investigador Joselito Medina Moyano, y que contiene tomas de video efectuadas el 28 de septiembre de 2008 sobre una aeronave
47 prueba 120-F y 121-F, también aparece en la llamadas 57 y 84 de la prueba 120-F.
48 llamada 99-..
49 llamada 160 de la prueba 121-F, sucedida el 28 de octubre de 2007 a las 08:22 a través del celular 3143311797 y posteriormente, en la llamada 167 contenida en la prueba 121-F. (también las comunicaciones 103, 106, 107 y 110 del 27 y 28 de octubre de 2007, halladas en la prueba 120-F, o las 147, 160 y 167 de la prueba 121-F).
50 según lo revela la prueba 123-F.
26
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
HK-4071 que se hallaba inmovilizada en el costado sur de la pista del aeropuerto La Nubia de Manizales-Caldas, procedentes del aeropuerto de Guaymaral de Bogotá, porque en ella la empresa TRANSVAL LTDA, transportó $ 4.760’000.000.oo propiedad de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., cuyo destino final la compañía de vigilancia es PROVITEC LTDA Y según el investigador Joselito Medina Moyano, en zona de “La Nubia -Manizales-Caldas-, observó y filmó al doctor José Ignacio Lamar, que se encargó de gestionar los asuntos jurídicos generados por la incautación de los valores y la captura de personas; como también a Geovanny Enrique Rojas Suárez, que según el testigo, era la persona encargada del transporte aéreo y terrestre de dinero en efectivo, de una agencia o “punto” DMG a otro; y además relató que ocho días después del hallazgo de $4.760’000.000.oo en el aeropuerto, desplegó también actos de vigilancia en el aeropuerto Chachagüí -Nariño-, donde fue testigo, del aterrizaje de un pequeño avión de la empresa Aerocusiana en el que la firma PROVITEC LTDA, una de las sociedades del holding DMG, en el que transportaban $ 400’000.000.oo, con la particularidad de que el dinero iba empacado en fajos atados con cintillas que tenían marcados logotipos de DMG-Sopó. Estimó probado51, que durante los años 2006 y 2008 se constituyeron empresas en Colombia, Panamá y Estados Unidos, por personas naturales que no tenían conocimiento de la forma en que iban a operar, ni las inyecciones de capital que a través de las mismas se iban a realizar, poniendo en evidencia la estrategia de expansión trasnacional ideada para percibir capitales del público, empresas utilizadas para abrir cuentas bancarias52 y a través de los bancos trasladar sumas millonarias, captadas del público a través de tarjetas prepago DMG bajo la fachada de “venta de acciones”, para después “matarlas” cuando fueran detectadas. Para el fallador, la Fiscalía probó la presencia del entramado societario de escalas internacionales, con el testigo investigador Nélson Carmona Rodríguez, y para ello, destacó las llamadas 5 y 6 que están en la prueba
51 A partir de las pruebas 108-F, 109-F y 121-F que contienen interceptaciones telefónicas del abonado telefónico 314 3311797 portado por William Suárez Suárez, con énfasis en las llamadas 106, 107, 277 y 401 donde él y la señora Johana Iveth León Bermúdez Refieren que “todo va super”, que van con sedes en Perú, Ecuador, Venezuela y México
52 llamadas 6 del abonado 3003951233 y 6, 15, 16, 17 y 26 del teléfono 3157330101 utilizados por Margarita Pabón Castro; las numeradas como 9, 14, 15, 20, 36, 57, 171, 196 y 206 del móvil 3108139445 portado por Daniel Ángel Rueda; y 23, 80 y 83, del abonado telefónico 3202351875, que utilizaba Lina María Rodríguez.
27
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
125, hechas a través del abonado telefónico 3145943282, que usaba Margarita Pabón, en las cuales se evidencian que ésta, bajo la directiva de DAVID MURCIA GUZMÁN y su equipo jurídico, constituyó masivamente sociedades anónimas de papel en Colombia bajo el sello del HOLDING DMG, siendo el eje central de las conversaciones interceptadas la creación y uso de las mencionadas sociedades emergentes, manipulando al antojo del procesado el objeto social de las mismas, al tiempo que en los establecimientos abiertos al público, amén de las reuniones de persuasión organizadas por Lina María Rodríguez, en las que recibieron sumas millonarias de múltiples personas por la venta de tarjetas y de acciones de ese mismo tipo de sociedades, unas colombianas y otras extranjeras, con la promesa de insólitos dividendos. Así las cosas, y una vez el investigador transliteró varias conversaciones de las arriba enlistadas, el Juez indicó que la masiva constitución de empresas53 que, a instancia de Pabón Castro y su firma “PABÓN CASTRO ABOGADOS & ASOCIADOS”, gestó DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN como presidente del HOLDING DMG, cuya finalidad se circunscribe a ocultar jurídicamente la intensiva captación de dineros del público. Concluyó que la matriz de todo este engranaje de empresas de simple apariencia fue precisamente la firma “PABÓN CASTRO ABOGADOS & ASOCIADOS LTDA”, dirigida por la abogada Margarita Pabón Castro, al punto de documentar la manera en que personas del común, como Ramón Orlando Moreno Moreno, que aparecen como socios de varias de esas empresa, nunca fungieron como tales, sino que solamente acudieron a eventos masivos donde en algunas ocasiones el propio MURCIA GUZMÁN los invitó a participar como accionistas de proyectos de negocios, para lo cual firmaron poderes a abogados del HOLDING DMG y entregaron dineros, de lo cual esperaban obtener al poco tiempo grandes utilidades54, y que revelan que sociedades de las mencionadas, como “ONLINE CARD S. A.”, tuvo por génesis el hecho que el señor Ramón Orlando Moreno, tarjetahabiente DMG, participó en una convención junto a 400 personas,
53 Lo anterior, acoge sustento en el testimonio que vertió en juicio la perito experta, MARÍA TERESA ARIZA MONTAÑEZ, adscrita a la Superintendencia de Sociedades, quien el 18 de febrero de 2009 acudió a la carrera 22 No. 88-19 oficina 301 de Bogotá, en compañía de EVANGELINA OTERO CRESPO, con el propósito de adelantar diligencia de toma de información de 13 sociedades anónimas
54 tal como se demuestra con el medio de convicción 126-F introducidos al juicio
28
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
aproximadamente, realizada en el Hotel Tequendama de Bogotá, donde MURCIA GUZMÁN, personalmente, invitó a los asistentes a invertir como accionistas de unos proyectos de negocios, y luego en una segunda reunión, sucedida en el Salón de Ejecutivos del Edificio de Seguros Tequendama, firmó ante notario público un poder para constituir varias sociedades con aporte de $ 4’000.000.oo, sin que nunca haya asumido como representante legal o gerente de la firma “ONLINE CARD S.A.”, que registró por domicilio la transversal 22 No. 88-19 oficina 301, de la firma Pabón Castro Abogados. Acogió el Juez las manifestaciones efectuadas por la testigo María Teresa Ariza, quien además fungió como experta en materia de sociedades, y dictaminó que las sociedades investigadas y analizadas fueron simple formalidad o “de papel”, porque a pesar de que se constituyeron legalmente, no tuvieron sede social para ser notificadas o atender a sus clientes, presentando particulares vínculos como que todas tienen domicilio en Bogotá, algunas en la misma dirección, fueron fundadas entre enero y febrero de 2008 con capital de 100 millones de pesos, 16 tienen el mismo objeto social, varias de ellas están representadas por una misma persona, de donde coligió que carecieron de existencia física y por lo mismo no funcionaron; además que según la investigadora, halló el portafolio de servicios jurídicos ofrecidos en la feria DMG, por el cual se invitaba a todos los tarjetahabientes a crear sociedades, con aportes de al menos un millón de pesos y permanencia de 6 meses como mínimo, a la condición de que si la sociedad no funcionaba era recogida por DMG sin ninguna pérdida. Asimismo, destacó -el Juez-, las declaraciones de la funcionaria Esther Pinzón Fajardo, adscrita a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF, quien en desarrollo de funciones de policía judicial analizó Reportes de Operaciones Sospechosas –ROS-, que dieron cuenta de millonarias transacciones en efectivo hechas por empresas dudosas, porque sus representantes legales, que no tenían mayor conocimiento acerca de su constitución, se hacían acompañar de asesores de la firma “PABON CASTRO ABOGADOS & ASOCIADOS LTDA”, al tiempo que varias registraron como domicilio la calle 93 B No. 18-84 Of. 202 de Bogotá, que era precisamente la sede de la citada compañía de abogados, acotando que, conforme los
29
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
respectivos certificados de la Cámara de Comercio, seis de las ocho empresas reportadas tenían el mismo objeto social, cuatro de ellas, la misma dirección, tres se constituyeron el 21 de enero de 2008 y séis tenían inversión Panameña, revelando, igualmente, según comunicación de la oficina de Información y Análisis Financiero de Panamá, que tenían vínculo con 84 sociedades de ese país, a la vez relacionadas con el señor MURCIA GUZMÁN y su esposa Joanna Iveth León Bermúdez. De esa realidad también dio cuenta durante el juicio el perito Diego Javier Urrutia Sanabria55, adscrito a la DIJIN, quien incorporó documentos hallados en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, referentes a la masiva constitución de sociedades del holding DMG en Panamá, como MADEIRA PORTO BELHO INVESTMENT S. A., SIETE ISLAS MANAGEMENT INC., VALLE DE LA PASCUA S. A., MAR DE BARRENTS S.A., ROCA FUERTE MACHALA S. A., VERSALLES DEVELOPMENT CORP., LE NUIT CORP., ACUAMARINE HILLS INC., SITTWE RESOURCES CORP., MUSTIQUE TECHNOLOGIES CORP., CASAS DEL ENCANTO CORP., LLANURA ABISAL MANAGEMENT INC., MANIZALES CORRIENTES TRADING INC., SOL VILLAGE CLARK CORP., MONTE DE LA LLANURA AFRICANA S. A., VILLAVICENCIO MONTERIA INC., TIERRAS BAJAS TRADING INC. y LAGO DE MARACAIBO CORPORATION INC. Resaltó la perito, el “INFORME DE GESTION” rendido el 28 de diciembre de 2007 por Diana María Ángel Urrea, Coordinadora del Área de Sociedades de la firma PABÓN CASTRO ABOGADOS & ASOCIADOS LTDA, al abogado Fredy Gustavo Orjuela Hernández su “gerente jurídico”, quien resultó ser la misma persona que el 28 de febrero de 2009, en la carrera 22 No. 88-19 oficina 301 de Bogotá, sede de la sociedad “MPC ABOGADOS Y ASOCIADOS S. A. S.”, atendió visita de la Superintendencia de Sociedades, negando saber de las 13 sociedades que registraron esa dirección como su domicilio; en el referido informe se da cuenta de las tareas desarrolladas en la semana del 24 al 28 de diciembre, en pos de constituir masivamente sociedades y vender sus acciones; también hizo parte, el “INFORME RESULTADOS SOCIEDADES56 –NUEVOS ACCIONISTAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2007”, que Diana María Ángel Currea rindió a Fredy Gustavo Orjuela Hernández, en los
55 A través de las pruebas 127-F y 128-F.
56 de la prueba 127-F
30
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
que se revela las intenciones de crear varias empresas a fin que sirvan de respaldo al HOLDING y que debían estar conformadas por los tarjetahabientes del mismo grupo, aunado al recuento de lo ocurrido en las reuniones efectuadas en el hotel Tequendama desde el 25 de octubre de 2007, en las cuales el enjuiciado dio las pautas para la creación de los nuevos tipos societarios que funcionarían como comercializadoras partes del grupo empresarial DMG, en la que además reseñó que existían 190 socios y que su promedio “será mejorado en la correría por cuanto ya se tiene un nuevo listado de asistentes y además ya contamos con que la gente ha podido reclamar en los primeros días de 2008 las sumas correspondientes a puntos por publicidad, sumas que serían ingresadas a las sociedades a título de aporte Social”. Trajo a colación el documento del 15 de enero de 2008, en el cual Diana María Ángel Urrea le da cuenta a Margarita Pabón Castro de la gestión de las sociedades del grupo DMG creadas en Panamá, relacionó en un primer grupo a MADEIRIA PORTO BELHO INVESTMENT S. A., SIETE ISLAS MANAGEMENT INC., VALLE DE LA PASCUA S. A., MAR DE BARRENTS S. A., ROCA FUERTE MACHALA S. A., VERSALLES DEVELOPMENT CORP., LE NUIT CORP., que en esa fecha ya eran accionistas mayoritarios. En este tema, retomó las manifestaciones efectuadas por el perito Diego Javier Urrutia Sanabria, quien adveró que las cuatro sociedades del HOLDING tomadas como muestra de análisis -MISION COMERCIAL S. A., GOLD COMERCIAL S. A., PROYCOMER S. A. y COMERLIDER S. A.- pudo verificar que todas tienen el mismo objeto social, fueron creadas el 23 de enero de 2008, con un inversionista panameño que ostenta el 51.50% de capital, representado en todos los casos por Monica Gartner, dos de ellas registraron como domicilio la carrera 22 No. 88-19 of. 301 de Bogotá, sede de la sociedad “MPC ABOGADOS Y ASOCIADOS S. A. S.”, los documentos de constitución siempre fueron suscritos por los abogados, Andrea Del Pilar Bedoya Gui, Diana María Ángel Urrea, Joanna Del Pilar Cárdenas Vargas, Katherine Latorre Rodríguez Y Betssy Maritza Torres Escobar, que se repitieron en unas y otras, de modo que las personas naturales que hacen parte de las mismas en calidad de accionistas no firmaron ninguno de los actos de su creación, sino que tan
31
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
solo confirieron poderes a los precitados en las diversas reuniones efectuadas en los hoteles Tequendama y Park House de Bogotá. Del estudio de los documentos relacionados y el concepto de la experta Gladys Amorocho Chacón, la Fiscalía determinó que INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A. y la unidad de negocios de la COMERCIALIZADORA LISTO S. A., que por años venían desarrollando legalmente su objeto social, en el año 2007 fueron adquiridas, convertidas y capitalizadas por el HOLDING DMG, bajo la dirección de DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN57, con el propósito de encubrir bajo fachada de venta de bienes y servicios la captación masiva y habitual de dineros del público, figurando capitalizada a título de millonarios anticipos por las sociedades GRUPO DMG S. A. y DMG GRUPO HOLDING S. A., y simultáneamente como prestamista de otras empresas del Holding. Al efecto, la perito Gladys Amorocho Chacón encontró que la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., a 31 de diciembre del año 2007, recibió a título de anticipos la suma de $6.996’001.371,oo de la sociedad GRUPO DMG S. A.; también halló que a la misma fecha registró como recibido $40.553’675.527.oo bajo el mismo concepto, pero ésta vez de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., y durante los meses de enero y febrero de 2008, tuvo un ingreso de $8.522’692.600.oo soportado en recibos de caja y consignaciones, de parte de DMG GRUPO HOLDING S. A. Asimismo, reparó en el hecho que la empresa INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., entre octubre y diciembre del año 2007, desembolsó a la sociedad ELITE ENTERTAIMENT TELEVISIÓN S. A. -parte del HOLDING DMG-, $1.680’000.000.oo, por concepto de préstamo a capitalización, según registro de la subcuenta código PUC 13102001, denominada cuentas corrientes comerciales –particulares-, que habrían sido retirados por José Fernando Grisales Patiño, sin que haya encontrado registrada dicha información en los estados financieros de la sociedad ELITE ENTERTAIMENT TELEVISIÓN S. A., a 31 de diciembre de 2007 y 20 de junio de 2008, adicionando las manifestaciones escritas del revisor fiscal de esta entidad, Wilson Naranjo Cubillos, quien
57 Pruebas 131-F a 138-F[33], aunadas las pruebas 129-F y 130-F, que contienen múltiples conversaciones telefónicas relativas al asunto, incorporadas al juicio por el investigador NÉLSON CARMONA RODRÍGUEZ.
32
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
señaló que en ese período no se habían realizado operaciones comerciales entre estas dos sociedades. Similar situación se identificó con las compañías DMG CENCO TECNOLOGÍA LTDA., BODY CHANNEL S.A. –CANAL DEL CUERPO S.A.-, y DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., en el primer caso, según documentos contables, el primero de diciembre de 2007, la sociedad INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., le desembolsó $519’527.807.oo, que afectaron las cuentas PUC 130505 y 11050501, según comprobante de egreso D 005-00000005070, pero en el mes de marzo de 2008 su representante legal informó por escrito a la Superintendencia de Sociedades que ese capital nunca ingresó a sus arcas. La contabilidad de la empresa BODY CHANNEL S. A. –CANAL DEL CUERPO S. A.-, a 31 de diciembre de de 2007 registró como recibido en efectivo de la sociedad INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A. la suma de $16.044’985.983.oo, pero que no fueron ingresados por aquélla, según lo indicado por la señora Diana Liveth Marcelo Ramírez manifestó en su calidad de tesorera y en lo que respecta a DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., se encontró que la sociedad INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., registró un préstamo a la precitada sociedad afectando la subcuenta PUC 23809501, con respaldo en recibos de caja y comprobantes de egreso, por valor de $4.204’533.678.oo, sin que se lograra corroborar su desembolso, dado que, conforme a lo indicado por Germán Urdinola Sanabria, gerente de ésta sociedad, los comprobantes suscritos no reflejan la recepción física de esos dineros58. En ninguno de los casos se logró establecer el destino de los rubros en comento. De la revisión del libro de accionistas de la sociedad INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., la perito Gladys Amorocho Chacón encontró que desde el 16 de octubre de 2008 figuran como tales, las empresas COMERCIALIZADORA EL TITAN DE COLOMBIA S. A., GOLDEN AND BUSINESS S. A., GOLDEN EXPRESS S. A., MARKETING SALE PROYECT S. A., GOLDCOMERCIAL S. A., VALLE DE 58 No fueron insertos en sus asientos contables, tal como se encuentra registrado en las pruebas 129-F y 130-F, introducidas al juicio a través del perito analista de voces NÉLSON CARMONA RODRÍGUEZ, que contiene conversaciones telefónicas logradas tras interceptar los teléfonos móviles 3144425929, 3143311797 y 3134316433, usados regularmente por WILLIAM SUÁREZ SUÁREZ; 3143051291 portado por “ANDREA”, asistente personal de DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN; y 3108134495 utilizado por DANIEL ÁNGEL RUEDA.
33
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
SAJONIA S. A., MISIOCOMERCIAL S. A. y GOLD POIND S. A., todas partes del HOLDING DMG. El Juez reprodujo en el fallo sendas llamadas, la 99 del abonado 3144425929, ocurrida el 19 de septiembre de 2007, a las 18:58 horas, a través, siendo interlocutores William Suárez y DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, donde queda en evidencia su interés por hacer sociedad con Jorge Berrio y su empresa TRANSVAL LTDA, dada su logística, y para fortalecer a PROVITEC LTDA. Del mismo modo, transcribió apartes de la llamada 38 del abonado 3143051291, que tuvo lugar el 3 de octubre de 2007, a las 12:33 horas, entre William Suárez, quien fungió como representante legal de la sociedad GRUPO DMG S. A., y Lina María Rodríguez, quien manejaba el efectivo en caja de todo el conglomerado DMG, en la cual se organizaba el pago de una obligación de la sociedad ELITE ENTERTAIMENT TELEVISIÓN S.A., que debía figurar como pagada por el establecimiento El GRAN TRIGAL. Lo propio hizo con la llamada 9 del número 3144425929, sucedida el 6 de octubre de 2007, a las 17:14 horas, siendo los participantes William Suárez y un hombre N., donde éste le dijo que el señor Berrio, refiriendo a Jorge Berrio, cuyos hijos eran los dueños de TRANSVAL LTDA, tenía inquietud sobre el concepto por el cual se debía realizar el recibo, a lo que Suárez Suárez respondió que le colocara por algún concepto de seguridad, personal, compra de chatarra o de acciones. En relación con la llamada 1, del abonado 3143311797, realizada el 17 de octubre de 2007, a las 13:07 horas, y que se encuentra contenida en la prueba 121, siendo partes de la charla William Suárez y DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, el a quo manifestó que la misma, evidencia el dominio que éste ejerció con respecto a todos los empleados del HOLDING DMG, inclusive de aquél que era el representante legal de DMG GRUPO HOLDING S. A. considerada la empresa matriz, en todo lo que corresponde con su manejo administrativo y financiero.
34
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Destacó también el contenido de la llamada 168 del mismo teléfono celular consumada el 29 de octubre de 2007, a las 09:46 horas, entre William Suárez Suárez y el doctor Lamar, en la cual, éste asesoró al primero en el trámite de compra de la empresa TRANSVAL LTDA. Ese mismo día, a las 20:36 horas, de nuevo el doctor Lamar se comunicó con William Suárez, generando la llamada 177, en la misma línea telefónica, para que le aclarara una inquietud en relación a un contrato, entre PROVITEC y TRANSVAL, el cual era diferente al de la promesa de compraventa del 51% por ciento de esa sociedad. La segunda cuota del pago de TRANSVAL LTDA., quedó registrada en la llamada 215, efectuada el 1º de noviembre de 2007, a las 11:56 horas, usando esa línea celular, en la que William Suárez le da instrucciones a Geovanny Rojas, uno de los trabajadores de confianza en el grupo DMG, para que éste aliste lo correspondiente para pagar a Jorge Berrio y el l 18 de diciembre de 2007 a las 10:07 horas, tuvo lugar la llamada 390, a través del teléfono que usualmente utilizaba William Suárez, en la cual se encontraba dialogando con el abogado Lamar, en relación a la firma de “la escritura de la finca”, que resultó ser la empresa TRANSVAL LTDA, al tiempo de anunciarse que PROVITEC LTDA ya podía ser capitalizada. De conformidad con lo declarado por el investigador Carmona Rodríguez en el juicio, la señora Lina María Rodríguez Rico era quien manejaba la caja y el efectivo del grupo DMG y también llevaba el inventario de inmuebles, yates y vehículos de su presidente, indicando que el medio de comunicación utilizado con el procesado y su esposa Joanna Iveth León Bermúdez era regularmente por Internet, por medio de la dirección electrónica silvestremendez@hotmail.com, usada por Lina María Rodríguez con destino a la cuenta Jenniferlopez@gmail.com del señor David Eduardo Helmunt Murcia Guzmán. Vía mail, Rodríguez reportaba los movimientos económicos de las empresas y entregaba la relación de bienes a nombre del encartado tanto en el extranjero como en territorio nacional. De otra parte, son múltiples las conversaciones telefónicas en las que intervienen personas que, bajo la dirección de DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, desempeñaron roles de manejo y confianza
35
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
en el conglomerado empresarial DMG, como Daniel Ángel Rueda, William Suárez, Margarita Pabón Castro, Lina María Rodríguez Rico, y el mismo señor MURCIA GUZMÁN, en las cuales se pusieron en evidencia millonarias inversiones, tanto en Colombia como en el exterior, en vehículos lujosos y de alta gama, finca raíz del mayor costo, los cuales fueron obtenidos con los dineros generados de la actividad de captación masiva y habitual. En tal sentido, transliteró las llamadas 29, 119, 123, 125 y 18059 y las numeradas 2, 10, 60 y 76; de tales conversaciones, logró establecer la necesidad del procesado en adquirir bienes muebles o inmuebles que debían figurar a nombre de terceros, así como la forma de pago de los mismos. En especial la llamada 76 -prueba 140-F-, deja ver que parte de los dineros captados del público por las empresas DMG fueron invertidos en MIAMI-USA, de conformidad con las directrices impartidas por DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, en dicha charla se trató lo relativo con gestión de negocios de DAVID MURCIA GUZMÁN en los Estados Unidos, con la participación de Daniel Ángel, Margarita Pabón y Santiago Barachu, quien pretende que quede “con eso a nombre suyo”. Adicionó que la Fiscalía presentó en juicio las pruebas 143-F y 145-F, que contienen 8 carpetas de documentos encontrados durante allanamiento a la casa de Lina María Rodríguez Rico, tesorera del HOLDING DMG, avizorándose millonarias inversiones hechas en Colombia y el exterior, en finca raíz, vehículos y empresas; tales como inmuebles en Santa Marta, vehículos que están en Colombia y la República de Panamá y, la constitución de múltiples empresas, en diversos lugares del mundo. Trajo a colación que de conformidad con lo dispuesto en el régimen financiero, se entiende que comportan pasivo para con el público las obligaciones originadas en la recepción de dinero, que por esencia caracterizan contratos de mutuo, en tanto materialmente no representen contraprestación al suministro de bienes o servicios. El recaudo masivo de dinero del público a través de tarjetas electrónicas, que no condicionan la relación contractual al suministro de bienes y servicios, sino que permiten y propician la posterior devolución de los valores en efectivo, más si con
59 contenidas en la prueba 124-F y prueba 140-F
36
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
rendimientos inusitados, configura por esencia una multiplicidad de contratos de mutuo, enmarcados dentro del ejercicio más genuino de la actividad financiera, la cual solo puede ser realizada con previa autorización del Estado; indicando que más allá del método o el medio que se emplee para captar dinero, sean tarjetas prepago, venta y compra de acciones de sociedades, contratos de cuentas en participación, de unión temporal o Encargo Fiduciario de Inversión Específica, sí las operaciones tienen el ingrediente previsto en el artículo 1º del Decreto 2920 de 1982, desprovista de la respectiva autorización del Estado. Frente a la conducta de Lavado de activos, se inicia el estudio resaltando la estructura compleja del reato, que admite múltiples fases e interfases, tipificada en el artículo 323 del Código Penal adicionado por la Ley 747 de 2002, en su artículo 8° y posteriormente modificado su homólogo 17 de la Ley 1121 de 2006, aunado a la circunstancia específica de agravación prevista en el canon 324 de la misma obra. En tanto, que para los delitos de mera conducta como la Captación Masiva y habitual de dineros, para su adecuación típica no exigen ningún resultado, de modo que se consuman con solo recogerlos del público en las condiciones previstas por la norma de reenvío, los que sirven de base o asiento a otras categorías delictivas aún más complejas, como el Enriquecimiento Ilícito, que exige la incorporación al patrimonio de bienes avenidos ilegalmente, o en segundo nivel el Lavado de Activos, en pos de retirar de ellos la mancha de su origen; así, la Captación Masiva y Habitual de dineros recoge la carga de ilicitud de una progresión delictiva, hasta el instante en que éstos son tomados por la captadora, suplantando al sistema financiero; lo que pase después con ese dinero, es un sobrante de su contenido de injusto, ajeno al interés de la norma 316 del Código Penal. Ese es un concurso real de delitos, que ancla en una pluralidad de acciones, que bien pueden suceder, o no, de modo progresivo uno tras otro. El de Captación Masiva y habitual se sustenta en la acción de recepcionar dineros, del modo circunstanciado tantas veces comentado; el de Enriquecimiento Ilícito, por el incremento del patrimonio en forma injustificada derivado de actividades delictivas, y el de Lavado de Activos, cuya esencia es distanciar
37
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
la fuente ilícita, para que los bienes parezcan bien habidos. Una progresión de comportamiento con este carácter, no da lugar a un concurso aparente de delitos, porque ninguno de los tipos penales recoge dentro de sí la totalidad del injusto, sino que cada cual se nutre de su propia porción y desecha las sobras, lo que no implica atentar contra el principio constitucional del non bis in ídem. Concluyó que la conducta de Captación Masiva y habitual de dineros del público se actualizó con las actividades de la empresa GRUPO DMG S. A., y luego, tras órdenes de la Superintendencia Financiera de Colombia, DMG GRUPO HOLDING S.A., ambas gobernadas por el señor DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, que sin autorización del Estado, adquirieron múltiples veces más de 50 obligaciones con el público, de una masa de personas muy superior a 20, a través de tarjetas prepago que no preveían como contraprestación obligada el suministro de bienes y servicios, con el agregado que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones que cada una de las sociedades captadoras realizó, sobrepasó dramáticamente el 50 % de sus respectivos patrimonios líquidos, tal entramado societario se extendió a otros países y que en su última fase vendió acciones de múltiples sociedades de papel, lo que le permitió millonarios traslados de capital, por medio de cuentas bancarias. Adicionalmente, el procesado de forma paralela y progresiva, implantó como estratagema para aparentar el grupo empresarial DMG, relaciones comerciales con sociedades subordinadas, como INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., TRANSVAL LTDA., PROVITEC LTDA., GLOBAL MARKETING COLOMBIA S. A., PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., entre otras, que también bajo su gobierno, adquirieron, resguardaron, invirtieron, transportaron, transformaron, custodiaron y administraron, los valores originados en el Enriquecimiento Ilícito y la Captación Ilegal de dinero referidos precedentemente, generando un complejo o difuso circuito de capitales, para darles apariencia de legalidad o encubrirlos, lo que da lugar a la configuración del punible de Lavado de Activos y que también actualiza la circunstancia agravante contenida en el artículo 324 del Código Penal, por el rol de directivo que ocupaba el encausado en las sociedades
38
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
analizadas. Comportamientos punibles, que para el operador judicial resultan abiertamente antijurídicos, dado que contravinieron sin justificación alguna, el interés de protección de las normas vulneradas, esto es, el orden económico y social y la confianza debida al sistema financiero, sin que se encontraran cubiertos por causal permisiva. Además, consideró que la actuación del convocado a juicio fue dolosa, pues de manera intencional dispuso su inteligencia, liderazgo, destreza técnica, poder y mando, para ejecutar los comportamientos juzgados, sin que los hechos que dieron génesis al juicio hubieran ocurrido sin su conocimiento y consentimiento previo, porque los actos de administración y comercio medianamente importantes desarrollados por el grupo empresarial DMG, de su propiedad y gobierno, tanto relacionados con los planes y ofertas en que se dio la captación de dineros del público, lo que llamaban “promociones”, como de su posterior traslado e inversión en los múltiples bienes y empresas adquiridas y capitalizadas, tanto en Colombia como en el exterior, aunque en algunas ocasiones fueron realizadas a nombre de terceros, siempre les precedió su autorización o visto bueno. Como corolario de lo anotado, estimó el Juez que se encontraban reunidas las exigencias legales para proferir el fallo condenatorio y procedió a individualizar las sanciones, a pronunciarse sobre la concesión de los mecanismos sustitutivos de las penas, la correspondiente condena en perjuicios, respecto de las víctimas que concurrieron al incidente de reparación integral; y, ordenó compulsar copias ante la Fiscalía, para que se investigue la eventual incursión en comportamientos punibles, por quienes acompañaron al condenado en la materialización de los punibles aquí juzgados.
4. DE LA APELACIÓN
4.1 DE LA DEFENSA TÉCNICA
39
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
El Abogado Defensor del procesado DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, demanda de esta instancia la revocatoria integral de la sentencia condenatoria y, de contera, la absolución para su representado, considerando que concurren violaciones al debido proceso con ocasión a que el Juez no permitió intervenir al procesado arguyendo la presencia del abogado defensor. El profesional, se aferra a que durante el trámite del juicio oral se generó incertidumbre probatoria, dado que se exhibió como perito a quien no tenía tal calidad, aunado a que se desconoció la exigencia de controles previos y posteriores frente a recolección de elementos materiales probatorios, como lo prevé la sentencia de constitucionalidad C-336-2007, y destaca que dentro del trámite del debate oral opugnó la incorporación probatoria, e insiste en que los elementos materiales probatorios finalmente allegados a la actuación, fueron recolectados por servidores públicos que no tenían funciones de Policía Judicial para el momento de su compilación y, pese a ello, el Juez los aceptó como prueba; otros elementos probatorios fueron acopiados en el marco de “inspecciones judiciales”, acto que en su sentir, se encuentra proscrito para la Fiscalía General de la Nación, dado que es del resorte exclusivo del Juez; en consecuencia, ataca los numerales 31 y 32 del fallo por irregularidades contenidas en el recaudo de la prueba documental, tributaria y financiera, actos que, en su opinión, riñen con la legalidad y el bloque de constitucionalidad, dado que son elementos contaminados.
-Destaca que en el acopio de los elementos materiales y la aducción de las probanzas se omitieron los protocolos establecidos en la ley, y al tenor de lo previsto en el Artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que contiene la cláusula de exclusión; toda prueba obtenida con violación de garantías procesales debe excluirse de la actuación procesal, igual tratamiento se aplica a las que se desprendan de ellas, entiéndase dictámenes periciales. Aunque reconoce al inicio de su dilatada intervención, que no es el momento para demandar la exclusión de las pruebas, pues ya se superó el estanco procesal establecido en el nuevo paradigma de enjuiciamiento penal; sin embargo, así lo manifestó, ataca las derivadas de la recolección documental, es decir la prueba pericial.
40
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Insiste en la exclusión de las interceptaciones, dado que se debaten temas de orden privado, de la vida íntima de las personas, no se respetó la intimidad del procesado y se vulneró su derecho fundamental y por ello considera el profesional que la prueba deviene ilícita, ya que se develaron temas de contenido, sexual, personal, familiar; propio del entorno de los seres humanos, que, incluso, generaron en los asistentes al juicio risas; pero que destaca, son temas inherentes al fuero interno, propio de una conversación eminentemente privada; insiste en que son prueba, que no ostentan fuerza incriminatoria suficiente para ser tenida en cuenta como soporte en la sentencia condenatoria.
-Considera, que el Director de la audiencia pública edificó la sentencia en su conocimiento personal, a tal punto que se autoproclamó “perito”, capaz de identificar voces, tonos y estribillos, en contravía de lo contemplado en el artículo 435 de la Ley 906 de 2004, que proscribe el conocimiento privado del Juez como soporte probatorio, por ello trae a colación la sentencia 29702- julio de 2004, Magistrado ponente Alfredo Gómez Quintero.
Destaca que se buscó identificar la participación de su pupilo en los reatos enrostrados, con base en las interceptaciones telefónicas, echa de menos, sin embargo, el cotejo de voces, evidencia que la Fiscalía descubrió en el acto de la audiencia de acusación y ofreció como elemento probatorio, prometiendo para ello el testimonio de la funcionaria “Judith Valencia Torres”, perito en acústica de la DIJIN, prueba que no fue llevada al juicio, porque no se realizó la aludida confrontación y el consecuente dictamen.
Afirma el profesional, que en el fallo opugnado se otorgó categoría de perito al testigo Carmona Rodríguez, pese a que el ofrecimiento de la Fiscalía no fue en esos términos; sin embargo, no se estableció que tuviera formación en análisis científico de voces, o experto en acústica, pues de la hoja de vida colige que es Policía encargado de grabar voces, embalar, e iniciar la cadena de custodia, “escuchador de voces”, técnicamente llamado interceptador de voces, quien para el caso, no es científico, no es fonoaudiólogo, no es experto acústico, su labor se circunscribe a grabar e interceptar llamadas, pero no es perito. Insiste, no es avezado conocedor de las oscilaciones, del
41
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
manejo de voces, tampoco fue acreditado como tal; si bien acredita 17 años de experiencia, tiene condecoraciones y ha intervenido en captura de narcotraficantes, la prueba que añora es eminentemente científica y por ello todas las citas referentes a este testigo, en donde se afirma que es “perito experto en análisis de voces” (numerales 24, 25 folios 11, 12, 52, 53, 69,99, 101, 104, 105, 113, 136, 141, 148, de la sentencia cuestionada), incurren en un equívoco, en el entendido que no puede ser admitido como perito, aunado a que no ha rendido dictamen pericial, lo que conlleva a que se excluyan todas las interceptaciones telefónicas sobre las cuales el Juez de primera instancia edificó la sentencia condenatoria. Trae como argumento jurisprudencial la radicación 19702 de la Corte Suprema de Justicia.
-Discurre el Defensor, que el Juez en el trámite oral aceptó “prueba trasladada”, en el entendido que el perito investigador trajo a este juicio los decretos expedidos por la Superintendencia Financiera y los incorporó al juicio, al punto que fueron admitidos como prueba, enfatizó que en el sistema penal de corte acusatorio se erradicó la permanencia de la prueba, debiéndose practicar, para que sea válida, al interior del juicio oral.
-Afirma que el Juez declaró penalmente responsable a DAVID MURCIA GUZMÁN, bajo un discurso seudo-jurídico, frente al punible de Enriquecimiento ilícito, pese a que es una conducta abiertamente atípica y otorgó categoría punible de Lavado de Activos, bajo el entendido que constituyen sumas ilícitas, aquellas provenientes de los titulares de las tarjetas adquiridas en la empresa DMG.
-Frente a la prueba documental, considera que debería haberse recolectado con apego a la Constitución y la Ley, no se podía acopiar de manera informal, se debe respetar el Bloque de Constitucionalidad, los Tratados Internacionales, pues en el sistema de justicia con tendencia acusatoria, existen controles previos y posteriores con referencia a la información financiera, bajo el imperio de los preceptos legales. No podemos omitir controles previos en cuanto se relaciona con información de habeas data, porque se viola la esfera privada de la persona. Cita para el efecto, la grabación contenida en el CD del 16 de junio de 2009, record 22.20-, con el
42
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
investigador Joselito Medina, funcionario de la policía, quien informó que los documentos obtenidos no fueron sometidos a control judicial, se obtuvieron conforme un oficio a la respectiva entidad donde se solicita la información y el Funcionario Judicial asintió que algunos elementos materiales probatorios, fueron recolectados por un Capitán de la Policía Nacional, contrariando los principios establecidos en la Legislación Procedimental Penal con tendencia acusatoria.
-Afirma el impugnante que la documentación contable que sirvió de base para dictámenes periciales y que posibilitó la emisión del concepto contable, tiene como fecha 3 de septiembre de 2008, anterior a la calenda en que se produjo la resolución del Fiscal General de la Nación, pues se trata de un oficio suscrito por Diego León, Capitán de la Policía Judicial, cuyo asunto se precisó como “inspección judicial” a la DIAN, y obtuvo copia de documentos idóneos para la investigación contra establecimientos empresas DMG incautados por la DIAN.
-Enfatiza que el oficio de fecha agosto 27 de 2008 a través del cual solicita copia de las resoluciones emitidas contra la empresa DMG y los documentos que sirvieron de soporte para la sentencia condenatoria es anterior a la resolución que otorgó funciones de policía judicial a servidores adscritos a la Superintendencia Financiera, y colige que la prueba estaba recaudada, la Fiscalía no la recogió, pese a que su misión principal es justamente allegar elementos materiales probatorios, supeditada a respetar los protocolos establecidos por el Legislador, entidad que direcciona su dinámica a efectos de lograr su objetivo investigativo, con observancia de las formas, sin vulnerar lo contemplado en el artículo 29 Constitucional y 244, 153, 154, 420, 415, 23 del Código de Procedimiento Penal, formas que no pueden obviarse tal como lo dispuso las sentencias de Constitucionalidad 336 de 2007, 331-2009, 334-2010, por ello colige que la búsqueda selectiva en base de datos exige control previo y posterior, para irrogar legalidad al acto de investigar, que extraña en el procedimiento realizado por el Ente Investigador, en este caso.
43
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
-Destaca que del contenido de la prueba 99, -acta de diligencia de “inspección judicial”- practicada en instalaciones de la Superintendencia de Sociedades, recolectó innumerables documentos, diligencia prohibida y sobre la cual se emitieron dictámenes periciales.
-Controvierte el Profesional “la forma como se recolectó el material probatorio”, “no así el fondo de las pruebas”, por eso invoca que se ABSUELVA al procesado, dado que la sentencia condenatoria se edificó en interceptaciones ilegales y prueba documental ilegal, reiterando la regla de que las pruebas obtenidas con violación de los protocolos legales se denominan fruto del árbol ponzoñoso y que no puede ser la excepción frente al contenido del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto al descubrimiento inevitable, vínculo atenuado y fuente independiente. Por ello, insiste en que las pruebas documentales y los dictámenes periciales que pide excluir fueron recaudados antes del inicio de la actuación procesal, en el entendido que la Fiscalía estaba recibiendo ese material, pero en manera alguna en su labor investigadora de recolección de elementos probatorios, dado que constituyen pruebas contaminadas entre otros certificados de cámara de comercio y los movimientos financieros, de los cuales surgieron los dictámenes contables.
-Considera que la diligencia de allanamiento en el inmueble de LINA MARÍA RODRGUEZ, en estricto derecho no puede tenerse en cuenta para edificar una sentencia condenatoria, no se explica sin embargo, las razones de tal aserto.
– En cuanto al procedimiento aplicado en las audiencias por el a quo, advera que el juez asesoró al Fiscal para que elaborara la acusación, y con su comportamiento vulneró el artículo 5° del Código Procesal Penal, los principios rectores de imparcialidad en la búsqueda de la verdad y la justicia, tal como lo disponen los artículo 27 ibídem y 250 de la Constitución Nacional, principios que, tienen prelación sobre las demás normas procesales; para ello, rememora la actuación realizada el 19 de enero de 2009 (record 39), y arriba a la conclusión que el Funcionario Judicial
44
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
extralimitó sus funciones, transgrediendo la norma procedimental y los protocolos.
-Advierte el Representante Judicial de DAVID MURCIA GUZMÁN, que se presentaron tres escritos de acusación, adicionales al documento que aparece en el proceso, de lo cual concluye que existen cuatro piezas de ese carácter con la misma fecha: así 1).Adiado 29 de diciembre de 2008, contra David Murcia Guzmán, firmado por Ángela Bahamón -Fiscal 23-. 2). Acusación contra Margarita Pabón Y Daniel Ángel Rueda, suscrito por el Fiscal de apoyo Carlos Enrique Vieda Silva. 3) Escrito signado por Luz Ángela Bahamón Flórez -Fiscal 23-, y 4).El que aparece en el proceso firmado por Carlos Enrique Vieda Silva.
-De otro lado, Frente al tema de Captación ilegal de dineros del público: concluyó que el verbo rector captar descrito en el art. 316 de la Ley 599 de 2000, es un tipo penal en blanco, de reenvío específico, norma penal que tiene sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado, contiene ingredientes normativos de carácter jurídico y carece de ingrediente subjetivo. La expresión captar es ingrediente normativo, así como la previa autorización de autoridad competente, “captar”: explora otro ordenamiento jurídico es decir el decreto 1298 de 1988, (Decreto 2920 de 1982) para concluir que cuando se prevé el suministro de bienes y servicios, la conducta de Captación Masiva de dineros del público se torna atípica y “cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu” artículo. 127 Código Civil; se previó como excepción “el suministro de bienes y servicios”, sin contemplar porcentaje significativo o irrisorio. Destaca para el caso, que las personas se encontraban conformes con las actividades del grupo DMG, dado que recibían en contraprestación servicios provenientes de la tarjeta que poseían.
Concluye que el comportamiento de su representado MURCIA GUZMÁN no conjugó con el descrito en verbo rector “captar”, cargo por el que fue acusado, por ello solicita se desestime la Captación Masiva como conducta punible, dado que se torna en conducta atípica; así mismo emerge, la antijuridicidad material a que hace referencia el Legislador en el artículo 11
45
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
del Código Penal, en el entendido que para que una conducta típica sea punible requiere que lesione o ponga en peligro sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por la Ley. Trae a colación que la conducta acogida en el artículo 316 del Código Penal, está contenida bajo el bien jurídico de los delitos contra el Orden Económico y Social, y un tarjetahabiente no puede ser víctima o afectado de este bien jurídico, luego entonces, la conclusión a la que arriba es que los tarjetahabientes no tenían amenaza bajo ninguna óptica, ni inconformidad de las políticas establecidas por DMG, por el contario, estaban conformes, porque obtenían servicios de DMG a través de la tarjeta, a tal punto que ellos mismos protestaron frente a la intervención del Estado.
-De igual manera, considera que el Juez concluyó en forma equivocada la existencia del punible de Lavado de Activos, lo cual no corresponde con la lógica Aristotélica; hecho punible que se retrotrae a dos conductas subyacentes Enriquecimiento Ilícito de particulares y Captación Masiva y habitual de dinero, delitos que no fueron probados en su origen, es decir, producto del dinero ilícito y no se puede concluir que cuando los dineros ingresan a la empresa DMG SA, el dinero se vuelve ilícito; además discurre que por mandato Constitucional, ante la presencia de eventos típicos de Enriquecimiento Ilícito en perjuicio el Tesoro Público o grave deterioro de la moral social, automáticamente se declara la Extinción de Dominio y bajo ese entendido –concluye el defensor.-, que la liquidadora devolvió dineros ilícitos y restituyeron a los tarjetahabientes dinero ilícito, por ello afirma que el Estado Lavó dinero, e ingresó al patrimonio de varias personas dinero ilícito.
Todo lo anterior, para sostener que el delito de Enriquecimiento Ilícito de particulares como cargo concreto no existe, por tanto, desparece entonces y queda vigente el hecho punible de Captación Masiva como delito subyacente de Lavado de Activos. El juez agregó el tema de Enriquecimiento Ilícito sólo para estructurar el Lavado de Activos, no previó establecer el origen ilícito de los dineros, destacando que por el hecho de que los dineros ingresen a las arcas de la empresa DMG, por sí solo no es punible, y no se probó que esos dineros tuvieran un origen ilícito.
46
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
-Finalmente, trae a colación que en virtud a que DAVID MURCIA GUZMÁN fue absuelto por el Juzgado de Puerto Asís, se viola el principio universal del “non bis in ídem”, con ocasión a que en la actuación procesal que se derivó de los hechos que tuvieron su génesis en la incautación de $6.500’000.000.oo, en la Hormiga (Putumayo), se decretó la absolución, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Nariño, además, sin embargo, fue desconocida por el Ente Acusador y el Juez 4 penal del Circuito Especializado de Bogotá y bajo ese pronunciamiento judicial los hechos no pueden ser nuevamente juzgados.
4.2 DE LA APELACION DEL SENTENCIADO
DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, coadyuva los postulados elevados por la defensa letrada y sus argumentos apuntalan concretamente a cuestionar el comportamiento del Juez de Primera instancia, asevera para el efecto, que no le dio la oportunidad de defenderse y se violaron flagrantemente varias normas de la Constitución Nacional (sic), consignó opiniones en la sentencia que no son de resorte jurisdiccional, presentó la teoría del caso, pese a que es un rol propio de la Fiscalía General de la Nación, ejecutó actos de dictador, que a la postre se refleja en parcialidad frente al caso juzgado, por lo que considera finalmente que el fallo adoptado es producto de las represalias acogidas por el Funcionario Judicial. Se queja de que en la audiencia de juicio oral no se le preguntó si se declaraba inocente o culpable, y que, por demás, el juez no lo ilustró que se podía defender en forma personal.
Afirma que no le respetaron la presunción de inocencia, pues “ el Presidente, Ministros y la Fiscalía, se referían a él como un delincuente desde el primer momento, afectando su ejercicio del derecho de defensa, al punto que se vio abocado a cambiar varias veces de defensor debido a que eran renuentes a asumir su defensa.
Considera que el comportamiento del Funcionario de primer grado, linda con una conducta punible, “prevaricato por acción”, pues en su sentir, no estaba facultado para “hacer el escrito de acusación” que calificó como un fracaso
47
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
y decidió presentar las “proposiciones fácticas”, así acomodó los hechos, violando el derecho de defensa, porque tuvo en cuenta cosas que no se debatieron en el juicio y por ello afirma que se sintió juzgado por varios delitos a la vez, en razón a que debía probar cada una de las proposiciones fácticas propuestas, y que en su concepto se tamizaron los delitos de Lavado de Activos y de Captación y como en su sentir no fueron probados, invoca la absolución de los cargos enrostrados; así mismo deja entrever que no cuenta con la solvencia económica para pagar la multa impuesta en la sentencia condenatoria.
Con al ánimo de acreditar la procedencia de los dineros, insiste en que para el año 2004, constituyó sociedades en las ciudades de Santa Marta, Pitalito y en el Departamento del Putumayo, como también desempeñó algunos cargos en Bogotá, y estuvo vinculado con la Alcaldía de La Hormiga (Putumayo), en el canal local, donde presentaba un programa de radio, como también vendía productos naturales por catálogo, y con ocasión a que las ventas fueron prósperas, logró ubicar otro local comercial.
Asevera que decidió crear una empresa de régimen común bajo la razón social DMG S.A., cuando consideró que tenía capital suficiente, fue así como decidió donar unas acciones a su progenitora, a su esposa, hecho que relieva para concluir que si su actuar fuera al margen de la Ley, no afectaría su núcleo familiar, para ello se asesoró de profesionales en la materia al punto que creó varias empresas comerciales, por ello considera que debido a actos de oposición política, el Gobierno decidió cerrar su empresa DMG S.A., que tenía como objeto social la provisión de bienes y servicios, porfía que desarrollaba una operación comercial legal a través de la provisión de tarjetas prepago, más no financiera, destaca que los ahorradores, tenían pleno conocimiento de los actos que estaban ejecutando al momento en que depositaban el dinero en la empresa, para ello se les entregaba un reglamento de uso de las tarjetas prepago y pese a la afirmación que se contrae a los numerales 84, 88, 90 y 92, no se probó un ejercicio financiero, y a través del video institucional se comprobó que DMG si proveía la prestación de bienes y servicios, es decir que desarrolló las actividades en
48
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
forma coherente con el objeto social propuesto al momento de su constitución.
Asevera que no fue ilustrado en cuanto al derecho que tenía de controvertir las resoluciones ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, solo una vez cursó el proceso penal, y repara en que en la resolución administrativa se ordenaba desmontar el departamento de las tarjetas prepago, pero no exige cerrar las empresas, por ello considera que efectivamente el plan de desmonte si se realizó; tampoco fue enterado que debía obtener un permiso para comercializar las tarjetas prepago.
En su criterio, más allá de proveer un bien o servicio, lo trascedente es que debe producirse un resultado, o entrega de productos y no existe una norma clara que lo disponga, y así se consideró en el contrato, se previó la entrega de bienes y servicios y advierte que pasado un tiempo de la intervención de su empresa, el gobierno expidió una ley que protege al consumidor, y ordenó que todas las empresas que usen las tarjetas prepago deben devolver el dinero que no consumieron.
Advierte que el Estado no le ha demostrado hasta el momento responsabilidad administrativa, tampoco penal, aunado a que el delito de captación masiva para la época de los hechos no se hallaba tipificado como hecho punible.
Considera que el Juez de primera instancia se contradice, en tanto que en el numeral 93 de la sentencia, acepta que la sociedad DMG vendió bienes y servicios a través de las tarjetas prepago, luego incurre en imprecisiones frente al delito de captación masiva de dineros del público.
Destaca que no hubo cotejo de voces, diligencia a la cual se opuso y guardó silencio en ejercicio de sus derechos constitucionales.
Pregona la vulneración de los derechos a la dignidad humana, al buen nombre, la honra y a la intimidad, al igual que el de su familia, quienes resultaron víctimas de una persecución, dado que bloquearon las cuentas,
49
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
sin haber sido sometido a un juicio previo; aunado a que a través de los medios de comunicación dieron publicidad a temas personales, auspiciado por la Fiscalía General de la Nación, en razón a que la fuente de esa información reposaba en los computadores, que se hallaban a disposición del Ente Acusador y el Juez se dejó influenciar por los comentarios y el show mediático que se generó en torno al tema, dado que el fallo recoge los términos publicitados.
Estima que su captura, se traduce en un secuestro cometido en la ciudad de Panamá, en cuyo procedimiento intervino también la Policía Colombiana, quienes por demás no se identificaron, ni lo enteraron de los derechos constitucionales de que es titular, alterando las fechas, para finalmente simular que se realizó en Cartagena, desde donde se produce el traslado a esta Capital, inconformidad que le transmitió a su apoderado, quien a su vez le manifestó que era sujeto de amenazas vinculados con su seguridad.
Discurre que el delito Enriquecimiento ilícito de particulares, debe ser probado por la Fiscalía, así como el origen del dinero, actividad que no desplegó el ente acusador, amén a que la carga de la prueba la trasladaron a la defensa, sumado a que por la cantidad de interceptaciones presentadas imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa, y fue juzgado por unas llamadas, respecto de las cuales pone en tela de juicio que se hubieren sometido a control judicial.
Pregona la violación del principio de doble incriminación, contemplado en el “non bis in ídem”, en razón a que en Estados Unidos fue juzgado por los mismos hechos, dado que la Fiscalía entregó todos los soportes para que adelantaran el juicio por Lavado de Activos, cargo por el cual fue condenado.
Enfatiza que la Fiscalía no probó que el origen del dinero fuera producto del narcotráfico, como tampoco se acopiaron pruebas que permitan inferir que se hubiere afectado el Sistema Financiero, o que causó pánico económico.
Plantea su disenso frente al numeral 56 del fallo condenatorio, argumentando que el Juez no valoró la declaración de renta a través de la
50
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
cual se justifican sus ingresos, aunado a que dicha declaración no fue tachada de falsa. Se confunde el término de préstamo con inyección a capital y no pudo allegar las pruebas que pretendía acopiar en razón a que los recibos fueron incautados durante la diligencia de allanamiento que califica de ilegal.
Se incorporó una declaración correspondiente al año 2006, a pesar que el período a evaluar corresponde al año 2005.
Considera que en los numerales 48,49, y 51 se concluyó equivocadamente porque el perito consideró que se trataba de una capitalización, y en la nota 52, se afirma que no ostentaba dinero suficiente, sin embargo, posteriormente en las notas 53, 54, 55 y 57 se afirma lo contario por ello, se incurre en una contradicción, según el impugnante.
Finalmente cuestiona las proposiciones fácticas 6,7,8,9,10, 11 y 12, dado que el mismo Juez, acepta que los dineros se recibieron mediante la tarjeta prepago y como respecto de esos hechos se inició un proceso administrativo, concluye no debió juzgarse por esos mismos hechos y cuestiona la prueba mencionada en los numerales 61 y 62, porque considera que las pruebas fueron traídas de otra investigación
4.3 APELACION DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Solicita se revoque la condena en perjuicios impuesta a DMG HOLDING en intervención, la nulidad de todas las pruebas que fueron decretadas de oficio, y de contera la absolución; trae como argumento de su petitum la unidad temática citada por la Corte suprema, para posteriormente ejercer el derecho de contradicción ante las instancias superiores.
Enfatiza que desde los albores de juicio oral, ha destacado con vehemencia que la condena impuesta a DAVID MURCIA GUZMÁN, ha sido por delitos contra el Orden Económico y Social contra el Estado Financiero, y las víctimas reconocidas no ostentan tal calidad en relación con este proceso, dado que el derecho afectado para ellas es un derecho patrimonial, que
51
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
repercute en el punible de Estafa, aunado a los aquí enrostrados de Captación masiva de dineros del público, Lavado de Activos; por ello, matiza el numeral 4.55 del fallo de primer grado, para concluir que este delito de Lavado de Activos no fue objeto de investigación, acusación, ni motivo de condena, luego entonces no hay víctimas.
Tampoco son víctimas indirectas –según lo afirma el apoderado- y acorde con la Corte Suprema de Justicia, la perjudicada indirectamente exige relación jurídica actual con el sujeto activo de la sanción penal, y que para el caso la relación sustancial exigida es inexistente, es decir, no son víctimas. En el evento de tener en cuenta el contrato de muto que se llevó a cabo con maniobras engañosas, se traduce en una posible Estafa, que reitera, no fue investigada ni imputada por la Fiscalía General de la Nación.
De otra parte, considera que en materia probatoria las víctimas incidentantes no cumplieron con la carga en cuanto a la demostración de los perjuicios, trae a colación los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, para la introducción y aducción, que obedece a una pretensión civil dentro de la actuación penal, que exige el rito establecido en el sistema penal acusatorio, ignorado en el trámite incidental, aunado a que el Juez declaró la nulidad y con base en una jurisprudencia de orden civil no aplicable para el caso decretó ocho pruebas de oficio, que constituyen la base de la condena, pruebas nulas de pleno derecho en tanto son ilegales, desprovistas del ritual establecido en el Código de procedimiento penal art. 361 y 6°; Luego, no tiene prueba que sustente los perjuicios que invocan las víctimas, en consecuencia se debe absolver de la condena impuesta a DMG en intervención, y nulitar las pruebas declaradas de oficio.
Así mismo, destaca que a través de la conciliación, la mayoría de las victimas reconocidas, llegaron a un acuerdo en cuanto al pago de los aportes entregados a la sociedad GRUPO DMG HOLDING, manifestaron la intención de desistir de perjuicios morales y los demás materiales, el Juez consideró en el fallo, que ese desistimiento fue en relación con el señor MURCIA GUZMÁN, y condenó a DMG HOLDING en intervención al pago de perjuicios morales e indemnización, desatendiendo que la conciliación tiene
52
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
efectos erga omnes y no se puede fallar ultra petita. Porfía que frente a la abdicación de la obligación frente al deudor principal, el tercero queda libre de cualquier pago, bajo la premisa que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Insiste que la interventoría surge por mandato derivado de la emergencia económica y por disposición de la Presidencia de la República a través de los Decretos 4333, 4334 y 1910, con el fin de soslayar los perjuicios ocasionados con la Captación masiva de los dineros del público, y ordena la aprehensión de bienes y la liquidación, invistiendo de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia para devolver a todas las personas afectadas y que aquí fungen como víctimas, lo que traduce -en su sentir- que esas sumas son nuevamente solicitadas en este proceso y no se puede accionar dos veces, y en el legajo aportado mediante la declaración de la señora MARIA MERCEDES PERRY, contiene el reporte de las personas que hicieron reclamación de los dineros. Concluye que, en la sentencia condenatoria se reconocieron sumas de dineros, que incluso, ya había sido motivo de conciliación, dado que se desistió de los perjuicios morales y los materiales que constituye lucro cesante y se traduce en los intereses o la indexación.
Agrega el profesional, que cualquier suma que se reconozca, debe tramitarse dentro del proceso liquidatario por mandato Constitucional cuyo trámite impone igualdad de condiciones para todos y cada uno de los acreedores, frente a los bienes incautados por el Gobierno Nacional, configurándose doble cobro, por ello invoca la revocatoria de la condena en perjuicios.
4.4 APODERADO DE VICTIMAS60
En representación de 1349 víctimas, plantea su ataque jurídico frente la omisión a la delación de bienes que aparece inserta en el fallo condenatorio que con ocasión al listado que obra a folio 230, registra un total 36 bienes a
60 Abogado Fernando Ruiz Flórez.
53
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
nombre de DAVID MURCIA ente otros; insiste en que se aplique lo contentivo en el artículo 90 por remisión del artículo 25 del Código Procesal Penal y el 311 del Procesal Civil, y con esos bienes reparar a las víctimas, objetivo sustancial en el trámite del incidente de reparación integral.
En relación con los perjuicios materiales y morales a que se hizo referencia en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, cuyo fundamento se soporta en los numerales 450 y 451 del fallo, en donde se contempló que los valores se pagarán indexados a quienes así lo pidieron previendo únicamente 17 abogados, también se advierte en el numeral 452 de la misma decisión, que los daños morales se imponen para quienes así lo demandaron, resolviendo en forma favorable únicamente para esos 17 abogados. Por ello, considera no se tuvo en cuenta que los perjuicios materiales y morales son una obligación que genera el punible, y que en el incidente de reparación integral el recurrente, apoderado de víctimas, fijó con claridad los perjuicios materiales contentivos de la indexación correspondiente, y pide que los perjuicios de orden moral que deben ser cuantificados por el Juez.
Pretende que se aclare el numeral tercero del fallo condenatorio, en razón a que ninguno de los apoderados renunció de manera expresa a esa indexación, ni a perjuicios materiales, tampoco los morales, pese a la afirmación que en este tópico enfiló el Tercero Civilmente responsable, aunado que en el plenario existe prueba suficiente para imponer la condena de los perjuicios pedidos.
Finalmente, solicita se ordene a la Fiscalía General de la Nación, que ponga a disposición del Juzgado 4° Penal Especializado, el título de once mil quinientos ochenta millones de pesos, que fue embargado el 11 de enero de 2009, para que ese Despacho Judicial, a su vez disponga la repartición en beneficio de las víctimas y que la reparación se torne eficaz, de conformidad con el artículo 311 del Código Procesal Penal.
5 INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES
54
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
5.1 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Depreca la confirmación de la condena en perjuicios en el marco del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, aspecto que fue opugnado por el Tercero Civilmente Responsable, teniendo en cuenta la acreditación de la calidad de víctima y el perjuicio irrogado, deslindado totalmente del bien o bienes jurídicos vulnerados, en el entendido que la Captación Masiva de bienes implicó detrimento sustancial y un perjuicio del bien jurídico de la titularidad de cada una de las personas que depositaron el dinero de buena fe; aunado a que el perjuicio fue acreditado con la base de datos entregada por la interventora que posibilita establecer la cédula y el monto reconocido, individualizando así a cada tarjetahabiente, y la relación de las víctimas con la Empresa Liquidadora es directamente proporcional al daño causado, pese a que los decretos de intervención hubiesen sido originados en la Presidencia de la República que bajo ninguna perspectiva suspendieron las consecuencias ocasionadas con el hecho punible. Así mismo, invoca se revoque el acápite de los perjuicios morales, pues en su sentir deben ser reconocidos a las víctimas, por ello coadyuva los planteamientos esbozados por el Representante de las Víctimas.
De otra parte, considera el Ente Acusador frente a las quejas planteadas por la bancada de la Defensa, que debió profundizar las actividades económicas que ostentaba DAVID MURCIA GUZMÁN que permitían colegir el perfil económico, y enfatiza que la investigación no está influenciada por enemigos políticos como lo pretende hacer ver la defensa, argumentos que constituyen un mecanismo distractor para desviar la atención central del proceso judicial, porque lo indiscutible es que el Ente Persecutor arrimó más de 145 pruebas, incorporadas al juicio con el lleno de los requisitos legales a través del perito experto, acompañado de la base de su opinión.
En cuanto a la constitución de empresas que posibilitaron la Captación Masiva de dineros del público, admite si bien hace parte de la libertad de empresa en Colombia, lo cierto es que se aportaron las pruebas 2, 3, 4, 8 y 12 que evidencian que aquellas que fueron constituidas por DMG Y HOLDING
55
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
y recibieron un capital superior a 2.600 millones de pesos, sin ostentar la capacidad, ni el sustento financiero para ello, así mismo, MURCIA GUZMÁN enfrentó inversiones por encima de 1.136 millones de pesos, sin justificación; pruebas que analizadas por el perito experto Diego Javier Urrutia, pese a que la defensa echa de menos la contabilidad completa es porque justamente no existe y en otros casos coexiste el registro contable o presenta atrasos en los registro, lo cierto es que en el proceso de descubrimiento probatorio reveló los elementos obtenidos en el proceso metodológico de investigación.
Plantea su disenso, y repara en el tema de la prestación de bienes y servicios, argumentando que si bien era el objeto social para el cual fueron creadas las empresas, indiscutiblemente se probó que su actividad fue al margen de lo allí propuesto, y es por ello que trasciende a convertirse en una actividad ilícita, dado que no está debidamente autorizada por el Estado como lo demanda el Legislador. No obstante lo anterior, comercializó bienes a través de las tarjetas prepago DMG, situación muy diferente a lo que acontece a DMG HOLDING debido a que si el tarjetahabiente no compra bienes y servicios era porque obviamente pretendía el rendimiento exuberante, que eran denominadas “promociones”; acto sumado a que un gran rubro de esos dinero fueron desviados para adquirir bienes en Colombia y en el Exterior, creando empresas, y capitalizando otras ya existentes, comportamiento de índole financiero que origina alto riesgo para los inversionistas; desvió dineros con el único propósito de obtener provecho personal y de su familia afectando no solo el Orden Económico y Social del País, sino también el patrimonio de cada uno de los proveedores.
-Destaca, que los expertos rindieron su dictamen con base en los soportes, libros auxiliares suministrados por las mismas empresas DMG SA Y HOLDING DMG a las Superintendencia Financiera y de Sociedades, a través de los cuales se establecieron beneficios hasta de $13.482 millones de pesos, cifra registrada por DMG SA Y HOLDING SA en sus libros contables, que corresponde al ingreso por tarjetas prepago; cuantía superior a los egresos por salida de bienes y entrega de mercancías, que se traduce en un 13.6% del dinero que perciben por ingresos, acierto al que llegó el perito
56
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
contable, concepto que permite afirmar que el objeto principal de la empresa no era precisamente la entrega de bienes y servicios; repara en que se configuró en una actividad eminentemente financiera, con ingresos por la adquisición de tarjetas prepago a través de 8.814 personas; aspecto que se adecúa a las circunstancias descritas en el Decreto 1981 de 1988, configurando Captación masiva y habitual de dineros del público.
Considera que la justificante contenida en la publicidad “voz a voz”, que se traduce en el suministro de bienes y servicios no se acreditó, contrario sensu, del relato ofrecido por las dos víctimas que se presentaron al debate oral, se infiere que ese requisito no fue corroborado por la empresa, aunado a que no fue confrontado, no tenían ningún sistema de seguimiento que permitiera que los inversionistas efectuaran la promoción de esa comercializadora de bienes y servicios, como tampoco se refleja como cierta en los registros contables de la empresa, así lo concluyeron los peritos en dicha materia, -Mauricio Ortíz Lora y Evangelina Otero-. Se estableció que le ofrecían a los inversionistas el rendimiento de hasta el 300%, condicionado a que no retiraran el capital y sumaran puntos, con el ánimo de obtener suntuosos intereses, que se traduce –según el dicho de la Fiscalía- en “una pirámide que se iba a derrumbar”, que al advertir que los titulares retirarían el dinero, el directivo de la empresa MURCIA GUZMÁN, impartía órdenes estrictas de promocionar el 300% para evitar este movimiento; entre tanto, se dedicaba a adquirir autos de alta gama, y a trasladar los dineros a cuentas de otros países.
Finalmente, precisa que el escrito de acusación consta en dos copias y no cuatro documentos como lo afirma la defensa, y guarda perfecta consonancia con la imputación irrogada, coincidente con los hechos jurídicamente relevantes, sin interferencia alguna por el Juez de la causa, que se traduce en que el Funcionario Judicial realizó un ejercicio metódico, en desarrollo de su facultad de dirección y organización del debate oral, que fue libremente aceptado por las partes.
Asegura -la Fiscalía-, que todas las interceptaciones telefónicas fueron sometidas a control de legalidad, actas que fueron debidamente
57
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
descubiertas a la defensa, incluso en la audiencia preparatoria. El cotejo de voz que demanda inexistente el contradictor, no es la única prueba para determinar que corresponde a la del aquí acusado, dado que el investigador puede recurrir a medios alternativos para identificar la voz, que se logran con las grabaciones magnetofónicas, a decir por el tiempo de exposición en con que permite identificar en aplicación del principio rueda de reconocimiento”, aceptado por la comunidad internacional. Acentúa que el investigador que interceptó las llamadas, no fue ofrecido como perito, sino como analista de comunicaciones, pues así fue acreditado y reconocido en el juicio oral.
Pondera que no se vulneró el principio del non bis in ídem, en el entendido que el proceso juzgado en Estados Unidos no guarda identidad jurídica con el que se adelanta en Colombia y respecto de la actuación que se tramitó y fallo en el Juzgado de Puerto Asís, tampoco fue juzgado DAVID MURCIA GUZMÁN, la cita en el juicio oral obedece a establecer que William Suárez en obedecimiento a las directrices de MURCIA GUZMÁN, prepara toda la estrategia para justificar el hallazgo de esos dineros.
Finalmente advierte que las funciones de policía judicial de que fueron envestido los funcionarios de la Superintendencia Financiera y de Sociedades, son posteriores a la resolución 6277 del 7 de octubre de 2008 y los informes por ellos vertidos a la investigación datan del 23 de octubre de esa calenda, luego entonces, el argumento de la Defensa para descartar los actos de investigación de la Policía Judicial no tienen la suficiente fuerza para derruir las facultades otorgadas.
5.2 PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
El delegado del Ministerio Público, solicitó se mantengan las medidas y se confirme el fallo de primer grado, y para ello reparó en el Acto Legislativo 03 de 2002, y ante a la petición elevada por el Tercero Civilmente Responsable, concluyó que en el trámite del incidente de reparación integral se arrimó prueba sumaria que posibilita establecer que un conglomerado social fue víctima de las actividades que desarrollaba el representante de DMG SA Y
58
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
HOLDING DMG, por tanto, la víctima está legitimada para actuar en la medida que prueba el daño causado y con ocasión de las pruebas practicadas en la etapa incidental, que dejó conocer el listado suministrado por la empresa liquidadora, y permite establecer la identificación de cada una de las víctimas. Aunado a que el mandato previsto en el artículo 241 Constitucional es de imperativa observancia, en el entendido que los derechos fundamentales que se consagran no pueden ser sujeto de menoscabo, ni privilegios por normas emitidas en estado de excepción, y ningún tema acoge primacía sobre los derechos de la titularidad de las víctimas, como es la reparación cuyos montos no pueden ser limitados por el Estado, dado que hacen parte de los perjuicios materiales y de orden moral.
Considera esa Delegada que se debe acoger el concepto de Justicia Restaurativa a partir del trámite incidental, como lo constituyen las conciliaciones logradas con algunas víctimas y que acordaron ciertas sumas como reparación, y sobre esta base no pueden procurar el resarcimiento del perjuicio moral y la indexación de esas cifras, en virtud a que el acuerdo conciliatorio resulta vinculante para la empresa DMG en LIQUIDACION.
Respecto a las pretensiones de la defensa material y técnica, puntualizó esa Delegada, que uno de los principios inherentes al derecho penal Colombiano es el modelo constitucional frente al Estado de Derecho, con primacía del principio de legalidad, razonabilidad, suficiencia argumentativa y garantía de la no indefensión, entre otros, constatando que el escrito de acusación primigenio entregado por la Fiscalía, posibilitó que en la audiencia el Juez efectuara el debido control formal, con el objeto de clarificar la sucesión de actos complejos, con pluralidad de actividades, que ameritaban mayor nitidez, de contera un menor grado de indefensión de quien era objeto de persecución, surgiendo entonces la estructura de la acusación a partir de momentos y de proposiciones, permitiendo a la Fiscalía probar su existencia como garantía del derecho de la defensa, ajeno a la vulneración del principio la imparcialidad, la cual tiene un grado de congruencia y correspondencia no solo con la imputación sino con la sentencia.
59
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
En cuanto a la valoración probatoria, de elementos de juicio y evidencia física como documentos, interceptaciones telefónicas y registros en base de datos y teniendo como referente las garantías de los derechos constitucionales, con sujeción a un control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías, destaca que se deben diferenciar los documentos que corresponden al ámbito de lo público frente a los cuales no existía ningún tipo de expectativa razonable de intimidad por parte de ese vinculado, porque la diferencia radica en la existencia de controles legales de rango judicial de un lado, y de otro, en la constatación de una posible vulneración en el ámbito de la privacidad, la libertad, la intimidad del acusado como para poder señalar esas irregularidades y darle la connotación propia de aquello que afecta precisamente la legalidad de la prueba y su correspondiente exclusión.
Frente a las interceptaciones telefónicas cuestionadas por la Defensa, estima constituyen especiales técnicas álgidas y sensibles de investigación en cierto tipo de delitos, cuya evidencia permite colegir que puede estar comprometido el crimen organizado, y de contera emerge la necesidad de acudir a técnicas especiales de investigación, las que proceden frente delitos de cierta complejidad, por la masividad de los damnificados, los montos amasados, como el caso de DMG, por ello, la razonabilidad prevista en el articulo 27 del C.P.P, permite acudir a ellos cuando no existen otros mecanismos puntuales por la especialidad del mismo, y los controles por parte del Juez de Control de garantías permiten interceptar líneas telefónicas, efectuar seguimientos pasivos, fomentar entregas vigiladas, agencias encubiertas, entre otros y es así como en este puntual caso se procuraron miles de interceptaciones que fueron las que permitieron construir contextos y elementos de juicio para poder estructurar el conocimiento, y que además se ponen en tela de juicio en tanto no fueron sometidas a un cotejo fonoespectográfico, por parte de un perito cualificado, pero relieva el delegado que este proceso tiene que ver con las horas de interceptación, y en efecto no es un perito espectrógrafo y su formación es en el análisis investigativo y no el cotejo de las voces y sonidos, y se puede construir el conocimiento derivado de interceptaciones legalmente obtenidas por el investigador que tiene cargo una plataforma de interceptaciones,
60
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
dedicado a captar comunicaciones con el mayor grado de nitidez y a efectos de entregar a la investigación contenidos en búsqueda de la verdad, a efectos de dinamizar pesquisas, identificar roles, personajes, sitios, circunstancias; y, por sobretodo, hechos jurídicamente relevantes. Luego, si bien resulta inadmisible darle la condición de perito y menos de fonoaudiólogo o espectrógrafo pues carece de tales condiciones, lo cierto es que el señor Carmona ofreció un testimonio ligado a las técnicas especiales de investigación, capacitado para adelantar, investigar atentados contra el sistema financiero, atendiendo criterios de razonabilidad, necesidad, especialidad, adecuación y proporcionalidad que permiten contextualizar y destacar hechos contrastables, descartar dudas o equívocos, porque persigue la verdad real. De allí que no puede identificar voces pero si puede entregar insumos empíricamente constatables. Insiste el representante de la sociedad, en que no es un problema de cotejo de voces sino de una reconstrucción empírica basada en un silogismo deductivo plagado de hechos indicadores, corroborados con otros medios de convicción tales como la constitución de la sociedad, los sitios de operación, su difícil relación con los Bancos, la fluctuación de proveedores, la expansión nacional e internacional, suministro de tarjetas a cambio del efectivo, la oferta de rendimientos atendiendo la demanda del dinero liquido; que a través de una inferencia y de reglas de la experiencia, lleva a la construcción de un hecho que era desconocido.
A propósito de la prueba trasladada que en efecto no existe en el modelo del sistema penal acusatorio, pero ello no imposibilita al investigador para que acuda a un proceso o a una fuente de conocimiento y obtenga legalmente lo que allí interese para la reconstrucción de unos hechos, relieva para el efecto que la prueba simplemente es tal cuando se incorpora, una vez se tamiza por las partes para ejercer el control sobre su fiabilidad, amen del ejercicio del interrogatorio y del contrainterrogatorio que es el que permite la impugnación en realidad, luego, no puede hacerse el ejercicio automático y tachar esa evidencia obtenida en un proceso diferente.
En cuanto a la atipicidad y la no antijuricidad que se pregona por parte de la defensa, no han sido suficientemente acreditadas, por el contrario, la
61
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
tipicidad de las conductas que aquí se han edificado tiene que ver con un delito complejo cual es el de Lavado de Activos, cuya construcción demanda la verificación objetiva de un delito subyacente y por supuesto toda una serie de verbos rectores alternativos complejos que son los que se sancionan como parte final del delito inicial; en efecto, es un delito que buscando evadir el curso del dinero, de bienes y para su demostración se demanda inicialmente la verificación del delito base, en este caso el delito de Captación Masiva y habitual, un ilícito que también ha sido objeto de tipificación, pero que debe ser analizado desde la óptica de la estructura intervencionista del Estado en la economía y de la defensa al derecho de propiedad, porque de él pende en gran parte la estabilidad, ante la presencia de empresas que logran desequilibrar la economía nacional y la local que se reflejan en generar altos niveles de desempleo e importante e inseguridad de regímenes económicos que exigen en la actividad financiera vigilancias especiales, garantías, reservas, encajes seguros, para que no quede desprotegida la población, para no tener que conjurar crisis que difícilmente se pueden superar, destacando que no es partir del delito que busca verificar la procedencia el dinero que ha sido captado, sino que busca que el dinero esté en manos de quien ostente la garantía o el aval para no defraudar o no dejar insatisfechos a los ahorradores.
-Para el delegado de la Procuraduría, el debate se finca en el tema de la prestación de bienes y servicios que constituye la excepción a la regla, absolutamente legal, resaltando que la Fiscalía probó que se está ante una Captación Ilegal de fondos, dado por el porcentaje mínimo de bienes que se prestó, que a través de las comunicaciones se verifica que se pretenden los intereses astronómicos, y entonces los bienes y servicios constituyen una fachada o que algunos si reclaman pero en un grado porcentual mínimo, advirtiendo que en vez de cambiar de giro financiero se fortaleció un 100% la oferta de bienes y servicios, acentuando las actividades de captación, y para ello, reparó en el tema que finalmente no se estableció si el dinero era ilícito en su procedencia, en tanto que no se aplicaron sistemas de prevención anti- lavado como hoy se aplica por entidades financieras, dado que la prioridad era masificar la captación y su consecuente entrega de tarjetas con intereses importantes y procurar que se perdiera el rumbo de
62
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
los dineros, por ello destaca que lo importante no es la ilicitud de los dineros sino el acto de captar ilegalmente, por el grupo DMG, es allí donde el delito subyacente se estructura, a la luz de la materialidad.
En cuanto a la antijuricidad relieva la esencia del delito de peligro, sostiene que fue clara la afectación de todos los capitales a partir del momento que ingresaron a DMG. itera, independientemente de su origen, la materialidad de la tipicidad es absoluta no solamente por ser un delito de riesgo que busca que no se afecte el patrimonio del conglomerado sino que en estos casos se materializa al punto, tal como lo probó la Fiscalía que hoy reúne cientos y cientos de víctimas tras una indemnización y una reparación.
Acerca de la culpabilidad, precisamente en la construcción DMG S.A y luego su transformación a DMG HOLDING refleja la visión que tuvo DAVID MURCIA GUZMÁN frente a las acciones que le fueron atribuidas y por las cuales fue llamado, tuvo conocimiento acerca de la captación desde la intervención de la Superintendencia Financiera que le exigió clausurar esa actividad específica y proteger a todas las víctimas restituyendo el dinero; órdenes que omitió y persistió en su objetivo.
Como colofón de lo anotado, se pide la confirmación íntegra del fallo confutado.
5.3 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Invoca el rechazo del reconocimiento de perjuicios morales y la indexación teniendo en cuenta la conciliación surtida entre DAVID MURCIA y los Apoderados de las Víctimas que obra en folios del 272 a 320 que contempló el no reconocimiento de intereses moratorios, indexaciones, perjuicios morales y materiales que se hayan causado con ocasión del delito cometido por el declarado penalmente responsable; en el entendido que la conciliación es una forma anormal de terminar un proceso que hace tránsito a cosa juzgada, avalada en su momento por el Juez de Conocimiento; en estas condiciones no solamente las personas que están pidiendo se le reconozca
63
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
sino todas las que por error del juzgado se les reconoció perjuicio moral e indexación, no tienen ningún derecho
Agregó que la persona declarada civilmente o penalmente responsable, tiene la obligación de pagar perjuicios, que comprenden los materiales, -lucro cesante y daño emergente-, y ninguna de las víctimas demostró estos aspectos, por tanto, mal podría obtener condena en su favor por perjuicios morales e indexaciones. Repara en el listado que entregó la señora liquidadora, que hace relación de las personas que en el trámite administrativo se hicieron presentes para la devolución de sus dineros, es decir, ejercieron una acción jurisdiccional, dentro del contexto administrativo.
La doctora María Mercedes Perri, lo único que está demostrando son las pretensiones dentro del proceso liquidatario y la identificación de las personas que se hicieron parte en el proceso administrativo, pero no demostraron perjuicios, por ello repara que al amparo de la libertad probatoria el perjuicio causado, en el entendido que el referido listado es verbi gracia, en la jurisdicción civil, la presentación de la demanda, que no reconoce derecho alguno, para ello exige el fallo, o por lo menos el auto admisorio en el caso de las liquidaciones o mejor, el auto mediante el cual se hace la regulación de créditos.
Enfatiza en el acta de la diligencia de conciliación y destaca que son las mismas sumas, que las víctimas presentan en un proceso administrativo con carácter jurisdiccional para que se les reconozca, y pretenden sean reconocidas en este proceso de trámite de incidente de reparación integral; es decir, la persona afectada está peticionando ante un Ente Jurisdiccional el reconocimiento de un derecho, pero la lista no es prueba idónea para la demostración de daños y perjuicios, porque exige demostrar el hecho, la relación de causalidad, el monto, la cuantía el primer aspecto es demostrar la entrega del dinero, de ahí se desprende el daño emergente, aquí se acredita que está reclamando un dinero, pero no que lo entregó, inició un trámite para reconocimiento de un dinero y en el incidente de reparación no hay una prueba legalmente producida, a través de la cual se demostraron
64
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
perjuicios materiales, tampoco perjuicios morales frente a los cuales dicho sea de paso, existe un documento que contiene un desistimiento de los morales, indexaciones, moratorios, incluso los materiales.
En cuanto a la pretensión de la defensa, coadyuva la intervención de los delegados de la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, aunado a que los fundamentos que sustentan sus peticiones en el incidente de reparación no se ven afectados.
5.4 APODERADO DE LAS VÍCTIMAS
Plantea su disenso frente a la impugnación presentada por el Tercero Civilmente Responsable, porque en su sentir expresa una confusión intelectiva de los temas debatidos en la jurisdicción penal y la administrativa, y enfatiza que la figura de los obligados a reparar el daño y la respectiva tasación se encuentra reglada en el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, la definición de víctimas consagrada en el artículo 102, bajo el trámite incidental para la reparación integral.
Destaca que la intervención del Tercero Civilmente Responsable tiene como fuente normativa los Decretos 4334 y 4333, que se dictaron por el Gobierno Nacional, en relación con la emergencia económica suscitada por las pirámides, decretos que constituyen la base de los estados contemplados en el capítulo 6° artículos 212 de la Constitución Política, regulado por la Ley Estatuaria 137 de 1994, en el artículo 15, literal C; y que faculta a las víctimas hacer parte en ese procedimiento para ser reparados, indemnizados o devolución de dinero.
Considera que infortunadamente a pesar de la intervención de la Superfinanciera a DMG se le permitió, crear esa otra, de razón social DMG HOLDING, que a la postre se apoderó de cuatro billones de pesos de los ahorros de los Colombianos, por ello se pretende, la reparación a 1993 víctimas, en el proceso penal, en la jurisdicción penal, aunado que los referidos decretos 4334 y 4333, no exceptúan los procesos penales, lo que prohíbe la Ley Estatutaria es que en los estados de excepción no se podrá
65
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
suprimir, ni modificar, ni crear otros organismos diferentes a las funciones básicas de acusación y juzgamiento, por ello incoa no tener en cuenta los planteamientos del Tercero Civilmente Responsable. Finalmente destaca que actúa en nombre de 1993 personas, que convencidas que el señor DAVID MURCIA los iba sacar de pobres, al contrario lo dejó en la ruina.
5.5 DEFENSA DEL ACUSADO FRENTE A LA IMPUGNACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LAS VÍCTIMAS Y EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.
En torno a la exposición del Tercero Civilmente responsable en su recurso, consideró que ante la petición de sentencia absolutoria, conlleva automáticamente el advenimiento de consecuencias en relación con el aspecto mencionado por esta parte procesal.
En cuanto a la pretensión promulgada por el Apoderado de las Víctimas consideró que por sustracción de materia lo pretendido por el Doctor Luis Flórez automáticamente queda corregido y resuelto con una sentencia absolutoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1 CUESTIÓN PREVIA
Esta Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá es competente para conocer del proceso en razón de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 76 y 204 de la Ley 600 de 2000, así como en los Acuerdos PSAA10-6852 del 19 de marzo de 2010 y PSAA11-7718 del 16 de febrero de 2011 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Debe advertirse igualmente que de conformidad con el precepto normativo citado, y la precisión hecha por la Corte Suprema de Justicia radicado 26128
66
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
del 11 de abril de 2003, Magistrado ponente doctor Jorge Luis Quintero Milanés, la facultad de revisión de la Sala se circunscribirá a los aspectos materia de alzada y se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos.
6.2 REFLEXIÓN GENERAL
Con ocasión a los cargos formulados contra DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, acorde con la audiencia de formulación de acusación se concretizan como autor material del punible de Lavado de Activos Agravado en concurso heterogéneo con Captación Masiva y habitual de dineros. La Sala abordará su análisis conjuntamente frente a las pretensiones de la defensa –técnica y material-, en aras a determinar si resulta procedente proferir en su contra sentencia de carácter condenatorio, teniendo en cuenta obviamente las quejas que plantea en la argumentación; luego, se pronunciará respecto de la impugnación invocada frente a la sentencia en perjuicios con ocasión al incidente de reparación integral.
Encuentra necesario esta Magistratura hacer algunas anotaciones generales que resulten relevantes, previo a pronunciarse sobre el disenso planteado por los impugnantes en contra de la sentencia condenatoria proferida en contra de DAVID MURCIA GUZMÁN, de cara a la dinámica del recurso vertical interpuesto, y que, lógicamente, determinan el corolario de la decisión
Debemos empezar diciendo, frente a la impugnación presentada por la Defensa, que se quiso transformar la audiencia de argumentación oral (procedente para ese momento) en una contienda, en donde de manera hostil se hicieron ataques oprobiosos en contra del Juez de Primer Grado, convirtiéndose el discurso de los recurrentes en una diatriba hacía la persona del funcionario, con escasos fundamentos o argumentos de orden fáctico, probatorio y jurídico.
67
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Se advierte, igualmente, que aunque el defensor anunció una confrontación dialéctica a cada una las consideraciones del fallo, en la práctica convirtió la vista pública en un tedioso ejercicio, en donde, reivindicando una técnica sugerida por la Corte Suprema de Justicia, y temeroso de una decisión que declara desierto el recurso, efectuó una lectura integral de la sentencia, al punto que sólo ante el requerimiento de la Sala, declinó la reproducción literal de la pieza atacada.
A lo largo de su prolongada y farragosa intervención, la defensa redundó en algunos aspectos que tozudamente quiso resaltar como violatorios de las garantías procesales y de otros derechos fundamentales del convocado a juicio. A pesar de esa actitud, tan sólo entendible desde la posición que ostenta, que procura favorecer los intereses que representa, no logró persuadir a esta instancia sobre los desaciertos que se enarbolan, ni enervar la fuerza argumentativa de la sentencia.
Las razones esgrimidas por el Defensor técnico, que se identifican con las expuestas por el acusado DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, en procura de obtener la revocatoria de la sentencia condenatoria, se sintetizan en dos grandes temas: 1. Afectaciones al debido proceso en general y en particular al debido proceso probatorio; y, 2. Ausencia de los elementos estructurales de los delitos imputados. El primero se subdivide a la vez en: a.) Se violó el derecho de defensa del procesado en virtud a que no le permitió intervenir en su juicio; b.) el Fallador se convirtió en asesor de la Fiscalía al momento de formular la acusación, afectándose el principio de imparcialidad y de contera el de juez natural c.) la Fiscalía General de la Nación presentó cuatro escritos de acusación, generando incertidumbre frente a los hechos jurídicamente relevantes, dificultando la labor defensiva; d.) Las interceptaciones telefónicas no fueron sometidas a los controles previo y posterior ante el Juez con función de control de Garantías, por tanto se deben “desestimar” en esta instancia; e.) se le dio valor a unas interceptaciones telefónicas sin que previamente se hubiese practicado cotejo de voces; f.) Se deben excluir la totalidad de las pruebas vertidas al juicio oral provenientes de los peritos adscritos a las Superintendencia Financiera y de Sociedades, como de la DIAN y la UIAF,
68
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
bajo el entendido que las facultades de Policía Judicial de que fueron investidos por la resolución que emitiera el Fiscal General de la Nación, debió ser expedida por el Director de cada una de las entidades a las que pertenecen los funcionarios investigadores; g.) se pregona la teoría del fruto del árbol envenenado, por tanto, se pide la exclusión de los elementos probatorios recogidos, y los derivados, es decir, los dictámenes periciales que fueron contaminados desde su génesis, y por ello, deben ser desechados y no valorados como soporte del fallo; h.) se permitió la incorporación de pruebas trasladadas, previamente recogidas en sendos procesos administrativos, i.) se violó el derecho a la intimidad del acusado al no someter al control judicial posterior la búsqueda selectiva en base de datos.
Frente al segundo gran tema de disenso, se identifican los siguientes aspectos, que obviamente serán objeto de pronunciamiento por parte de la Sala: a) tipicidad de las conductas juzgadas; b) antijuridicidad de los delitos enrostrados; c) vulneración al principio universal del “non bis in ídem”, con ocasión a que los hechos fueron materia de pronunciamiento por el Juzgado Especializado de la Hormiga Putumayo en donde fue absuelto el aquí procesado, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Pasto.
A efecto de cumplir con la obligación de dar contestación a todas las quejas planteadas por el recurrente, procede la Sala, en el orden referido en precedencia, a abordar los temas objeto de disenso.
6.3 DEL DEBIDO PROCESO
6.3.1. DE LA INTERVENCIÓN DEL PROCESADO EN LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL.
Frente a la queja planteada por el Acusado MURCIA GUZMÁN, quien advera que en el juicio oral no se le preguntó si se declaraba inocente o culpable y el juez no lo ilustró que se podía defender en forma personal, e impugnar las decisiones de la administración, subyace imperioso efectuar
69
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
algunas precisiones que dejan sin piso jurídico el disenso planteado, contario sensu permiten arribar al colofón, que durante todo el procedimiento en este debate oral se mantuvo indemne al principio constitucional del in dubio pro reo, hasta que el Juzgado 4° penal del Circuito Especializado de ésta ciudad, declaró su responsabilidad penal; por tanto, las razones esgrimidas que apuntan a demostrar una posible vulneración al derecho de defensa, fueron derruidas a lo largo de este procedimiento.
Es así que desde los albores de las audiencias preliminares en las que estuvo indudablemente asistido no por uno sino por varios abogados defensores de confianza designados por el mismo MURCIA GUZMÁN, fue enterado por el Juez Penal Municipal con función de control de garantías, de los derechos constitucionales de que es titular, tal ilustración se colige incluso por la salidas procesales que adopta el procesado, es decir, rehusó los cargos en la audiencia formulación imputación, so pena de someterse a un juicio oral, público, concentrado, con plena contradicción de las pruebas, como en efecto sucedió y que hoy es motivo de pronunciamiento.
Lo propio, acaeció en la audiencia en que se instaló el juicio oral, realizada el 8 de Junio de 2009, ante la interpelación del Ministerio Público, quien advirtió la omisión de obtener del acusado su manifestación frente a la aceptación de los cargos, el Juez como supremo garante de los derechos constitucionales y en aras de salvaguardar el debido proceso y de defensa, interrogó en forma inmediata a DAVID EDUARDO MURCIA GUZMÁN, con base en las facultades previstas en los artículos 356 y 367 del Código Procesal Penal, si acepta los cargos o no, y ante la actitud renuente del sentenciado, reitera el interrogatorio previo a avanzar en el trámite para obtener de viva voz su declaración de inocencia o culpabilidad frente a los cargos enrostrados por la Fiscalía General de la Nación, ante tal persistencia, el hoy Juzgado contestó “no señor Juez”, -minuto 8.31-, acto seguido el Juez declaró superado ese Estanco procesal y continuó el trámite pertinente.
70
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Luego, en la primera61 audiencia de argumentación con relación al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, la Sala de Decisión Penal, para aquel entonces magistrado ponente el doctor José Joaquín Urbano Martínez, avizoró que no se concedió el recurso de apelación interpuesto por el acusado DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, y calificó ese acto de “irregular” susceptible de corrección por cuenta de ésta Corporación, sin llegar al extremo de la declaratoria de nulidad, por ello resolvió “dejar sin efecto” la decisión del Juez de primera instancia que negó el recurso de apelación interpuesto personalmente por MURCIA GUZMÁN y procuró que el sentenciado ejerciera el derecho constitucional y legal de defensa material que se mantuvo en el decurso del juicio oral.
Así mismo -la Sala-, relevó que MURCIA GUZMÁN, está privado de libertad, pero no por cuenta de éste proceso, es decir, que no era indispensable su presencia para evacuar las audiencias; sin embargo, “se inclina por garantizarle el derecho a ser escuchado”, al punto que se imparte las órdenes para posibilitar la video conferencia, dado que se encontraba a disposición del gobierno Americano, y ordenó que a través del defensor se enterara al acusado del derecho a sustentar el recurso, incluso por escrito conforme a la variación de la Ley 1395.
En decisión del 28 de mayo de 2009, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió, a propósito de la nulidad invocada por la defensa al considerar vulnerado los derechos de defensa y el debido proceso, rechazar la causal de nulidad invocada, declaró improcedente el recurso de apelación en el entendido que eran pruebas admitidas en la audiencia preparatoria, revocó parcialmente la negativa de escuchar el testimonio de MURCIA GUZMÁN, frente a las proposiciones 1 y 2, y ordenó la práctica del testimonio de Sandra Guzmán.
Bajo esos actos procesales se advierte que no tiene poder suasorio el planteamiento del acusado, de un lado porque es un tema decidido, y que
61 5 de noviembre de 2010. Cuaderno 08 del Tribunal
71
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
vislumbran plena garantía de los derechos constitucionales, incluso de aquéllos que en su momento fueron irregulares, la Judicatura se preocupó por subsanarlos inmediatamente y de otro, frente a temas atinentes al derecho de defensa, igualmente fueron motivo de pronunciamiento por esta Corporación, que se debe acatar en su contexto, en tanto que el argumento que ahora cita el quejoso, es idéntico al resuelto en otrora oportunidad.
Por lo demás hay que reparar en los testimonios vertidos en el juicio oral por los peritos expertos adscritos a la Superintendencia Financiera a través de quienes se estableció que la caja de evidencias donde se hallaban las resoluciones administrativas expedidas por la Superintendencia, para el momento del juicio oral permanecían indemnes, la cadena de custodia no fue alterada, se adveró igualmente la mismidad del contenido –se itera,-fue sometida a control de legalidad el 27 de marzo del año 2008 ante el Juez 45 con función de Control de Garantías, la resolución de 12 de septiembre de 2007, en su momento fue debidamente notificada a DAVID MURCIA GUZMÁN, como representante de la empresa DMG S.A., contra la cual interpuso recurso de reposición, de contera se expidió la 1806 del 8 de octubre del mismo año, en respuesta al recurso interpuesto, que confirma la decisión adoptada, puestas a consideración de las partes para el ejercicio de contradicción y aceptadas como prueba No 19 en el juicio oral.
6.3.2. JUEZ NATURAL – PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
El Defensor y el Procesado alegan flagrante vulneración al derecho de defensa, dado que el Juez se convirtió en asesor de Ente Acusador; sin embargo, gran parte de las apreciaciones y actos de garantismo de la judicatura fueron ignoradas por la bancada de la defensa, hasta el punto de tergiversar el contenido de las decisiones adoptadas tanto en el juicio oral, como en el fallo, pese a que en forma diáfana se priorizaron los derechos no solo del aquí acusado sino también el de las víctimas, así se dejó en claro en audios anteriores y se arriba a ese colofón, una vez se escuchan exhaustivamente las respectivas reproducciones magnetofónicas correspondientes a las audiencias preliminares, esto es, de imputación, y las
72
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
posteriores, a decir la formulación de acusación, preparatoria y la propia del debate oral.
Ahora bien, sin el más mínimo esfuerzo por construir una censura seria, el Profesional del derecho fijó su inconformidad en un simple juicio conjetural, a fin de que se acepten sus argumentos en remplazo de lo decidido por la Primera Instancia, como cuando sostuvo, por ejemplo, a manera de enunciado, que el juez ostentaba la calidad de dictador, que de manera prejuiciosa había asumido la responsabilidad del convocado a juicio y que se convirtió en asesor de la Fiscalía General de la Nación, pero sin demostrar en absoluto sus asertos, la dejó inconclusa, utilizando calificativos que desestiman tan loable labor, en el entendido que el Juez encarna la majestad de la justicia y está llamado a materializar uno de los más caros principios y anhelos de cualesquier sociedad como es la JUSTICIA.
Frente a su inocuidad, la Sala descarta la hipótesis de ese talante, dado que se torna es un aspecto totalmente equivocado, del cual se advierte una desafiante e irreverente actitud frente al Juzgador, con ocasión a que se vislumbra que el plexo de sus argumentos contienen un grueso contenido subjetivo inexplicable con el caso fallado, aspecto que se verifica obviamente en las grabaciones correspondientes a las audiencias de formulación de acusación y preparatoria respecto de las cuales se plantean las quejas.
No aparece acreditada la parcialidad del funcionario judicial que se pregona por la defensa. Se reitera, las escuetas manifestaciones en tal sentido muestran el particular parecer del acusado y su defensor, influido por la decisión adversa a sus intereses, pero sin que se muestre el actuar desequilibrado del juez o el afán denodado por achacar responsabilidad al enjuiciado.
De otro lado, subyace imperioso relievar, pese a las diferentes interpretaciones elevadas por el recurrente, que la Fiscalía radicó en el
73
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Centro de Servicios escrito de acusación62 contra DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, Margarita Leonor Pabón Castro, y Daniel Ángel Rueda, documento contentivo de los hechos jurídicamente relevantes y el anexo sobre descubrimiento de elementos materiales de prueba, como lo exige el Legislador, que para el efecto, se contrasta con las respectivas audiencias de formulación de acusación en los que la Fiscalía, como titular de la acción penal cumplió con su rol, pero, en virtud a que Pabón Castro y Ángel Rueda, aceptaron los cargos a través de preacuerdo, en el desarrollo de la audiencia de acusación llevada a cabo el 9 de enero de 2009, sometió a consideración de las partes, un escrito, y pese a que tiene la misma fecha del anterior, es decir, 19 de diciembre de 2008, se señala por la Fiscalía, producto de un error mecanográfico, lo irrebatible es que singularizó como único acusado a DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, conservándose la identidad en hechos relevantes, adecuación jurídica y elementos probatorios y evidencias físicas que se pretendían hacer valer en el juicio, pues con ocasión del referido acto premial frente a los demás acusados, se generó ruptura de la unidad procesal para éste último.
Luego, se presentó escrito que adiciona el primigenio, con el fin de aclarar, adicionar o corregir, acorde con las facultades legales previstas para el efecto en el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, específicamente enrostrando a MURCIA GUZMÁN el cargo de autor del punible de Lavado de Activos agravado en concurso heterogéneo con Captación masiva y habitual de dineros.
Hay que decir, que en el esquema diseñado en la Ley 906 de 2004, el acto de imputación63 procede cuando del material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida por la Fiscalía le permite inferir razonablemente que la persona indiciada es autora o partícipe de la conducta punible motivo de indagación, debiéndose cumplir esa diligencia de contenido sustancial ante un Juez con funciones de control de garantías, en presencia del indiciado o su defensor como en efecto ocurrió con MURCIA
62 Fl. 1 carpeta original 1..
63 Artículos 286 y 287. en la que el Fiscal en forma oral expresa: i) la individualización del imputado, con todos los datos que permitan identificarlo; ii) una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible y iii) la posibilidad de aceptar63 los cargos imputados para obtener una rebaja de la pena eventualmente imponible
74
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
GUZMÁN64 asistido por su abogado defensor. Etapa suficientemente precluída en el presente asunto, con el lleno de las exigencias formales y legales, pues desde aquél entonces, se ha venido efectuando la reseña de los hechos jurídicamente relevantes con una abundante descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las que permitieron para esa época no solo legalizar la captura, sino, formular la imputación, como también imponer la medida de aseguramiento; incluso desde aquél entonces el indiciado manifestó al Juez, entender y conocer los cargos imputados, como también rehusó la aceptación de los mismos.
El acto referido de formulación de acusación, cumple una función sustantiva e instrumental, dado que representa la función punitiva del Estado, que finalmente es decantada por la Fiscalía General de la Nación y que implica inexorablemente la iniciación de la fase enjuiciatoria y por virtud de ese acto procesal y dentro de postulados adversariales se traba la relación contenciosa y la parte representada por el imputado y su defensor, posibilitando el proceso de partes, que emerge de los cargos enrostrados por la Fiscalía, desde luego, con el consecuente descubrimiento probatorio, materializándose, entre otros, el principio de igualdad de armas. Se constituye en un acto de garantía, pues a partir del conocimiento de la imputación circunstanciada, el sujeto pasivo de la acción penal puede de manera directa o a través de su defensor técnico, edificar la estrategia defensiva, garantizando desde entonces el derecho de defensa, que en criterio de defensor, considera desconocido.
Como el punto álgido para la bancada de la defensa es el cuestionamiento de los hechos jurídicamente relevantes, y es una verdad inconcusa que el aspecto fáctico implica una significativa trascendencia, en el entendido que se refieren a la investigación de conductas previamente definidas en la ley como delictivas, bajo una estricta descripción de comportamientos de relevancia jurídica. Luego entonces, auxiliados de la pieza procesal controvertida y el audio de la respectiva audiencia, bajo una lectura contextualizada, se verificó que el Ente Persecutor señaló que DAVID MURCIA GUZMÁN como representante legal de las empresas DMG SA Y
64 El 20 de noviembre de 2008.
75
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
HOLDING DMG, exteriorizó comportamientos que se adecúan a los hechos punibles de Lavado de Activos con el que concurre circunstancia de agravación en concurso con Captación masiva y habitual de dineros, descripción rica en matices y en diversidad de situaciones, con copiosos elementos materiales probatorios y evidencia física, que afincan el marco en que se desenvuelve la pretensión punitiva y el ejercicio del derecho de defensa; actividades que fueron descritas con suma precisión en el primigenio pliego acusatorio, en sus facetas fáctica y jurídica, de manera circunstanciada, acusación que fue acogida integralmente en el fallo opugnado.
Hay que recordar, con ocasión de la intervención del profesional que representa los intereses del acusado, el decantado criterio jurisprudencial frente al quebranto del principio de congruencia el que se debe predicar de los hechos, de los argumentos, incluso los preceptos normativos, lo cual conlleva a que los hechos descritos en el acto de acusación constituyen el referente insoslayable para el Funcionario Judicial al momento de dictar el fallo, acusación que debe ser completa inmersa de exactitud, con la mayor precisión y soportada hasta el alegato de conclusión en el debate oral, puntualizando desde luego en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos que ameritan la comparecencia de una persona ante la justicia.
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia en Casación 31795 del 16 de septiembre de 2009,65 precisó:
“Afirmar que la acción penal es técnicamente un ius ut procedatur o derecho a que se proceda no es una mera formulación teórica, sino que en la práctica supone reconocer la existencia de determinados momentos en el iter procedimental donde se va depurando la acusación. Precisamente por esta razón la acción penal, a diferencia de la civil, se caracteriza por ese desarrollo progresivo y escalonado, donde a través de una serie de opciones y decisiones jurisdiccionales
65 Magistrados Ponentes: Yesid Ramírez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca.
76
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
se efectúa el control de la consistencia y fundamentación de la acusación.
(…)
El incumplimiento de tal obligación por parte de los delegados fiscales implica desatender de manera grave una carga procesal, y, en virtud de las reglas propias del garantismo penal, dejar a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo, pues en lugar de condenar por todos los delitos y con todas las agravantes, éstos se verán obligados a proferir la sentencia en los precarios términos en los que aparezca elevada la acusación. Esto es así porque el principio acusatorio significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal (nemo iudex sine actore), pues la idea misma de la acusación se convierte en uno de los presupuestos para su existencia y ulterior desarrollo del proceso.
Lo expuesto permite reiterar, sin que exista duda, que el principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca.”
En el caso que concita la atención de la Sala, no se evidencia la incongruencia que predica en forma vehemente el Abogado defensor, toda vez que en la audiencia de imputación, la Fiscalía hizo un sereno recuento del acontecer fáctico concreto, riguroso en detalles descriptivos de cada uno de los comportamientos desplegados por el enjuiciado como Representante de la empresa DMG SA y HOLDIGN DMG, con base en los cuales se le atribuyó la participación en delitos que violan los bienes jurídicos titulados bajo el nomen juris contra el Orden Económico y Social; aspectos que de suyo, permiten afirmar que de ninguna manera “los hechos jurídicamente
77
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
relevantes”, mudaron o cambiaron. Contrario sensu, los escritos cuestionados conservan la equivalencia con el núcleo fáctico de la imputación, y distan de incurrir en deterioro de los derechos de las partes e intervinientes y menos del derecho de defensa; se avizora eso sí, una clara y acuciosa pretensión del Estado frente a la presunta comisión de delitos mencionados en la modalidad concursal.
Del proceder del juez, al pretender precisar en la audiencia de acusación los momentos de la realización de la hipótesis delictiva y, a partir de estos, individualizar las preposiciones fácticas que se debían acreditar en el juicio, no se vislumbra la intervención omnipotente que le atribuye la defensa, más, si se repara que en su intervención el juzgador no introdujo hechos, que no se hubiesen tenido en cuenta en la imputación, como tampoco insinuó o impuso la calificación jurídica que bebía darse a los planteados por la Fiscalía. Es decir, la censura que se plantea resulta no sólo infundada, sino que se muestra como un estéril esfuerzo por minar la fuerza del fallo, sosteniendo afectaciones al debido proceso que no tienen tal entidad, de cara a las garantías procesales que se reivindican. Incluso es un tema decantado, como se advirtió en el acápite de antecedentes procesales y debe acatarse lo allí resuelto, para zanjar la discusión bizantina, dado que –se itera-, ésta Sala en otrora decisión declaró infundada la recusación propuesta con base en el numeral 4 del artículo 56 del Código Procesal Penal.
Hay que decir que ”la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. “Se recalca que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino que el hecho en el mundo fenomenológico, sea producto de una acción o de una omisión…”66.
Por ello, vale la pena destacar la estricta intervención como Presidente de la audiencia del Juez 4° Penal Especializado, que incontrastable efectuó un
66 sentencia de constitucionalidad C-025 de 2010.
78
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
control meramente formal, en el desarrollo de la audiencia de acusación, exigiendo del Ente Persecutor, claridad y puntualidad de los hechos jurídicamente relevantes, se advierte su intervención en cumplimiento de la atribución legal prevista en el libro III, del Título I de la Ley 906 de 2004, y el artículo 10° de la misma ley, frente al postulado que la formulación de acusación que constituye un acto procesal, que opera complejo, como reiteradamente lo ha sostenido el Alto Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, en el entendido que dicho escrito acusatorio debe contener aspectos básicos referidos a las partes, la delimitación fáctica de lo ocurrido, su denominación jurídica, y el anexo que contiene la relación completa e identificación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que ha recolectado el Ente Acusador en su labor investigativa; aspecto que, para este asunto, incontrovertiblemente se evidencia de una auscultación detallada, no solo del escrito de acusación como también del anexo y de la audiencia respectiva, documentos que le fueron trasladados a las partes e intervinientes, enunciativos de multiplicidad de testigos, documentos, objetos y otros elementos con la pretensión de aducirlos en el juicio; desde luego, con los respectivos testigos de acreditación. Por lo anterior, se itera, que la intervención del Funcionario Judicial en la audiencia de acusación se efectuó dentro del marco eminentemente formal, que dista de desplegar un perfil de Asesor del Ente Acusador, como lo afirma la Defensa.
Sobre el tema de la existencia plural de escritos de acusación, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de febrero de 2009 (rad. 30.043), cuando señaló que “dado el carácter progresivo del proceso penal, resultaría inconsistente dentro de los criterios de razón práctica, exigir a la Fiscalía que la inicial imputación formulada en la audiencia dispuesta para ello tuviera un carácter inmutable, inmodificable y vinculante con carácter definitivo para el mismo ente acusador y el trámite, pues con una tal postura se olvidarían las etapas de conocimiento por las cuales transita el proceso penal”.
En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se
79
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos, máxime como en el caso sub judice, inicialmente se acusó a tres personas como partícipes en los delitos contra el Orden Económico y Social y en virtud a que dos de ellos se acogieron a la justicia premial por vía de preacuerdo, su acusación se concretó en el restante, DAVID MURCIA GUZMÁN, aspecto que originó la aclaración al escrito presentado al momento de instalar la audiencia de acusación.
Resulta digno de evocar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en casación 34.370, del 13 de diciembre de 2010, Magistrados Ponentes, Sigifredo Espinosa Pérez y Alfredo Gómez Quintero:
“Sobra anotar que los requisitos consagrados en el artículo 337, al que alude la norma citada, son enteramente formales, evidenciándose inconcuso que de ninguna forma el Juez de Conocimiento puede adelantar la tarea de controvertir los cargos en su esencia, ni mucho menos, verificar el contenido, legalidad o alcance de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes allegados por la Fiscalía, entre otras razones, porque el anexo que se pide al funcionario encargado de la investigación no representa allegar efectivamente esos medios suasorios, sino relacionarlos e identificarlos, dado que, a renglón seguido, la defensa o los demás intervinientes podrán pedir al juez que ordene dejar conocer específicamente uno o varios de los elementos referenciados”. (subraya fuera de texto).
Bajo ese marco conceptual, se tiene entonces, pese a las múltiples disertaciones frente a la existencia de cuatro escritos de acusación, lo cierto
80
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
es que la intervención de la Defensa trasciende como afirmación subjetiva que no se contrasta con la realidad procesal, dado que efectivamente el documento acusatorio, otrora presentado por la Fiscalía General de la Nación, indiscutiblemente cumplió no solo con las exigencias normativas para ese estanco procesal, sino también con la carga exigida de aclaración y adición al escrito primigenio, y sus anexos.
“Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que ésta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente revelantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio67…”. Casación 34.370 del 13 de diciembre de 2010.
Cobra importancia lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en auto del 5 de septiembre de 2012, N° 39799 de definición de competencia adiado, magistrado ponente Julio Enrique Socha Salamanca:
“‘La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio…”68.
67 Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.
68 Cfr. Auto del 21 de abril de 2010, radicación Nº 33761.
81
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Por lo demás, verificado el audio correspondiente a la audiencia preparatoria se advierte que el Juez para un mejor proveer, trazó 26 proposiciones que acogen el factum planteado por la Fiscalía, actuación que, aunque novedosa, a la postre reflejó dificultades en el desarrollo de la audiencia, no en cuanto a la prueba, tampoco en cuanto a la decisión condenatoria adoptada, sino en cuanto a la forma. En tanto, que para cada proposición debía llamar nuevamente al testigo deponente que con anterioridad había relatado lo pertinente a la proposición que antecedía. Con todo, el método utilizado pese a que contiene un esquema farragoso, dista de ostentar una anunciación disímil a la condena impuesta, menos aún de vulnerar los derechos fundamentales del procesado, en el único entendido que el juicio oral debe apuntar a probar la teoría del caso propuesta por Fiscalía y la de la defensa, si decide presentarlo, y depende de las resultas probatorias frente el tipo penal que se juzga; así las cosas, lo cierto e indiscutible es que se concretaron los hechos jurídicamente relevantes, y sobre ello se desarrollaron las etapas probatorias en el juicio oral.
Como lo advirtió el delegado del Ministerio Público al descorrer el traslado como no recurrente, para el presente caso la actuación del operador judicial, lejos de pretender desconocer los derechos fundamentales y las garantías judiciales del procesado, procuró, como director del proceso, desde la primera vista en la etapa del juicio, precisar el marco fáctico de la acusación y, a partir de esa premisa, y teniendo en cuenta la complejidad y magnitud del proceso, direccionar una metodología, ajustada a los principios que gobiernan el rito de enjuiciamiento, que facilitara el desarrollo de la actuación, sin que se verificase la afectación de los principios de imparcialidad y, por contera, el del juez natural.
Finalmente, no se puede soslayar que el cuestionamiento que se recaba por la defensa resulta ciertamente extemporáneo, pues la actuación que se censura es la asumida en la audiencia de formulación de acusación, debiéndose señalar, además, que sobre ese particular ya se había pronunciado este Tribunal, al resolver una recusación presentada por la defensa en contra del mismo funcionario que dictó el fallo, siendo entonces
82
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
desatendidas la pretensiones por razones similares a las que aquí se expresan.
6.3.3. DE LA LEGALIDAD DE LAS INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES, LIBERTAD PROBATORIA Y COTEJO DE VOCES.
La Defensa cuestiona la intervención del testigo Nélson Carmona, pues afirma que fue aceptado y tenido en la sentencia como perito, siendo su perfil el de analista de voces, solicitando, en consecuencia, se desestimen las interceptaciones telefónicas que fueron incorporadas a la actuación por su intermedio.
Frente a este tema hay que destacar, después estudiar y analizar las posturas de los recurrentes, y luego de ahondar en los problemas jurídicos planteados, que los fundamentos del petitum pretendiendo la exclusión de todas las pruebas originadas en las interceptaciones, no encuentra la verificación sustancial correlativa; de una parte, en el entendido que fueron materia de ofrecimiento en el acto de descubrimiento probatorio por la Fiscalía General de la Nación en el desarrollo de la audiencia de acusación y para ello entregaron a la defensa todas las actas concernientes a la legalización dentro del proceso de control previo dispensado por el Juez Penal Municipal con función de control de garantías.
El testimonio de Nélson Carmona Rodríguez acreditó las interceptaciones magnetofónicas, es funcionario investigador de la Policía Nacional, quien al inicio de la presentación de las escuchas dentro del juicio oral, expuso el trámite dado a cada corte magnetofónico, concluyéndose que todas, sin excepción, fueron sometidas al control de legalidad ante funcionario competente.
Ahora, dando una mirada retrospectiva, se verifica que en la audiencia preparatoria, si bien el defensor manifestó su oposición para que fueran decretadas los resultados de las interceptaciones, lo cierto es que fueron admitidas como prueba a practicar en el juicio oral, decisión asumida por la primera instancia y confirmada por este Tribunal al desatar el recurso
83
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
vertical. Así las cosas, el momento oportuno subsiguiente para que la defensa exteriorizara su repudio a la incorporación, obviamente poniendo de presente las razones de su insistencia, era justamente cuando el Juez se disponía, por petición de la Fiscalía, a ordenar lo pertinente y declararla como prueba debidamente aducida; sin embargo, verificados los audios en los que se recogió el testimonio de Carmona Rodríguez, se advierte una actitud absolutamente pasiva por la parte recurrente, sin oposición alguna, al punto que en todas las interceptaciones que traía el testigo CARMONA RODRÍGUEZ, no se inclinó en actitud opositora para su aducción en el juicio y así fue admitida como prueba.
En ese orden, se escucharon las interceptaciones telefónicas de los abonados telefónicos descubiertos por la Fiscalía –se destaca-, desde la audiencia de formulación de acusación, decretadas como pruebas en la respectiva audiencia preparatoria; y, como se vio, sin oposición de la defensa en la vista de juicio oral. Sin embargo, ahora culminado el debate oral se advera por el recurrente “no tienen valor probatorio”, así mismo cuestiona la cadena de custodia que sobre esos elementos probatorios se ejerció, dado que “los medios de comunicación tuvieron acceso a algunos apartes de esas comunicaciones”, que considera son violatorias del derecho a la intimidad; pero igualmente se traduce en una afirmación desprovista de puntualidad, sin delatar específicamente los actos que considera limitadores a derechos fundamentales, pues el apelante no sintetiza el elemento material probatorio que se halla huérfano de ese control judicial, o la valoración concreta que efectuó el juez sin advertir tal yerro, como tampoco advierte las consecuencia generadas con ese supuesto análisis equívoco.
No obstante el cúmulo de imprecisiones, subyace imperioso reparar en los controles judiciales a que fueron sometidas las interceptaciones telefónicas –cuestionadas desde la audiencia preparatoria por la defensa y pese a que fue un tema decantado desde ese Estanco Procesal, hoy nuevamente es motivo de controversia-, y es que la Fiscalía General de la Nación descubrió la totalidad de elementos probatorios que pretendía introducir como prueba en el juicio con las respectivas actas de controles judiciales respecto de los actos que así lo requerían, y puntualizó que existe un acta adiada 24 y 25
84
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
febrero de 2009y firmada por el doctor Juan Pablo Monroy a través de la cual se constata que recibió un total de setenta y seis (76) folios, profesional delegado por la defensa para aquel entonces en manos del abogado Gustavo Salazar; luego aclarada esa inquietud el abogado que actuaba en el audiencia preparatoria doctor Sergio Rodríguez Álzate, exteriorizó no solo que el descubrimiento había sido completo, sino también, su aquiescencia en el sentido que con las actas era suficiente y para mayor claridad la Fiscalía precisó desde otrora oportunidad que el abonado 3142872352, al servicio de Sandra Daza asistente de William Suárez fue interceptado mediante orden adiada 11 de agosto de 2008, por el término de 90 días, prórroga del 14 de noviembre de 2008 sometido a control judicial ante el Juez 33 penal Municipal con función de control de garantías, el 18 de noviembre de 2008, quien impartió legalidad.
Así mismo vale la pena recapitular a manera de ejemplo, tal como se dejó plasmado se itera, -en la audiencia preparatoria-, el control de legalidad obtenido de la judicatura sobre algunos abonados, es así que respecto del 6241381, utilizado por Daniel Ángel Rueda, sometido a ordenes de policía de 23 de mayo de 2008, prórroga del 20 de agosto de 2008 y control de legalidad ante el Juez 57 de control de garantías el 31 de octubre de esa anualidad (Llamada 12 del 10 de junio de 2008), así mismo se advera del abonado 3144425929, de la línea 3143311797 estas dos líneas utilizadas por William Suárez, registra órdenes de policía judicial adiada 16 de octubre de 2007, prórroga del 11 de enero de 2008, por el Juez 14 con función de control de garantías impartió legalidad sobre lo actuado el 10 de abril de ese mismo año. (minuto 1.40 y 2.30)
El número 3108139435, al que tenía acceso Ángel Rueda, sometido a control el 5 de febrero de 2008, prórroga del 2 de mayo de 2008, el juez 30 municipal de garantías impartió legalidad el 30 de junio de 2008 (minuto 1.02)
Vale la pena citar igualmente que en la página internet se hace una copia, de tres correos de LINA MARIA RODRIGUEZ RICO quien registra el correo “silvestremendez@hotmail” quien le envía información y recibe instrucciones
85
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
de MURCIA GUZMÁN (jeniferlopez@hotmail), sometida a cadena de custodia mediante orden de policía judicial el 11 septiembre del 2008, 16 y 17 del mismo mes y año, prórroga el 8 de octubre de 2008 y registra control de legalidad del 24 de octubre, ante el juez 23 de garantías de Bogotá. (evidencia 52, prueba 142).
Luego entonces, las quejas planteadas por el defensor de manera genérica, e imprecisa, bajo afirmaciones por demás inexactas, de exiguo contraste con la realidad probatoria, no tienen eco, pues por el contrario se advierte un control judicial en cumplimiento legal de los postulados procedimentales, con el lleno de los requisitos legales y con prevalencia del ejercicio del derecho de defensa, relievando que de todos los controles jurisdiccionales tuvo conocimiento la defensa.
A pesar de los señalamientos de ineptitud y falta de experticia que se predican del testigo Nélson Carmona Rodríguez, investigador de la sala técnica de la Policía Judicial Dijin, que fungió como analística técnico, su testimonio fue vertido en el debate oral en tal calidad, se itera, de analista técnico, en virtud a que el procedimiento de grabaciones magnetofónicas incontrovertiblemente están autorizadas por el artículo 424 de la Ley 906 de 2004, numerales 2°. y 4°, así como cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores. Testigo que en los albores de su relato fue acreditado como profesional o experto en su campo de análisis de comunicaciones, no como “perito en análisis de voces”, -como lo afirma la defensa, y en honor a la verdad fue mencionado en el fallo confutado, y su relato se circunscribió a brindar a la audiencia oral multiplicidad de detalles y apartes de comunicaciones que daban cuenta de incautaciones de dinero, órdenes impartidas por MURCIA GUZMÁN, de pagos, de incremento en puntos, de consignaciones urgentes, de compraventa de bienes, entre otros; por ello, el relato del tantas veces nombrado investigador se caracteriza por ser una narración desprovista de discernimiento privado, su análisis fue producto del conocimiento y la experticia de su labor, llevó a determinar al Juez el valor preponderante de la prueba, las conversaciones, que dicho sea de paso, se facilitaron aún más porque los mismos interlocutores alertaban sobre el nombre específico del otro participante, aspecto que no afirmó el
86
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
investigador, simplemente es producto del conocimiento que arroja las pruebas en razón a que refulge quienes eran los interlocutores en cada una de las llamadas, aunado a que esa labor tan criticada por la defensa pero contundente, fue producto de trece meses de seguimiento, en la que se identificaron tonos, estribillos, que dentro del marco del principio denominado “rueda de reconocimiento de voz”, posibilitan asimilar y matizar las voces participantes en las conversaciones y de contera determinar sin lugar a equívocos, cual correspondía a la de DAVID MURCIA GUZMÁN.
Respecto a este principio, de aceptación universal por la comunidad internacional, la perito Judith Fabiola Valencia Torres69, testigo adscrita al laboratorio de acústica forense de la Dijín, de profesión fonoaudióloga, precisó que frente a un estímulo constante como lo es la voz y el habla de una persona, bajo sus características indicadoras de cadencias, tonos, timbres, estribillos y acentos, en este caso el investigador Nélson Carmona, puede reconocer la voz del enjuiciado, dado que generó familiaridad con el estímulo percibido, con base con este prototipo logró determinar los interregnos en que participaba DAVID MURCIA GUZMÁN, con ocasión a la fonética articulatoria, entonaciones o expresiones cotidianas.
Ahora bien, como el defensor ha entendido que el investigador Carmona Rodríguez fue admitido como perito, afirmación equivocada, se reitera, ni la Fiscalía General de la Nación lo ofreció en tal calidad, como tampoco invocó esa categoría para ser aceptada como prueba, pues en realidad atendiendo las acepciones gramaticales de su función era totalmente imposible que en ese sentido procediera el Ente Acusador, dado que el concepto errado en el que porfía la defensa de testigo perito y testigo técnico, que acogen significados sustancialmente disimiles, conviene distinguir con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en casación 30612, del 3 de febrero de 2010, en donde se precisó:
“Así mismo, no se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace
69 Minuto 2.43 audio No 13 juicio oral- admitida como prueba 144
87
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos, sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa en la evaluación del proceso fáctico.
Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales.”70
En efecto, en este sentido se verificó el CD de fecha 16 de junio del 2009, en el trámite del juicio oral, puntualmente en la declaración de Nélson Carmona Rodríguez, afirmó que interceptó, previa orden legalmente emitida, varios números telefónicos, precisando que su labor consistió en la escucha de las comunicaciones, que posteriormente entregó a los investigadores para que realizaran las diferentes labores de campo, embalaba, rotulaba, y se preocupó por garantizar la cadena de custodia, luego procedían a remitirla ante el Juez de Control de Garantías; ilustró que a través del sistema Harward y Lincon se permite recibir señales desde la Fiscalía General de la Nación y a través del Sofware Peling 8, accede a las grabaciones que sean útiles a la investigación que fueron sometidas a los controles legales previstos por la ley. En ese mismo sentido presentó la Fiscalía delegada su discurso como no recurrente, incluso citó para el efecto, que entregó a quien entonces fungía como defensa técnica del procesado, debidamente autorizado por el abogado principal, el escrito en donde se relacionaban y entregaban de todas las actas realizadas ante los Jueces Penales Municipales con función de control de garantías. Para el efecto, se destaca que en el juicio oral, el testigo de acreditación dejó constancia en cada interceptación telefónica que fue sometido a control previo y posterior ante Juez competente.
Desde luego, que las interceptaciones como tal, no son prueba, se traducen en un contenido documental, y su contenido arroja gran poder suasorio, dado que la voz como elemento identificador, con ocasión a las modulaciones y tonalidades particulares incontrastable permite identificar los partícipes en una conversación sobre todo si se encuentra registrada en
70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2007, radicación No. 26128
88
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
una grabación sonora que, con las modernas tecnologías, puede cotejarse con la del acusado, y dada la similitud fonética, ese es el aspecto puntual que llevó al analista a concluir no a través de un dictamen pericial como lo exige ahora la defensa, pues recuérdese que su pupilo judicial se negó a la práctica de la que permite valorar el testimonio de quien lo intercepta, para el caso un técnico en la materia. Relievando que debe tenerse en claro que la interceptación es el acto de investigación, el documento que contienen las voces es el medio de conocimiento, y la prueba son los fonogramas propiamente dichos; y el valor suasorio bajo las reglas de la sana crítica se imprimen a los documentos es decir al medio magnético, como también a su contenido, a decir las voces-.
El recurrente, de forma reiterativa, sostiene que al no existir una prueba técnica de cotejo de voces, en donde se confronte la de su cliente con las supuestas grabaciones, no se puede sostener que éste haya participado en las mismas, y es por eso que, de manera igualmente vehemente, pide no se asuma como pruebas las incorporadas por la Fiscalía con Carmona Rodríguez: El opugnante soslaya que en el Ordenamiento Legal Colombiano rigen los principios de libertad de prueba y libre apreciación probatoria, de manera que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, son susceptibles de probar con los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal o los de carácter técnico o científico que no violen los derechos humanos (art. 373 Ib.). De igual modo, que no existe un sistema de tarifa legal,71 lo cual implica que el sentenciador está en libertad de apreciar las pruebas en conjunto, matizarlas, con el límite que le imponen las reglas de la sana crítica, a partir de la cuales queda facultado para otorgar mérito a los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o las evidencias físicas que le ofrecen valor demostrativo, y para negárselo a las que no tienen la virtud de persuadirlo.
Por ello, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada
71 Como excepción en la Ley 906 puede considerarse como tarifa legal negativa la prohibición de sentencias condenatorias apoyadas exclusivamente en pruebas de referencia.
89
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación de las pruebas periciales y técnicas.
Con todo, la discusión que plantea la defensa está dada, no siempre, en el contenido del elemento material, esto es, las conversaciones mismas, sino en tópicos relacionados con la idoneidad, capacidad y aptitud del testigo para reconocer las voces e identificar a quienes participan en las conversaciones. Sobre el particular, debe señalar la Sala que el justiprecio del dicho del pluricitado testigo no margina las condiciones de profesionalismo frente a la labor que realizó, en donde por un importante lapso (13 meses) se dedicó a la escucha de miles de llamadas, actividad que no le es extraña, pues se acreditó en el juicio que es un avezado investigador, experto en el tema de la interceptación de comunicaciones, tarea que durante más de tres lustros ha realizado con competencia, al punto de ser congratulado por sus superiores. Este testigo no se dedicó en el juicio de manera exclusiva a señalar o individualizar a los partícipes en las comunicaciones intervenidas, como lo sugiere la defensa, sino que entregó datos sobre la identificación de las líneas, quiénes eran sus titulares, en qué tiempo se realizaron las llamadas, cuál era el contenido de los mensajes y los temas de conversación, datos que, bajo el tamiz de la sana crítica y, en consonancia con los restantes medios de convicción, permitieron concluir sobre la existencia de los hechos que fundamentaban la acusación y la existencia de los reatos imputados a MURCIA GUZMÁN.
Otras de las quejas que plantea el recurrente, tiene que ver con la cadena de custodia respecto de las susodichas grabaciones o interceptaciones. Se sostiene que algunos de esos contenidos, con precedencia al juicio, fueron reproducidos por los medios de comunicación, no se precisa, eso sí, a cuáles se refiere y, lo más importante, tampoco se indica en qué consistió la supuesta alteración del medio de prueba original y que relevancia tuvo la probanza para deducir la existencia de los delitos y la responsabilidad del acusado. Resulta igualmente sorpresivo el alegato en tal sentido, pues escuchados uno a uno los registros magnetofónicos inherente al juicio oral,
90
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
y en específico en cada momento en que intervino el investigador Nélson Carmona, la Fiscalía, procedió a solicitar la autorización del Director de la Audiencia, para dejar la constancia sobre el estado de los medios de prueba y la constatación de los datos en el formato de cadena de custodia, que hasta el día del juicio oral se encontraban indemnes, no presentaban alteraciones, aspecto que permite colegir su autenticidad o mismidad, y descarta la queja que en punto al tema enervó la Defensa y cobra trascendencia para la Sala que en gracia de discusión de haberse advertido alteración mínima de la cadena de custodia, desde luego que la defensa hubiese dejado constancia de algún rasgo que representara tal trascendencia, sin embargo, al igual que los temas anteriores, consintió la apertura sin observación alguna, porque en realidad no había ni el más mínimo asomo que tales elementos probatorios hubiesen sido alterados en su originalidad, en efecto, así lo constató el Juez y precisamente fue esa formalidad uno de los aspectos a evaluar para haber admitido las acopiadas por la Fiscalía General de la Nación.
En punto al tema de la cadena de custodia y su mérito de convicción en reciente pronunciamiento del Alto Tribunal de Cierre expuso:
“En efecto, la Corte ha señalado e insistido en que los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tienen incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio, de ahí que su postulación en casación no puede orientarse como un cuestionamiento a su validez, sino a su apreciación, a fin de derruir su poder de convicción.
Lo anterior encuentra explicación en que el principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación, a partir de su descubrimiento o recaudo, guarda relación con un concepto distinto, cual es el de la autenticidad (artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004), la cual se trata de preservar con los procedimientos y mecanismos de la cadena de custodia, con miras a asegurar su aptitud demostrativa.
Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en
91
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente. En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, mas no la aplicación de la regla de exclusión.
Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción.72
Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa73. De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”.74
Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación” Casación 35127 del 17 de abril de 2013, Magistrado Ponente: doctor José Luis Barceló Camacho.
Aquí otra queja, planteada de manera genérica e imprecisa por la bancada de la defensa, apartada de la línea jurisprudencial en cita, que impone la carga de probar, el incumplimiento de las formalidades en la recolección, embalaje o custodia que afecte la mismicidad, o defectos que presentara si fuere del caso, y la ausencia de medios o elementos suasorios para que el Funcionario Judicial fincara la duda en la genuinidad del mismo, o siquiera que probara la alteración o falsedad de los elementos, como tampoco el efecto producido con la supuesta alteración de la cadena de custodia, ni las
72 Ibid. Rad. 34867
73 Ibid. Rad. 38800
74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado No. 25920, reiterada, entre otras decisiones, en sentencia del 8 de octubre de 2008, Radicado N° 28195.
92
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
consecuencias adversas para adoptar otra decisión judicial, si ello se hubiere tenido en cuenta al momento de fallar.
El desafuero de la bancada de la defensa es aún mayor al atacar una prueba no realizada, pues aquí se trata de la materialidad del medio no de su naturaleza jurídica para ser valorada, porque ello supone, precisamente, que haya sido practicada, lo cual, como bien lo recuerda el Juez, se dejó de realizar por la renuencia total y explicita de DAVID MURCIA GUZMÁN, nos referimos al dictamen pericial de fonoaudiología que ofreció la Fiscalía y que finalmente no se rindió, toda vez que el procesado, amparado en el derecho de no autoincriminación, decidió no prestar su concurso para un cotejo de voces. No puede, entonces, como lo pretende la defensa, pedir que se valore algo que no tiene la entidad de prueba.
Otro de los aspectos en que insiste el recurrente en gran parte de su intervención en la vista de argumentación oral, y que toma como soporte para predicar la parcialidad del juez y el desconocimiento de las reglas del debido proceso probatorio, es lo que atañe con las conclusiones a que llega respecto del contenido de las aludidas interceptaciones; se afirma que el fallador se autoproclamó “perito de peritos”. Se sostiene que usó el conocimiento personal para establecer que, entre otros, el susodicho MURCIA GUZMÁN, intervino en varias de las comunicaciones presentadas por la Fiscalía, esa actitud, se estima por la defensa, desconoce el inciso final del Artículo 435 del Código de Procedimiento Penal que la proscribe. De cara a esta censura, no advierte la Sala la irregularidad que de forma tozuda sostiene la defensa, pues en este caso no resulta válido decir que el juez, ante la ausencia de una prueba para dar por probado un hecho o una circunstancia, acudió a su conocimiento privado sobre interceptación de comunicaciones para dar su opinión; lo que se ve de forma paladina es el ejercicio de la atribución/deber de valorar las pruebas oportunamente allegadas al juicio. Los comentarios que sobre el particular hace el juez en el fallo, buscan resaltar lo evidente de las conclusiones del testigo Carmona Rodríguez, y de ninguna forma suplir la inactividad probatoria, en este caso de la Fiscalía. Las apreciaciones que hace el operador judicial se refieren a la percepción que tuvo como sujeto de conocimiento, en virtud del contacto
93
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
directo con los medios de prueba exhibidos en el juicio (principio de publicidad); en la presencia del juez (principio de inmediación); practicados en la audiencia (principio de concentración); y sobre los que se posibilitó la contradicción y controversia, en particular por la defensa (principio de contradicción y confrontación). Luego, no se trata de haber acudido a su conocimiento privado, como lo pregona el censor, sino al ejercicio de la labor que le atañe como juzgador, es decir determinar el valor del medio analizado.
Fue, entonces, en el contexto de la apreciación probatoria, y pretendiendo darle respaldo al dicho de un testigo, que el juez afirmó que inclusive él, en el desarrollo del juicio y por fuerza de haber escuchado durante extensas jornadas las grabaciones, pudo también distinguir algunas voces, no pudiéndose concluir que fue, motu proprio, que se atribuyó esa condición de experto, y al determinar el poder suasorio de la prueba, la circunstancia de haber escuchado las interceptaciones, razón de ser de su exhibición, le permitieron darle el respaldo al testimonio del experto en interceptación de comunicaciones.
En ese orden de ideas, no tiene éxito la pretensión de la defensa de que se desestimen o excluyan las interceptaciones de las comunicaciones y el testimonio del investigador Nélson Carmona.
6.3.4. DE LAS FACULTADES DE POLICIA JUDICIAL DE LOS ORGANOS DE CONTROL – PERMANTES Y TEMPORALES
El recurrente porfía en la exclusión de pruebas vertidas al juicio oral provenientes de los peritos expertos adscritos a las Superintendencia Financiera y de Sociedades, como de la DIAN y la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF-, bajo el entendido que las facultades de que fueron investidos por el resolución que emitiera el Fiscal General de la Nación, se produjo ya acopiados los medios de prueba y que, adicionalmente, debió ser expedida por los directores de cada una de las entidades a las que pertenecen los funcionarios investigadores, por tanto, colige que los elementos probatorios por ellos recogidos y las derivadas
94
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
como fueron los dictámenes periciales, se encuentran contaminados desde su génesis.
Prima facie, subyace imperioso determinar que las facultades del Fiscal General de la Nación son de orden Constitucional y está obligado a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo; en desarrollo de esas atribuciones, el numeral 8° del Artículo 250 determina que el representante del Ente Acusador debe “Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial75 que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley” y al tenor del numeral 5° del Artículo 251 ibídem, ostenta la facultad específica de “Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación” (subrayas fuera de texto)
De otra parte, los órganos76 que ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, están conformadas entre otras por las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control y los Directores de esas Entidades en coordinación con el Fiscal General de la Nación.
Para el caso sub examine, se debe relievar que los funcionarios cuyas atestaciones se tachan por la Defensa, fueron acreditados en el juicio oral como adscritos a la Superintendencias Financiera y de Sociedades, otros a la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales -DIAN y a la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF-, entidades que están investidas por su naturaleza de atribuciones vigilancia y control, titulares, además, de facultades de Policía Judicial; no obstante, dada la complejidad de los actos de investigación y acorde con las potestades Constitucionales, esto es, la
75 “Por policía Judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en el ejercicio de las mismas dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados”. Por tanto, a la Fiscalía le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico científica de las actividades que desarrolle la Policía Judicial. Art. 200 Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-.
76 Artículo 202 de la Ley 906 de 2004
95
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Coordinación que ejerce y la dependencia funcional con el Fiscal General de la Nación como autoridad suprema de los actos de investigación, y es que no otra explicación amérita las facultades transitorias de policía Judicial otrora otorgadas, aún más, es indiscutible que ostentaban tal facultad dentro del proceso administrativo contra DMG SA Y HOLDING DMG, que se adelantaba ante la Superintendencia Financiera y la DIAN, por lo que fueron incorporados con esas facultades para que actuaran dentro del marco de la función investigativa, en el trámite penal, por ello, integraron un grupo multidisciplinario requerido para optimizar el plan metodológico trazado por el Ente Persecutor; facultades que en nada afectan la recopilación de elementos materiales probatorios, contrario sensu, en el entendido que el éxito de sus actuaciones inescindiblemente se reflejan al interior del juicio oral, para el momento en que se pretende reconocer e incorporar como pruebas en contra del procesado.
Lo dicho en precedencia significa que la queja referida por la defensa se muestra desatinada, echando de menos una actuación administrativa por parte del Director de las entidades vinculadas a este actuación, totalmente improcedente, ajena a los actos de investigación que eran requeridos, que redunda en un alto desconocimiento de las funciones inescindibles de los órganos de indagación e investigación, aunado que dicha facultad emerge de la fuente Supralegal, de exclusivo ejercicio por parte del Fiscal General de la Nación; argumento que se torna totalmente inidóneo para cuestionar el valor revelador que ofrecieron las pruebas traídas al juicio oral y que determinaron el sentido de la decisión impugnada, es decir, el fallo mantiene su validez, aún al lado del hecho que el censor estima violatorio del debido proceso, simple y llanamente por la envergadura que ofrecieron los sendos elementos materiales probatorios arrimados al proceso como prueba con el lleno de los requisitos legales.
Por lo tanto, –insiste la Sala- el reproche formulado a través de la hipótesis de prueba “ilegal”, por la que pregona su exclusión, si bien pretende cuestionar la función realizada por cada uno de los peritos expertos no demuestra, ni se encuentra al interior del proceso, tampoco lo reseña con claridad el defensor, de qué manera la corrección de la irregularidad habría
96
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
necesariamente mutar la decisión de fondo; contrario sensu, reafirman y verifican las funciones de policía Judicial, así fueron acreditados cada uno de los profesionales al inicio de su intervención, se corroboró al interior del proceso administrativo ante cada una de las Entidades de control; pese a que el impugnante traslada esta situación administrativa al ámbito de la prueba ilegal y por ello, pregona la exclusión de todos los elementos recopilados por los expertos funcionarios, aspecto que dista de los eventos que jurisprudencial y doctrinariamente se incorporan al interior de la prueba ilícita.
Al hacer el escrutinio a las quejas planteadas por el defensor sobre las experticias cuya exclusión se demanda, se advierte que no existe en concreto censura a los dictámenes, distinto al que se practicaron por servidores que no tenían funciones de policía judicial y que tiene como base una información obtenida de manera irregular. Pero, se insiste, no hay un ataque frente a la peritación; vale decir, no se cuestiona la idoneidad técnico científica y moral de los declarantes, ni la forma en que respondieron al interrogatorio cruzado, como tampoco sobre el grado de aceptación de los principios científicos o técnicos en que se soportan sus conclusiones, amén del examen sobre los instrumentos o procedimientos utilizados para el estudio. Así las cosas, no puede asumirse el análisis dialéctico que supone el silogismo que gobierna el recurso, pues no se señalan por el recurrente las falencias o deficiencias que impidan la apreciación de la prueba testimonial en los precisos términos del artículo 420 del código adjetivo penal.
Sin perjuicio de lo anterior, y de lo que más adelante se consignará respecto de las experticias, debe afirmarse que la labor de los peritos fue más allá de poner de presente la existencia de unos procesos administrativos, o del examen que hicieron a unos documentos que reposaban en los mismos, pues además rindieron opinión calificada sobre las cargas tributarias, contables, financieras y administrativas que tienen las empresas, sociedades o corporaciones en el régimen legal colombiano, entre otros aspectos, temas que son anexos a la actividad ilegal que se le endilgó a MURCIA GUZMAN y sobre los cuales, se insiste, no hay expreso cuestionamiento por
97
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
los impugnantes, y que, en tal sentido, en atención al principio de limitación referido al inicio de las consideraciones de la Sala, no pueden ser abordados en este acápite.
Finalmente, pese a que se mencionó tangencialmente que las facultades transitorias otorgadas a los funcionarios, fueron posteriores a la investigación iniciada por la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, hay que destacar que la resolución 06277, suscrita por el entonces Fiscal General de la Nación, data del 7 de octubre de 2008, y los informes suscritos por Gladys Amorocho Chacón, Evangelina Otero Crespo y María Teresa Ariza Montañez, contentivas de observaciones frente a las empresas accionadas, registran fecha posterior, es decir, del 23 de octubre de esa calenda, luego entonces, son posterior a las facultades transitorias que se cuestionan, producto de la labor judicial encomendada. En cuanto a las pesquisas desplegadas por Joselito Medina Moyano, Diego Javier Urrutia Sanabria y Carlos Londoño Triana en el marco de la indagación, no tiene discusión dado que la entidad a la que están adscritos (Policía Nacional) inescindiblemente tiene adjudicadas las funciones de policía judicial, por esencia de la institución a la que pertenecen como servidores públicos.
Se advierte en la intervención del profesional disimiles pedimentos en cuanto a la exclusión de pruebas se trata, mientras en algunas intervenciones manifiesta ilicitud, en otras ilegalidad, incluso invoca “desestimar” las pruebas; por ello, hay que precisar que la referencia final del artículo 29 de la Constitución Nacional, ha permitido diferenciar las pruebas ilícitas de las ilegales, corresponden a las primeras aquéllas que causan desmedro a los derechos fundamentales de quienes intervienen en el respectivo juicio o de terceros y la segundas, las que evidencias irregularidades que compromete el cabal cumplimiento de las normas legales, en cualquiera de las distintas fases que integran su materialización, pero que a diferencia del anterior, solo debe ser excluida como lo indica la fuente normativa Constitucional, y en el específico caso que “el Juez determine que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no
98
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
facultan la supresión de la prueba”. (Sentencia de casación 18.103 de marzo 2 de 2005 –subraya fuera de texto).
Digno es de mencionar que mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la Jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, y su génesis se pueden fundar en varias causalidades: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo, la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión del allanamiento y registro arbitrario del domicilio o lugar de trabajo (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).
En tanto que la prueba en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, es decir, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley, se identifica con prueba ilegal que extiende sus alcances hacia los actos de investigación y actos probatorios. Por ello, se debe considerar que ante eventos de ilicitud o de ilegalidad frente a elementos materiales probatorios y evidencias físicas, conlleva a excluir dado que se predican nulos de pleno derecho.
99
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
No obstante, es del caso resaltar que el Estanco Procesal idóneo para solicitar y discutir la exclusión de los elementos materiales de prueba que la defensa califica de ilícitas, es fundamentalmente la audiencia preparatoria77 como en efecto lo instauró la defensa, y en el trámite esta Sala de decisión tuvo oportunidad de pronunciarse en proveído78 del 28 de mayo del año 2009, decisión en la que se resolvió “Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de DAVID MURCIA GUZMAN contra la determinación del Juez 4º especializado de Bogotá, de admitir la prueba en la audiencia preparatoria, referida al acápite 6.3.1. y concedido en el efecto suspensivo, en virtud a que los autos en ese sentido, no son objeto de impugnación, con sujeción a lo esbozado en la franja considerativa”.
Hay que decir que en la fundamentación de la apelación de la negativa de exclusión, la defensa, aunque en cabeza de otro togado, incurrió en similares yerros a los que se plantean ahora, en tanto de manera indistinta se demandaba la exclusión, la inadmisibilidad e inclusive el rechazo de las pruebas; el caso es que, por parte del Tribunal, se tomaron entonces las decisiones correspondientes, determinando la procedencia de los medios ofrecidos por la Fiscalía, que se estimó tenía vocación probatoria, incluidas las experticias que en este recurso son cuestionadas.
6.3.5. PRUEBAS TRASLADADAS Y BUSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS
Frente al tema de la prueba trasladada, es oportuno señalar que los documentos incorporados en en juicio oral por los peritos expertos adscritos a las Superintendencia Financiera y de Sociedades, como de la
77 Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico. “Esto básicamente porque el juicio es concebido constitucional y legalmente como el espacio de una disputa de contenido epistemológico, esto es, en torno del conocimiento que se le lleva al juez en relación con una hipótesis delictiva específica formulada por la Fiscalía y la consiguiente postura asumida por la defensa El juicio, como proceso de conocimiento involucra varios saberes: en la determinación del objeto problemático se vincula la ontología, en la presentación de los argumentos la hermenéutica, en relación con la forma en que se realizan los razonamientos, se invita a la lógica, y en cuanto a la forma de conocer y utilizar los elementos de prueba, se vincula la epistemología, entre otras” . CASACION 36562 13 de junio de 2012
78 fl 32. Cuaderno Original 2 de segunda instancia
100
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
DIAN79 y la UIAF80, en absoluto pueden constituir prueba trasladada, como de forma empecinada lo afirma la defensa.
El censor se equivoca al cuestionar la legalidad de una prueba que reviste las características de documento público, y se incorporó como tal al juicio oral, dentro del marco de los requisitos de producción y apreciación previstos para una de naturaleza diferente, en el entendido que su interpretación se aparta de la forma como se incorporaron cada uno de los documentos, dado que fueron obtenidos por un investigador legalmente facultado, -se insiste-, con funciones de Policía Judicial, y en el desarrollo del juicio oral, a más de estar debidamente acreditado, ofreció su testimonio con el cual incorporó la información bajo los presupuestos legales preestablecidos para el acto de aducción e incorporación de documentos públicos.
En punto al tema la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado al respecto, entre otros en la sentencia de casación 40330 del 6 de marzo de 2013, magistrado ponente Julio Enrique Socha Salamanca, en los siguientes términos:
“El artículo 425 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) adopta una presunción de autenticidad para amparar, entre otros, a los documentos públicos, las publicaciones periódicas de prensa o revistas especializadas; y a aquellos documentos sobre los cuales se tiene conocimiento cierto sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro mecanismo. Esa presunción admite prueba en contrario a cargo de la parte que pretenda desvirtuarla.
“La autenticidad del documento es una calidad o cualificación del mismo cuya mayor importancia reluce al ser tomado como ítem de su valoración o asignación de mérito, después que se ha admitido o incorporado formalmente como prueba en la audiencia pública.
“Lo anterior no obsta para que dicho factor de mérito o valor suasorio –la autenticidad- se impugne con anticipación –en alguna de las audiencias preliminares o en la audiencia preparatoria, por ejemplo- con el fin de impedir que llegue a admitirse o decretarse como medio
79 Dirección de Impuesto y Aduana Nacional.
80 Unidad de Información y Análisis Financiero.
101
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
de prueba; y en caso tal, su rechazo ocurrirá, no por motivos de ilegalidad, sino porque de ante mano se sabría que ese medio probatorio va a resultar inepto o inane para la aproximación racional a la verdad.
“Frente a los documentos amparados con presunción de autenticidad, la parte interesada en desvirtuar esa presunción tiene la carga de demostrar que no son auténticos, acudiendo a su vez a cualquiera de los medios probatorios admisibles. El silencio deja esa presunción incólume.”81, 82
Esa gestión, de labores de investigación, para recolectar documentos públicos, fue denominada por el opugnador, “prueba trasladada”, dislate que riñe, igualmente con el procedimiento agotado a lo largo y extenso del juicio, dado que aquel es un fenómeno que opera en los procesos rituados en el marco de la Ley 600 de 2000, gobernado por el principio de “permanencia de la prueba”, según el cual las practicadas por el Fiscal o el Juez en las diversas etapas procesales, son válidas como elementos de convicción para sustentar cada una de las providencias que integran la estructura lógica del proceso penal. A diferencia de lo que ocurre en el proceso penal bajo el esquema de la Ley 906 de 2004, en el entendido que los funcionarios de policía judicial en desarrollo del programa metodológico, no llevan a cabo actos de prueba sino actos de investigación, como en efecto se logró ante las Entidades Oficiales referidas SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, DE SOCIEDADES, DIAN Y UIAF, para obtener documentos de índole preeminentemente público, que tienen como único fin obtener información y que sólo alcanza la categoría de tales, en el estanco procesal diseñado por el Legislador para el efecto, que no es otro que el debate oral y público, en el que se garantizaron igualmente los principios de concentración, inmediación, oralidad y contradicción de la prueba.
En efecto, el certificado de Cámara de Comercio, las Resoluciones proferidas por la Superintendencia Financiera dentro del proceso administrativo, las escrituras públicas de constitución de las sociedades DMG S.A. Y HOLDING D.M.G., son documentos púbicos que no requieren control, ni previo ni posterior, como efectivamente lo afirmó el investigador Joselito Medina,
81 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007. Rdo. 25920
82 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Pena, auto de 8 de agosto de 2012.
102
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
sobre los cuales no se efectuó ante Juez con función de control de garantías, dado que incontrovertiblemente no se trataba de búsqueda selectiva en base de datos.
Vale la pena traer a colación que la jurisprudencia, precisamente la citada por el abogado defensor radicación C-336 de 2007, ha establecido que la información pública es aquella que “…puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno…83.”
Y se precisa más adelante:
“…La información semi-privada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas.84”
Igualmente se concluye:
“…La información privada contiene datos personales o impersonales, pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las
83 Sentencias T-729 de 2002 y C-692 de 2003.
84 Ib.
103
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio85”
De contera, frente a la aducción de documentos públicos, a decir por las resoluciones 1634 y 1806 del 2007 con medidas cautelares contra el grupo DGM S.A.- emanadas de la superintendencia Financiera, dentro del proceso administrativo que adelantara contra DMG, hay que decir que su incorporación obedeció, constatándose por el Juez que de dichos documentos se obtiene un conocimiento claro del hecho, declaración o atestación de verdad, es decir, probar que esa Entidad de control había ordenado a DMG S.A., dentro de un proceso sancionatorio, que suspendiera sus labores y reintegrara los dineros a los llamados “inversionistas”., que reunirán las condiciones de descubrimiento probatorio con antelación para que fueran de público conocimiento por las partes, y posibilitar el debido ejercicio de contradicción, como en efecto se hizo en el desarrollo del debate oral.
Luego entonces, el valor probatorio que arrojen cada una de los elementos materiales probatorios o evidencias física obtenidas dentro del marco del programa metodológico, deben ser debidamente valoradas bajo los criterios de la sana crítica, en el entendido que constituyen la base de la sentencia y que incontrastablemente son documentos públicos que su incorporación al juicio, se itera, no exige control de legalidad por la judicatura como lo exige hoy el Defensor; y, de otra parte, los obtenidos en búsqueda selectiva en base de datos fueron sometidos a los controles exigidos por el Legislador cuyas actas reposan en el traslado que se hiciera a la defensa desde la audiencia preparatoria.
La gestión motivo de disenso, se encuentra debidamente reglada en el artículo 215 y 275E o 435 de la Ley 906 de 2004, y surge prístino que no exige control previo ni posterior, dado que este principio de legalidad de obtención de elementos materiales probatorios y evidencia física, está adjudicada exclusivamente al procedimiento de búsqueda selectiva en base
85 Ib.
104
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
de datos, por la potísima razón que se encuentra explícitamente regulada en el artículo 244 ibídem, reservada a los datos que no sean de libre acceso y cuya divulgación es restringida, eventos de los cuales se deslinda la labor de obtener documentos públicos, en efecto, los presupuestos para someter a control previo y posterior se circunscriben en que la información se encuentre depositada en una base de datos, pero también, que corresponda a la información eminentemente confidencial. Para el efecto emerge oportuno traer a colación la situación regulada en la citada norma del Código Procesal Penal, definida como búsqueda selectiva en base de datos:
“Artículo 244. Búsqueda selectiva de bases de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.
Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos…”.(subrayas fuera de texto)
“ACTUACIONES QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA SU REALIZACIÓN
Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior, y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente del juez, cuando se presenten circunstancia excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente” -Artículo 246. Regla general-.
Ahora bien, el control de legalidad que extraña el Togado frente a la labor realizada por el investigador de la Policía judicial Joselito Medina, quien manifestó que no hay búsqueda selectiva en base de datos en su gestión, no admite discusión procedimental alguna, porque es totalmente cierto, que dentro de su labor investigativa, mal llamada “inspección judicial”,
105
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
denominación que si bien contradice el esquema acusatorio, no por ello demerita, per se, la labor realizada, esto en tanto, su objetivo primordial era obtener de la cámara de comercio, las Notarías, las Superintendencias Financieras y de Sociedades, documentos públicos concernientes a certificados de existencia y representación de las empresas DMG S.A. y HOLDING DMG, escrituras públicas de constitución de las empresas referidas y las resoluciones que dentro del proceso administrativo se expidieron en contra de las citadas empresas, a través de las cuales la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó a DMG S.A. suspender las actividades a que se dedicaban, que dicho sea de paso, no tienen reserva alguna, que amerite o requiera legalmente una orden protocolaria de la judicatura; luego entonces, la afirmación que se censura, vertida por el investigador, no puede estimarse como reconocimiento de una omisión que afecta la legalidad de la prueba documental por él acopiada; lo que se advierte es un dislate en el entendimiento conceptual y normativo en la defensa, en cuanto a la obtención de información para establecer cuáles son documentos privados y cuáles públicos.
Se debe destacar eso sí, que la única interpretación que amerita el título de “inspección judicial” en labores realizadas en una investigación en cumplimiento de un plan metodológico, dentro del marco legal con tendencia acusatoria es consecuencia lógica de un error humano y de una costumbre investigativa, pero que no trasciende en vulneración de derechos fundamentales que afecten el debido proceso, que tampoco conlleva a una consecuencia procesal diferente, porque lo cierto e incuestionable es que en este trámite se cumplieron todas la rituales exigidas por el legislador para recolección, aducción, embalaje, y publicidad de las pruebas obtenidas en el juicio oral; ese error humano simplemente se traduce en un “lapsus calami”, y en ese contexto que se debe entender.
No debe soslayarse, además, que los hechos que se pretendieron acreditar por la Fiscalía, relativos a la existencia de las sociedades DMG S.A. y HOLDING DMG, al igual que la composición o participación accionaria de las mismas, en particular la que corresponde al procesado MURCIA GUZMÁN, fueron estipuladas y acogidas como probadas desde el inicio del juicio oral,
106
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
resultando inaceptable que la defensa, marginándose del principio de la lealtad procesal, pretenda desconocer lo convenido, cuestionando en sede de apelación tales hechos.
Ahora bien, volviendo a la censura en lo relativo a la ausencia de control judicial sobre algunas de los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía, se debe puntualizar que “Las bases de datos han sido técnicamente definidas como “un programa residente en memoria, que se encarga de gestionar todo el tratamiento de entrada, salida, protección y elaboración de la información que almacena.”86 Se trata de una colección de datos organizados y estructurados según un determinado modelo de información que refleja no sólo los datos en sí mismos sino también las relaciones que existen entre ellos. Una base de datos se diseña con un propósito específico y debe ser organizada con una lógica coherente”. Así se expuso precisamente en la sentencia C-336 de 2007, citada por el abogado defensor y puntualizó que:
“Como lo ha señalado la Corte, citando la doctrina autorizada las bases de datos se articulan a un sistema de información más complejo denominado banco de datos o central de información, con miras a la racionalización y control del poder informático: “un banco de datos no es otra cosa que un conjunto de informaciones que se refieren a un sector particular del conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases de datos y ser distribuidas a los usuarios de una entidad que se ocupa de su constante actualización y ampliación”87.
La búsqueda selectiva de información en bases de datos que no sean de libre acceso es aquella referida a un objeto o sujeto específico, predeterminado o preestablecido, que reposa en bases de datos sometidas a régimen de divulgación restringido, ya sea por que se trate de materias que el Estado debe preservar para la protección del interés general y la seguridad nacional, o por razones de similar naturaleza.(subraya fuera de texto)
La búsqueda selectiva en bases que contengan información confidencial referida al indiciado o imputado, hace referencia a las búsquedas focalizadas sobre un sujeto en particular, en este caso el indiciado o imputado. La confidencialidad de la información dimana del carácter personal de los datos, cuya difusión constituye una invasión a la intimidad personal o familiar de su titular. La confidencialidad es uno de los principios que regula la actividad del tratamiento de datos
86 http://www.lawedebdejm.com. Navarro José Manuel
87Corte Constitucional sentencia T-414 de 1992
107
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
personales, en virtud del cual, las personas que intervengan en la recolección, almacenamiento, uso, divulgación y control de estos datos están obligadas, en todo tiempo, a garantizar la reserva de la misma, incluso después de finalizar sus relaciones con el responsable del tratamiento.
En cuanto a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de esa información, es una búsqueda que hace referencia a la posibilidad que ofrecen las bases de datos denominadas “bases de datos relacionales” o “sistema de manejo de bases de datos relacionales”, de establecer vínculos de información de manera que los datos puedan ser estructurados o almacenados para que puedan ser buscados y colectados en formas diferentes. Este tipo de búsqueda admite así mismo la posibilidad de elaborar reportes que cruzan variables a través de filtros para visualizar la información desde un determinado punto de referencia, según los criterios de quien realiza la búsqueda”.
Lo anterior para significar que el Certificado de la Cámara de Comercio, las resoluciones de la Superintendencia Financiera, las escrituras públicas de constitución de las empresas pluricitadas, obtenidas por parte del investigador Joselito Medina son documentos públicos, de contera, son ajenos al a discusión que frente al tema, enfiló el abogado defensor de MURCIA GUZMAN, incluso, se encuentran al alcance de cualquier particular, con mayor razón cobra importancia la ausencia de confidencialidad de los datos allí contenidos, ante el requerimiento de una Entidad Oficial para edificar la investigación penal que se anuncia en su gestión. Se trata de un medio de conocimiento distinto que responde a su propia naturaleza y cuenta con su propio y específico ámbito de obtención, aducción y e incorporación, tal diferenciación excluye la posibilidad de ampliar la regla del control posterior88, a una medida que evidentemente no se encuentra prevista en la enumeración taxativa que contiene el precepto constitucional.
-Frente al tema de expectativa razonable de intimidad, sobre el cual el representante del Ministerio Público llamó la atención en su alegato como interviniente no recurrente, para pedir desestimar las pretensiones de la defensa, debe señalarse que evidentemente puede surgir tensión entre derechos fundamentales de rango Constitucional cuando la Fiscalía General
88 (Art.250.2)
108
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
de la Nación en desarrollo de su actividad orientada a asegurar los elementos materiales probatorios que le aporte los fundamentos para cumplir con su labor investigativa trasciende ámbitos privados del individuo, y accede a información confidencial, con miras a formular la imputación y acusación, repara la Sala, en que este derecho no es absoluto, puede ser objeto de limitaciones restrictivas de su ejercicio “en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la Constitución»89, sin que por ello se entienda que pueda desconocerse su núcleo esencial90; pero se enfrente al interés general cuando la sociedad clama la intervención judicial para establecer las conductas delictivas que alteran los bienes jurídicos tutelados por el Legislador, y se encuentra expectante a la sanción que se impone a quienes se encuentren responsables; en procura de un orden justo, y allí surge incontrastable que la recolección de información constituye en algunos eventos un medios necesario que satisface este interés general de orden Constitucional.
El derecho a la intimidad91 ha sido definido por la Corte Constitucional como aquella “esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”. -Sentencia C-517 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, concepto reiterado en la sentencia C-692 de 2003. Marco Gerardo Monroy Cabra-.
Sin embargo, el recaudo de elementos probatorios y evidencia física, debe ceñirse a un “escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración o
89 Sentencia T-414 de 1992. M.P., Ciro Angarita Barón.
90 Cfr. Sentencia C-501 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
91 C-692 de 2003, M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra
109
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
mengua en el contexto de una investigación criminal92. El requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas –adicionales- que implique afectación de derechos fundamentales es una de esas cautelas que el Legislador debe acatar al configurar las reglas orientadas a regular la actividad investigativa del Estado, en tanto que resulta efectivamente transgresora del artículos 14 de la Constitución Política, así como del 250.3 ibídem, que establece los presupuestos bajo los cuales el Estado, en legítimo ejercicio de su potestad investigativa, puede realizar intervenciones en los derechos fundamentales, estableciéndose una interferencia indebida en el ejercicio del derecho fundamental a la intimidad.
Bajo esas consideraciones, salvo en las excepciones explícitamente contempladas en la Constitución, la intervención del Juez de control de garantías, es inescindible para legitimar particularmente, las medidas que impliquen injerencia en el derecho fundamental a la intimidad personal, como es el acceso a información confidencial referida al indiciado o imputado mediante la búsqueda selectiva en bases de datos, como en efecto se ilustró in extenso en el juicio oral contra MURCIA GUZMÁN con relación a la prueba 2: Movimiento de la cuenta del Banco Agrario realizada por el investigador de Policía Gabriel Urrutia, equivale a búsqueda selectiva en base de datos, Prueba 3: consignaciones y certificaciones del Banco Agrario, que como búsqueda selectiva en base de datos sometida a los controles judiciales pertinentes incluso no fue controvertida por la defensa al momento de su aducción en el juicio oral. Prueba 5: declaraciones de renta correspondientes a 2005 y 2006, sometida control judicial. Prueba 7: Extractos bancarios e Información de entidades financieras obtenida por el investigador Javier Urrutia. Prueba 8: Información sobre la Empresa Mercader, sometida a control de legalidad. Prueba 11: búsqueda selectiva en Banco Agrario; actos de investigación que desde luego incursionaron en
92 Sobre las injerencias en la vida privada el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha señalado: “(…)7. Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa. Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al Pacto. En consecuencia, el Comité recomienda que los Estados señalen en sus informes las leyes y reglamentos que regulan las injerencias autorizadas en la vida privada.8. Incluso con respecto a las injerencias que sean conformes al Pacto, en la legislación pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias. La decisión correspondiente competerá sólo a la autoridad designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria tras examinar cada caso en particular…”. (Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 16). (…)
110
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
la intimidad de MURCIA GUZMÁN, pero también necesarios, proporcionales, urgentes, esenciales para establecer la verdad, que no es otra, que la reflejada en el debate oral y que la sociedad espera en prevalencia del interés general que se proclame la responsabilidad penal frente a la gravísima vulneración del Orden Económico y Social, y la afectación económica de cada uno de los ahorradores; sendos actos que fueron sometidos a los controles legales, ante la autoridad competente.
Por estimarlo pertinente frente al tema que concita la atención de la Sala, se encuentra útil trascribir apartes de la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, dentro del radicado 37408, Acción de Reparación Directa, en donde el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa precisó:
“…respecto a la reserva de la declaración tributaria, el artículo 583 del Estatuto Tributario Establece:
“RESERVA DE LA DECLARACION. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.
“En los procesos penales93, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.
“Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declaraciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la
93 El ciudadano Hernán Darío Velázquez Gómez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Decreto Ley 624 de 1989 (Estatuto Tributario) por violación de los artículos 2 y 13 de la Constitución Política y contra la palabra «penales», por las siguientes razones:
(1) La expresión «penales» contenida en el inciso 2º del artículo 583 restringe inconstitucionalmente el artículo 15 de la Constitución Política, que dispone el levantamiento de la reserva de documentos privados para efectos «judiciales». «Si la Constitución no distingue – afirma -, no le es dado hacerlo al Legislador».
(2) La palabra acusada impide que un juez distinto al penal pueda ordenar que se aporte una declaración tributaria al proceso, lo que desconoce la protección que el Estado debe brindar a todas las personas (C.P. art. 2), y establece una diferenciación injustificada entre las personas que tramitan diferentes procesos judiciales (C.P. art. 13).
(3) La expresión demandada obstaculiza la tutela de los derechos fundamentales (C.P. art. 86), impide a los jueces y tribunales administrar justicia (C.P. art. 116) y niega el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia (C.P. art. 229), por cuanto la declaración de renta puede constituir prueba indispensable en un proceso y, pese a ello, la ley priva al juez de la posibilidad de solicitarla en asuntos diferentes al penal.
111
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
“Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes.
“PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 89 de la Ley 488 de 1998.> Para fines de control al lavado de activos, La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos.
Sobre el levantamiento de la reserva de la declaración tributaria en los procesos judiciales, la Corte Constitucional en sentencia C-489 de 1995, señaló:
“El levantamiento de la reserva de documentos privados «para efectos judiciales», por sí sola, no limita el derecho fundamental a la intimidad. El Constituyente atribuyó a la ley la facultad de determinar los casos en que se justifica la restricción de este derecho por razones de interés general. Resta entonces evaluar si la decisión legislativa de circunscribir el levantamiento de la reserva de documentos privados a los procesos penales, sin hacerlo extensible a otro tipo de procesos judiciales, vulnera la Constitución…
“La Constitución consagra, en favor del Legislador, la facultad para regular la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados (C.P., art. 15). La mayor extensión de la regulación legal, significará para el derecho a la intimidad económica, un menor ámbito. El desarrollo de la anotada reserva, puede concretarse en un tratamiento integral de la materia, o en la progresiva inclusión de hipótesis en las que opere el levantamiento judicial de la reserva. De una o de otra manera, el balance entre el derecho a la intimidad económica y el derecho al debido proceso – en particular el derecho a solicitar, presentar y controvertir pruebas -, que explícita o implícitamente se haga en la ley, debe inspirarse en los principios y valores constitucionales. Desde luego, sin desconocer que, en punto a la reserva tributaria, la declaración de renta equivale a una confesión del contribuyente y que, por consiguiente, su indiscriminada supresión podría conducir a una situación de virtual autoincriminación (C.P., art. 33), lo mismo que al vaciamiento del núcleo esencial del derecho a la intimidad.
“Por vía de ilustración, la ley podrá optar por levantar el sigilo fiscal en las causas en las que se debata la existencia de una relación laboral o de una obligación alimentaria, en cuyo caso se restringe legítimamente el alcance del derecho a la intimidad económica. Al hacerlo, respecto de los procesos penales, no se ha renunciado a ordenar
112
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
legislativamente el levantamiento de la reserva en otros procesos, lo que bien podrá decidirse en el futuro” 94.
Y en concordancia la Corte Constitucional al referir el alcance de la potestad legislativa en materia de intimidad económica sostuvo en la Sentencia No. C-489/95
“…11. En este orden de ideas, el deber de revelar información económica, mediante la presentación de declaraciones tributarias, y la facultad correlativa de inspección fiscal en cabeza de las autoridades competentes, se fundamentan en el interés superior de que cada ciudadano contribuya al sostenimiento de las cargas públicas, interés éste que se erige en un límite del derecho a la intimidad.
Y más adelante, al abordar el tema de la ponderación entre intimidad e intereses públicos que justifican los poderes impositivo, punitivo y de inspección, vigilancia e intervención, sentenció:
“…12. Como se anotó anteriormente, intereses de orden superior justifican la limitación del derecho a la intimidad para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia e intervención del Estado. Las potestades impositiva, punitiva y de inspección, vigilancia e intervención del Estado, buscan asegurar intereses generales que justifican los límites constitucionales del derecho a la intimidad, «en los términos que señale la ley» (C.P. art. 15).
Las prerrogativas del Estado en materia de creación y recaudo de tributos, priman sobre el derecho a la intimidad económica, sin que en la regulación legal del levantamiento de la reserva tributaria pueda desconocerse que esta información goza de protección constitucional frente a otros particulares. En materia económica, el interés particular debe ceder ante el interés general (C.P. arts. 1, 58, 333 y 334), no sólo porque la Constitución así lo dispone, sino también por elementales razones de justicia y equidad.
Por otra parte, el Legislador es el llamado a fijar las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno (C.P. art. 150-8, -19, -21) para el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia (C.P. arts. 67, 189-21, -22, -24, -26) e intervención del Estado (C.P. art. 334). Las restricciones fijadas al derecho a la intimidad en materia de documentos privados, están plenamente justificadas en aras de la
94 Sentencia No. C-489 del 2 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
113
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
protección de intereses sociales de fundamental importancia como la educación, la prestación de servicios, el manejo del ahorro público o el cumplimiento de los fines altruistas por las instituciones de utilidad común.
El ejercicio del ius puniendi del Estado, cuyo objetivo es la persecución y sanción de las conductas que atentan contra los bienes jurídicos tutelados, constituye razón suficiente para limitar el derecho a la intimidad, mediante la regulación legal que ordena a la administración suministrar, a petición de la autoridad judicial competente, las declaraciones tributarias presentadas por particulares con fines diversos a la defensa penal. Esta posibilidad, no obstante, debe ser interpretada de conformidad con el artículo 28 de la Constitución, según el cual «nadie puede ser molestado en su persona o familia…, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley».
Para el caso presente, como se ha resaltado, no puede alegarse válidamente la reserva y confidencialidad de las declaraciones tributarias presentadas por el acusado, como representante legal y presidente de las empresas DMG S.A. y HOLDING DMG, ante la autoridad competente-DIAN-, ni de la información aducida a la entidad que ejerce vigilancia y control en asuntos financieros- Superintendencia Financiera de Colombia- en la medida en que la información no solamente se volvió pública en el proceso administrativo que culminó con las mencionadas resoluciones, en donde se conminaba a las empresas accionadas a abstenerse de captar dinero del público y devolver el recaudado, sino porque fue requerida por funcionario judicial al ser decretada como prueba dentro de este caso; se desvanecen, entonces, las quejas sobre prueba trasladada y la afectación al derecho a la intimidad.
Llama la atención en el hecho de que es el propio acusado el que solicita, en la impugnación, reexaminar el valor que se le dió por el a quo a las declaraciones de renta que se incorporaron al juicio, resultando contradictoria las posturas que al tiempo demandan la exclusión de la prueba de una parte, y de otra, su estimación en determinado sentido.
114
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
6.3.6. AFECTACIÓN AL NON BIS IN ÍDEM
Estima la defensa que en el caso bajo examen se vulnera flagrantemente el principio universal del “non bis in ídem”, con ocasión a que los mismos hechos fueron conocidos por el Juzgado Especializado de la Hormiga Putumayo, en donde fue absuelto MURCIA GUZMAN, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Pasto.
El propio enjuiciado, en ejercicio de la defensa material, asevera que evidentemente el procesamiento en los Estados Unidos, a donde fue enviado en extradición, incluye los cargos por los que se le pretende condenar en Colombia, por lo que pide se tenga en cuenta tal circunstancia.
Debe precisarse que el principio de prohibición de doble incriminación se encuentra consagrado en el artículo 8º del actual Código Sustantivo, cuyo contenido es del siguiente tenor: “a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. Principio que no aplica para el presente asunto; de un lado, porque la causal invocada para extraditar a DAVID MURCIA GUZMÁN, según la resolución95 324 adiada 20 de noviembre de 2009, expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia consideró que “mediante Nota Verbal N° 0513 del 18 de marzo de 2009, el Gobierno de los Estados Unidos de América, a través de su Embajada en Colombia, solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN requerido para comparecer a juicio por delitos federales de lavado de dinero” y precisa que el requerido es sujeto de la acusación sustitutiva –S1 09 Crim-110 (WHP), dictada el 17 de marzo de 2009 en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Nueva York, mediante el cual se acusada el cargo uno, consistente en “concierto para cometer delito de Lavado de dinero, en violación del título 18, sección 1956 (a) (1) (B) y (h) del Código de los Estados Unidos, en el si bien es cierto se consideró que MURCIA GUZMÁN, era líder y miembro
95 Consultar folio 57 cuaderno original N° 3, del Juzgado de conocimiento.
115
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
principal del grupo DMG y precisó la citada decisión que, creó y ejecutó el plan de lavar los fondos generados por las ventas de narcóticos en los Estados Unidos mediante el cambio de dichos fondos en pesos colombianos generados por las ventas de narcotráfico en los Estados Unidos mediante el cambio de dichos fondos en dinero colombiano en Suramérica; así mismo autorizaba a personas afiliadas a DMG para recoger dinero en efectivo producto de narcóticos en México, dinero que circuló en bancos de esa ciudad y fue incorporado en el “mercado negro de intercambio de pesos” y para el efecto abrió una cuenta bancaria en Merrill Lynch, facilitando el depósito de dineros.
Bajo ese panorama y pese a las afirmaciones de la bancada de la defensa, se colige incontrastable, que son hechos totalmente ajenos a los que se juzgan, y se pone de presente por esta Sala que no existe identidad con la imputación enrostrada dentro del sub examine.
De otra parte, si se pretende matizar con la sentencia proferida por el Tribunal de Pasto, es improcedente en virtud a que quedó absolutamente claro en el juicio oral que se trata de un hecho que si bien está relacionado con dineros de DMG S.A. y HOLDING DMG, allí se absolvió a Gustavo Adolfo Therán y Francisco Adrica Benavides, por el delito de Lavado de Activos, luego entonces, esa decisión no puede beneficiar a DAVID EDUARDO HELMUT MURCÍA GUZMÁN, dado que no fue vinculado a esa actuación procesal, ni mucho menos juzgado. Subyace imperioso precisar que tal como lo señaló la Fiscalía General de la Nación, la decisión judicial se trajo a colación en el desarrollo del juicio oral, para establecer la subordinación de William Suárez, quien cumplía las directrices impartidas por MURCIA GUZMÁN. Potísima razón que deja sin soporte la petición de la defensa y que libera a la Sala de un examen más profundo sobre el tema.
7. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LOS TIPOS PENALES JUZGADOS
7.1. DE LA CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS.
116
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Es palmario que el recurrente fracciona la prueba recopilada y discrepa de los juicios valorativos del sentenciador de primera instancia, estima erradamente el poder suasorio que en realidad arrojaron las acopiadas al juicio oral, para sacar avante sus pretensiones defensivas. Es por ello, que el ataque planteado frente a los elementos integradores del tipo amerita un análisis sobre la estructura de los punibles aquí juzgados respecto de los cuales se predica la atipicidad; independientemente de las proposiciones fácticas planteadas en el fallo de primer grado, en virtud a que el análisis apuntala en los tipos penales enrostrados y el reproche propuesto por atipicidad y antijuridicidad.
Al tenor del artículo 335 de la Constitución Política la actividad financiera y aseguradora o cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, a su vez en el numeral 24 del artículo 184 ibídem, prevé que el Gobierno Nacional ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, a través de la Superintendencia Financiera, organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y crédito público, que actúa dentro del marco del Estatuto Orgánico del sistema financiera.96 , por ende, supervisa el sistema financiero colombiano con el fin de preservar la estabilidad, seguridad y confianza, así mismo, promueve , organiza y desarrolla el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados, asegurando la confianza pública en el sistema financiero.
El artículo 316 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, establece que incurre en tal comportamiento ilícito quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, y se hace acreedor a las penas principales de prisión y multa; por tanto, se trata de un delito cuyo bien jurídico tutelado es el Orden Económico y Social, de tipo pluriofensivo es decir no solo se
96 De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 663 de 1993, modificado por las Leyes 458 de 1998, 510 de 1999 y 795 de 2003, el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a. Establecimientos de crédito. b. Sociedades de servicios financieros. c. Sociedades de capitalización. d. Entidades aseguradoras. e. Intermediarios de seguros y reaseguros.
117
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
vulnera el Orden Económico y Social, sino el Patrimonio Económico de cada ahorrador, con un sujeto activo indeterminado y de conducta instantánea, una vez recibido el dinero; por tanto, cualquier persona, natural o jurídica, sin requisitos especiales, eventualmente podría incurrir en ese ilícito, y como corresponde a un tipo penal en blanco, para establecer su estructura, se acude a la fuente normativa el Decreto 1981 de 1988, que en su artículo 1°, que determina los eventos que desarrolla el ejercicio de captación masiva que hoy nos concita:
“Para los efectos del Decreto 2920 de 1982 se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
“1.- Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
«Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. (subrayas fuera de texto).
«2.- Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración. o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. (subrayas fuera de texto).
«Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
«PARÁGRAFO 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
«a). Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o
“b). Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
118
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
«PARÁGRAFO 2.- No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4o. grado de consanguinidad, 2o. de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
«Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982».
Ese régimen de intervención en la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es a su vez reforzado, y se materializa en la necesidad de solicitar autorización previa para su funcionamiento, e igualmente, en el hecho de ser objeto de vigilancia y control permanente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, “con el propósito de asegurar la confianza en el sistema financiero, así como garantizar la transparencia de las actividades realizadas por las entidades vigiladas, evitar la comisión de delitos, en especial, relacionados con el Lavado de Activos, y proteger los intereses de terceros de buena fe que pueden resultar lesionados por operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas”97.
En punto al tema la Corte Constitucional en sentencia C-1161 DE 2000, puntualizó que:
“… Ahora bien, para responder a este interrogante, la Corte recuerda que la actividad relacionada con la captación y manejo de ahorro es de interés público (CP art. 335) y está sometida a un especial control del Estado, no sólo por cuanto se trata de entidades que trabajan con dineros que no son propios sino del público, sino además por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía. Por ello, en este ámbito, la libertad económica se encuentra más limitada que en otros campos, no sólo porque esas actividades, para ser ejercidas, requieren de previa autorización estatal (CP art. 335) sino además porque la propia Carta señala que el gobierno debe reglamentar, inspeccionar y controlar ese sector (CP arts 150-19 y 189-24).
97 Sentencia C-860 de 2006.
119
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Por ende, debido a esa especialidad del sector financiero, los funcionarios y directivos de las entidades de este sector se encuentran sometidos a un régimen legal especial de deberes, que deben conocer y respetar, con el fin de proteger los dineros del público. Y en particular las entidades, para funcionar, deben lograr la aprobación de sus estatutos, que deben entonces ser protocolizados y registrados (art. 53 del EOSF). Por consiguiente, es obvio que constituye una carga elemental para quienes laboran en ese sector conocer los estatutos de la entidad en donde son directivos o empleados, así como el régimen legal especial al cual están sometidas esas instituciones. Por ello la Corte considera que la obligación que impone la norma acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar ni autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente precisa, sino que además se encuentra justificada, debido a las particularidades de este sector, que, se repite, no sólo maneja dineros ajenos sino que, además, tiene una incidencia decisiva en el desarrollo económico del país. Por ende, esas expresiones son claramente exequibles…”.
Y en posterior pronunciamiento, reiteró:
Respecto de las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 de la Carta, en concordancia con los artículos 150-19-d) y 189-24 del mismo ordenamiento, las declara de “interés público”, al tiempo que dispone que las mismas sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de acuerdo con la ley, asignándole al Gobierno específicas funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que las realizan. En relación con dichas actividades, ha sostenido la Corte98 que la Constitución Política (arts. 150-19-d), 189-24 y 335) establece respecto de ellas un régimen de intervención estatal reforzada, que justifica a su vez una mayor restricción de las libertades económicas en el sector, por estar comprometida la ecuación ahorro-inversión que juega un papel esencial en el desarrollo económico de la comunidad, así como también, por cuanto la actividad propiamente financiera repercute de forma esencial en la soberanía monetaria del Estado, todo lo cual compromete importantes intereses generales que las autoridades deben preservar y defender. C-692 de 2007
Sobre el punto, dijo la Corte en la Sentencia C-1062 de 2003:
“Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro – inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos.99
98 Ver Sentencias SU-157 de 1999 y C-860 de 2006.
99 Cfr. Sentencia C- 1107 de 2001.
120
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público100”. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Bajo ese panorama, de desarrollo constitucional, se colige que la actividad perseguida por DAVID MURCIA GUZMÁN, de captar los ahorros o recursos del público, exigía la constitución de un establecimiento de crédito tal como lo dispone el Estatuto Orgánico del sistema financiero -EOSP-, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 53 ibídem, en concordancia con el numeral 1° del capítulo I del título Primero de la circular básica jurídica de la Superintendencia de Sociedades101; aunado a que se
100 Cfr. Sentencia C-940 de 2003.
101 la Superintendencia Bancaria expidió numerosas resoluciones que buscan combatir hechos delictivos. Entre ellas, se encuentra la Circular Externa 007 de 1996 o Circular Básica Jurídica, que es la principal directriz de la conducta de las entidades financieras y crea el «Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA)». Esta disposición reglamenta los conceptos de cliente, cómo debe realizarse el conocimiento del mismo y un conjunto de parámetros que alertan la ocurrencia de operaciones por fuera de los rangos de normalidad de los clientes. Se exige además, que las entidades financieras adopten un Código de Conducta y un Manual de Procedimiento interno. Igualmente, se establecen los rangos a partir de los cuales se realizará el control y reporte de transacciones en efectivo. Así mismo, las Circulares Externas 041, 072 , 081 y 084 de 1996, establecen los requisitos para la vinculación de clientes a entidades financieras e instrucciones para controlar conductas delictivas. Al mismo tiempo, la Circular 018 de 1997 señala los plazos para actualizar la información de los clientes vinculados a través de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a término y negocios fiduciarios, y la 039 de 1997 prevé nuevos sistemas que buscan detectar operaciones sospechosas o inusuales y reglamenta lo relativo a los reportes de operaciones a la Fiscalía General de la Nación.
A su turno, la Circular 009 de 1998 determina que las juntas directivas de cada institución financiera deben ejercer un control directo sobre los funcionarios encargados de cumplir las políticas de prevención de lavado de activos. Además, la entidad financiera deberá crear Comités de auditoría que sirvan de apoyo en el control interno.
121
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
configura esa captación cuando la recepción de dineros anticipados no genere como contraprestación el suministro de bienes o servicios, y se posibilite, además, la devolución de dineros; como en efecto ocurrió, en razón a que se estableció en el presente asunto que los usuarios del esquema definido por DMG S.A., y HOLDING DMG, adquirían la tarjeta para consumir el 5% del importe constituido, de manera inmediata a la adquisición o recarga, permitiendo la devolución del 95% que como excedente se retribuía en dinero, pero con el paso del tiempo impuesto por las empresas aludidas -6 meses- evento que origina no recibir un bien, o un servicio o dinero, dado las singulares retribuciones ofrecidas, valga decir, del 300%- pero es que la fuente normativa que invoca el defensor como blasón defensivo, debe entenderse de manera contextualizada, es decir, que la contraprestación de los dineros dado como anticipo debe ser exclusivamente en bienes y servicios, sin excepción alguna.
Por ello, es preciso recabar que sólo las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera se encuentra facultadas legalmente para, entre otras actividades, captar dineros del público en forma masiva y habitual, para lo cual, inexorablemente, deben constituirse bajo el régimen administrativo y financiero del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica. Luego entonces, ante el acaecimiento de hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios mediante operaciones constitutivas de recaudo en operaciones desprovistas de la autorización legalmente expedida por autoridad competente, a cambio de bienes, servicios o rendimientos exorbitantes sin justificación financiera razonable, impone la investigación exhaustiva de la procedencia, inversión y destino que se le imprime a esos capitales.
Sumado a lo anterior, existen acuerdos internacionales de cooperación que buscan prevenir el lavado de activos, entre los cuales podemos mencionar:- Acuerdo de cooperación mutua entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América, el cual ya se comentó.- Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de activos.- Convención de Viena de 1988. Eleva a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero, al tiempo que reitera la necesidad de fortalecer la cooperación internacional.- Declaración de Principios de Basilea (1989). Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero.- Directivas del Consejo de la Comunidad Económica Europea (1990). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas – Recomendaciones de la comisión Interamericana contra el abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha hemisférica contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de un reglamento modelo para la región.
– Federación Latinoamericana de Bancos, Felaban (1996). Plantea la autorregulación en el ámbito latinoamericano. – Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero.
– Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC). Plantea 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero
122
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Se relieva para el efecto que, de acuerdo con los estatutos que regían las sociedad DMG Y HOLDING DMG, representadas por el máximo accionista DAVID EDUARDO MURCIA GUZMÁN y las pruebas allegadas a la actuación, ninguna duda surge en cuanto a que dentro de sus funciones no se encontraba la intermediación financiera y tampoco se configura entidades que conformaran el sistema financiero, por lo cual no podían captar masiva y habitualmente dineros del público; y se repara en que el origen de los dineros no cobra importancia frente al delito en cuestión, pese a que la Defensa enfila su alegato es este aspecto, por la potísima razón que los requisitos son taxativos. En tanto sí, es de relievar que la Superintendencia Financiera impuso las medidas coercitivas, en virtud a que a través de las investigaciones administrativas sancionatorias se estableció que DMG S.A. y HOLDING DMG incursionaban en Captación Masiva de dineros, dado que se adecuaba a la prohibición expresamente prevista en el Decreto 1981 de 1988, es decir, cuando el pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, contraídas directamente o a través de interpuesta persona, constatándose que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepasó el 50% del patrimonio líquido del Representante Legal DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, aunado a que para esas operaciones financieras acudieron a ofertas públicas y privadas a personas innominadas; destacándose que el punto álgido no es la comercialización de las tarjetas prepago, ni la constatación o no de prestación de bienes y servicios, lo realmente relievante, es que la comercialización de las tarjetas prepago DMG y la prestación de bienes y servicios que se presentaron en algunos casos, se utilizó como fachada para esquilmar a inversionistas y ahorradores que sin ponderar sus prioridades, dieron rienda suelta a la avidez, y entregaron desprevenidamente bajo una confianza excesiva, grandes sumas de dinero, deseosos de obtener las cuantiosas retribuciones ofrecidas por DMG.
Conceptos ratificados por la Corte Constitucional al realizar el juicio de proporcionalidad sobre el artículo 6° del Decreto 4334 de 2009, con
123
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, en la sentencia C-145 del 12 de marzo de 2009.
“lo anterior significa que cuando la Superintendencia de Sociedades, decide intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin autorización estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes, en cuanto se supone que son conocidas por la generalidad de las personas, lo que no excluye la posibilidad de que esa Superintendencia también intervenga con base en la previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado”. (Subraya fuera de texto)
Debe predicarse, sin lugar a dudas, que en cualquier operación para que no sea tachada de ilegal, constitutiva de Captación Masiva de recursos del público, es requisito sine qua non, dado que constituye la excepción a la regla, que quien recibe los dineros debe entregar como prestación un bien o servicio, pues cuando recauda dineros del público en la forma prevista por el Legislador como punible, con la promesa que se devolverán dentro de un plazo con o sin rendimientos y sin mediar un bien o servicio, debe entenderse que se trata de un contrato de mutuo y trasciende al ámbito penal cuando utiliza las tarjetas prepago para percibir innumerables sumas de dinero, pese a que fueron creadas con el único fin de prestar bienes y servicios.
Ahora bien, acogiendo el principio de libertad probatoria citado en líneas anteriores, se advera que el acervo aportado a la actuación que nutre el conocimiento que posibilita arribar a la certeza que el comportamiento exteriorizado por DAVID MURCIA GUZMÁN, infaliblemente es constitutivo de captación masiva de dineros del público, probanzas entre las que sobresalen las atestaciones de Luis Alejandro Rubio Prieto y José Guillermo
124
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Rubio Vargas, quienes además de referir los hechos, la forma en que conocieron los proyectos y la manera en que se les indujo a su adquisición, dan cuenta de las consignaciones por ellos realizadas a las empresas DMG SA y HOLDING DMG.
Luis Alejandro Rubio Prieto, Administrador de empresas, propietario de compañía de consultoría de seguridad privada, en su proceso de rememoración precisó que se vinculó a la empresa HOLDING DMG, por los rumores tan positivos que escuchaba en la calle, en medios de comunicación y revistas, consideró que había una expectativa de tener rentabilidad de dineros, entregó una importante suma de dinero para adquirir la calidad de tarjetahabiente, suscribió un contrato del cual no recibió copia debido a políticas de la compañía, según el dicho de los empleados, lo cierto es que una vez entregado el dinero recibió las tarjetas prepago, sin sigla del dinero aportado, ni el nombre; así mismo, ilustra que se firmaba un contrato sobre una publicidad de voz a voz y luego de hacer esa publicidad, se recibiría unos beneficios reflejado en el 100%, 120, 170 al 200 y al final hasta el 300%, la última “promoción” era por el término de 3 meses y el resto de porcentajes se podía manejar mes a mes o a seis meses.
Agrega el testigo, que a finales del año 2008, en la sucursal de la Calera, invirtió unos dineros a seis meses, habiéndosele ofrecido un rendimiento del 300%, le explicaron que podía adquirir bienes y servicios, y su consumo era potestativo para comprar televisores, vehículos, elementos, mercados, y si el cliente no quería pues no pasaba nada, para el caso particular de LUIS ALEJANDRO, pretendía recibir los beneficios, que finalmente no los percibió. Recuerda que para el mes de Octubre o Noviembre, Paola, la directora de la oficina de DMG de La Calera, le propuso verbalmente hacer unas inversiones nuevas en el exterior, para ello le indagó si era titular de cuentas en Citibank o con otra entidad financiera, y mediante transferencia de fondos Colombia- Estados Unidos, le consignaban el beneficio de ese dinero en dólares. Informó que ha sufrido un daño grave en la economía, pues entregó $97´000.000.oo, que consiguió fruto de la venta de una buseta, también realizó préstamos bancarios, pues esperaba recibir
125
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
aproximadamente $350´000.000.oo, como proyección de los porcentajes ofrecidos, debido a que pactó los rendimientos al 120, 130 y hasta 140%.
Precisó, que le llamó la atención el porcentaje del 300%, cuya tarjeta no era consumible, en tanto que ”entregaba el dinero, lo cargaba a la tarjeta pero no lo podía consumir”, esa era la restricción, la empresa iba a pagar un interés mayor, por ello la tarjeta no era consumible, la contraprestación era el pago de “puntos mayores” pues no se podía utilizar esta tarjeta en compras de bienes y servicios.
Depuso que suscribió un contrato de publicidad voz a voz, que consistía en divulgar los beneficios que otorgaba la compañía DMG HOLDING, debía contarle al primo, al vecino, al amigo, al compañero de la empresa, etc., recibiendo como contraprestación beneficios, sin embargo, agrega, DMG HOLDING nunca constató esa publicidad, porque no tenían sistema de verificación de la publicidad. Refiere que confió en la empresa era legal, porque funcionaba a la vista del público, advertía las filas gigantescas de la gente para depositar el dinero, obviamente ofrecían los servicios a través de los empleados. Así fue como adquirió las tarjetas DMG, una azul con el logo de PRODETIC CARD, y en la otra se cargaban los puntos, “no dice el valor cargado, ni tampoco el nombre de la persona titular, pero considera que debería consignar el nombre, tanto así como una tarjeta de crédito”, tenía la posibilidad de constatar la cantidad del dinero depositado dado que en MEGA-EVENTOS, cuyas instalaciones locativas funcionaban en la calle 200 en Bogotá, tenían al servicio del ahorradores unos datafonos, que reportaban la carga realizada.
Por su parte, el testigo José Guillermo Rubio Vargas, Coronel retirado de las Fuerzas Militares, de profesión ingeniero industrial, para el momento de la deposición gerente de una empresa de seguridad industrial, precisó que fue víctima de DMG HOLDING, dado que con los réditos ofrecidos aspiraba a que sus hijos viajaran al Exterior.
Relata que, junto con su esposa entregaron aproximadamente 252´000.0000.oo, una parte pactada a seis meses con retribuciones del
126
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
100% y otras sumas al 300% a 3 meses, refiere que firmó un contrato del que no recibió copia, que le entregaron unas tarjetas a través de las cuales fue engañado, porque realmente no cumplió ninguna de las expectativas creadas por la empresa, pese a que pensaba y esperaba adquirir unos beneficios, dice que no pretendía adquirir bienes ni servicios, perseguía los dividendos para mejorar la calidad de vida de su familia. Se enteró de la existencia de la empresa por comentarios en la región y de algunos amigos proveedores, que depositando dinero a 3 meses percibían el 300%. Destaca que ante el funcionamiento de la empresa, que no era clandestino, y que los dineros eran trasladados por TRANSVAL, la seguridad era suministrada por PROVITEC, fueron aspectos que le generaron confianza y la creencia que se trataba de una empresa seria y legal. Destaca que el dinero consignado en “DMG”, eran de origen lícito, debidamente declarados ante la DIAN, hasta el momento no fueron recuperados, ilustra sobre la existencia de acreencias suyas con el Citi bank y Bancolombia.
De otro lado, y siguiendo con el análisis del haz probatorio para determinar la existencia de la referida captación de dineros, aparece el testimonio de Mauricio Ortíz Lora, perito funcionario de la Superintendencia Financiera de Colombia, que emitió el informe requerido por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, en donde estableció que de acuerdo con la evidencia y soportes de la actuación administrativa, DMG, está constituida como una sociedad anónima, desde el 8 de abril de 2005, con vigencia hasta el 1° de Junio del año 2005, cuyo objeto social era el de exportar, producir y comercializar en Colombia o en el Exterior, toda clase de electrodomésticos, vehículos, muebles, y equipos para el hogar y oficina, para la medicina naturista y demás materias primas, repuestos, insumos, accesorios, artículos, herramientas, maquinaria, equipos para facilitar y garantizar la comodidad y la salud de hogares colombianos a través de las ventas de tarjetas prepago, celebrar contratos de cambio en todas sus manifestaciones, girar, toda clase de títulos valores del orden crediticio como pagarés, previó el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios.
127
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Expuso, que la entidad a la que él pertenece, realizó varias visitas a la empresa cuestionada: la primera, en mayo de 2006 y con base en el balance a 31 de diciembre del año 2005, avizoró registro de pasivos por ($1.150.000.oo), para el mes de noviembre del año 2006; para la segunda, pese a la escasa información suministrada por la empresa, se logró evidenciar la comercialización de las tarjetas prepago en el mes de diciembre de 2006, hecho que originó la publicación de avisos preventivos puntualizando que la sociedad DMG S.A., no era vigilada por ese Ente de Control, y no estaba autorizada para captar recurso del público, sin embargo, DMG, decidió publicar sendos avisos con posición destacada en el diario de El Tiempo, señalando que no es una entidad financiera, pero que es vigilada por la Superintendencia de Sociedades.
Enseña que, en el mes de abril del año 2007, la sociedad DMG S.A., remitió información solicitada entre los cuales se cuenta con un balance y un informe de gestión, constatando la existencia de las tarjetas prepago, que generan ingresos por anticipado, aspecto que motivó otras visitas, del 14 de mayo y junio 8 de 2007, en las que se arriba a la conclusión que la actividad principal de la sociedad es la venta de tarjetas prepago; que para el 31 de diciembre reporte 8.814 clientes, para el mes de marzo 31 de 2007 recibió $18.145´000.000.oo, de 12.645 clientes para un total de $21.744´000.000.oo, sumas que ingresaron entre enero de 2006 a marzo de 2007; no obstante, en la cuenta examinada únicamente se registraban la entrega de bienes equivalentes a la suma de $3.199´000.000.oo, que se refleja en 14.7%.
Se realizó una nueva visita, en el mes de julio del año 2007, en las sucursales de Granahorrar, Cedritos y Sopó, constatando que ingresaron y entregaron dineros por concepto de tarjetas prepago DMG. En consecuencia, requirió a varios funcionarios de la sociedad para rendir declaración, como también a clientes y proveedores, estableciéndose que el objetivo principal de las tarjetas prepago se traducía en devolver a los titulares los dineros entregados, en virtud a que los ahorradores decidían, influidos por los cuantioso réditos ofrecidos, a esperar el transcurso del tiempo, pues para el mes de junio del año 2006, los clientes no compraban las mercancías, lo
128
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
cual se reflejó en el pago mínimo de la entrega de bienes y servicios equivalente al 13.6% para el año 2006 y del 14.7 para el año 2007, de lo cual se colige, que los ingresos recibidos por anticipado corresponde al principal pasivo de la sociedad, y por concepto del recaudo que arrojan las tarjetas prepago DMG.
La experticia permitió establecer, con una muestra de cien contratos suscritos por los tarjetahabientes, que la actividad principal era el recibo y la devolución del dinero, y el aspecto subsidiario la entrega de bienes, teniendo en cuenta las cláusulas del reglamento -prueba 23-, que suscriben al momento de efectuar el desembolso del dinero, y que de conformidad con la cláusula 18 se advierte que “pasados seis meses sin que el clientes haya utilizado las tarjetas del grupo DMG S.A. procederá a la devolución del dinero correspondiente al importe de la tarjeta sin hacer descuento alguno al cliente” y en la cláusula 4ª se consagra que la obligación del cliente es consumir como mínimo el 5% del importe, concomitante con la compra o recarga de las tarjetas y frente al 95%, y cobra importancia que se contempla la posibilidad de devolver el dinero si transcurren seis meses sin que se haya utilizado las tarjetas. Luego entonces, expectantes los tarjeta habientes de los multimillonarios réditos del 300% al término de seis meses, era obvio que optarían sin lugar a dudas por esperar el paso del tiempo. Resulta apenas elemental entender, que lo pretendido por los inversionistas era recibir los cuantiosos réditos ofrecidos, no de otra manera se explica que mantuviesen los recursos cesantes, pues si lo que pretendían realmente era adquirir bienes y servicios, repugna con las reglas de la experiencia, que terminaran recibiendo nuevamente el dinero, sin mayor provecho. En tal sentido, contraría la lógica la postura defensiva que porfía en que esa venta era el objeto principal de la negociación, cuando, como se ha visto, y se sostuvo en el fallo confutado, se trataba de una traslapa para cubrir la real substancia del convenio, que era un contrato de mutuo con intereses, desmedidos, por demás.
De otra parte, respecto a la existencia del pasivo para con el público, representado en obligaciones con más de veinte personas o constituido por más de cincuenta obligaciones evidenció el perito experto que a 31 de
129
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
diciembre del año 2006 la empresa DMG había recibido dinero de 8.814, generando igual número de obligaciones, y utilizando la figura de las tarjetas prepago, apoyado en los estados financieros a 31 de diciembre de 2006 que dan cuenta de los recursos recibidos por la sociedad DMG, que ascienden a la suma de trece mil cuatrocientos ochenta y dos millones, valor que supera el 50% del patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2006, que se fijó en 89.3 millones de pesos.
Colige el funcionario experto adscrito al ente de control que las cláusulas que rigen la compra de la tarjeta prepago no conlleva la contraprestación de bienes y servicios y contiene doce condiciones de uso y reglamento, contratos CU-003-No.S2 y otros convenios que tiene en su poder la sociedad grupo DMG, por ello destaca la Resolución 1634 de 2007 expedida por la Superintendencia Financiera, precisando que el motivo fundante de la sanción allí impuesta es “que la venta de las tarjetas prepago DMG no tiene como contraprestación principal la venta de bienes o la prestación del servicio a los clientes tenedores de la misma”, reparando la relación contractual desarrollada y la contabilidad arrimada al proceso administrativo y entre otros documentos la prueba No. 27 folder No.8 folios 34 al 179, tarjeta DMG cuenta 2705 enero 1 a marzo 31 de 2007 evidencia 1.12 esto hace referencia al libro auxiliar 1 de enero de 2007 a 31 de marzo de 2007 del grupo DMG., las resoluciones 1634 y 1806 -prueba 19-, la prueba No.22 hace referencia al folder No,1 folio 159 a 266 muestra 55 clientes con el uso de las tarjetas prepago DMG pero adicionalmente esas 55 personas representaban 256 obligaciones, por $254.000.000.oo millones -página 7 y 8-.
El segundo supuesto, el valor de los dineros recaudados por el conjunto de operaciones realizadas por las tarjetas DMG sobrepaso el 50% de su patrimonio líquido, que se establece a partir del balance y un estado financiero radicado el 3 de abril de 2007 por el presidente del grupo DMG S.A. David Murcia Guzmán, destacándose el pasivo a lo largo plazo de ($14.452´101.592.oo), luego entonces, al comparar el 50% del patrimonio líquido frente al último guarismo anotado, obviamente excede más del 50%.
130
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
A través de la experticia contable de Diego Javier Urrutia,102 que rindió con base en un estudio financiero de desarrollo patrimonial; el reporte de ingresos del señor DAVID MURCIA GUZMÁN; la Constitución Nacional; la Ley 43 de 1990, que regula la profesión de contador público; los Decreto 2349 de 1993, 2650 de 1993 relativos al plan único de cuentas; los principios de contabilidad generalmente aceptados; el Estatuto Tributario; el Código de Comercio; y los principales documentos de la empresa grupo DMG, el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio, Nit. Nº 900031001-5, que fue materia de estipulación probatoria, lo mismo que la escritura pública103 No.1033 del 8 de abril de 2005, especificándose el organigrama de la empresa, en donde se destaca la subordinación de todos los empleados de la sociedad respecto del acusado, salvo el revisor fiscal, se consagran los deberes de los administradores, quienes responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos.
Respecto de la documentación recaudada ante la Superintendencia Financiera 104, entre otros el oficio adiado 30 de mayo de 2006 por medio del cual la contadora de la Empresa DMG S.A., aporta una relación contentiva de los estados financieros, soportes, libros auxiliares y el Mayor, copias de consignaciones bancarias de la cuenta abierta del Banco Agrario del año 2005, destacando en detalle la cuenta contable 2355, denominada “deudas con accionistas o socios”, que refleja a 31 de diciembre de 2005 un saldo de $1.136´709.005.23 que corresponde a los dineros que prestan los accionistas a la compañía, esta cuenta representa el valor que la sociedad como persona jurídica adeuda con terceros, a personas naturales, accionistas o socios, se advierte que presenta desgloses en el año 2005, figurando en el registro 23550501 Johana León con un saldo de
102 Informe pericial descubierto con el Doctor Carlos Mario Salazar Pineda, defensor del señor David Murcia Guzmán a folio 32 se hace alusión a informe de personas naturales donde está el grupo DMG S.A, la carpeta Nº 6 con un total de 107 con ocasión a que está compuesto por otros informes de personas naturales. a folio 16 de esa misma acta se hace alusión a informe patrimonial y grupo DMG S.A. y grupo DMG HOLDING .S.A y empresas asociadas que se acreditara con el Mayor Diego Urrutia Sanabria se sacaron a la carpeta 10 que contiene en total 167 folios. Se aceptó como prueba 14 y 15.
103 Prueba N° 10.
104 carpeta Nº 3 folio 64 a 272, prueba Nº2
131
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
$302´212.931.05, DAVID MURCIA 23550502 $456´013.084.18 y 23550503 Guzmán de Murcia Amparo $378´456.084.18, 23550503 Guzmán de Murcia Amparo $378.483.850.oo.
De otra parte, teniendo en cuenta el informe detallado de pasivos del año 2006, aportado por la contadora del grupo DMG, refleja las mismas cifras de deuda con accionista, es decir, cuenta 23550501 Johana León 23550502 DAVID EDUARDO MURCIA GUZMÁN, 23550503 Guzmán de Murcia Amparo y para el 31 de Diciembre del año 2005 según la información contable, titulado grupo DMG S.A. solamente presenta datos en el año 2005, con un rubro denominado “total gastos operacionales”, con resultados en cero, es decir, la sociedad gastos operativos, y por ingresos operacionales el registro es cero, de lo cual se colige que la empresa para el año 2005 no presenta ingresos ni gastos operacionales, en el rubro de “descuentos comerciales” $2´802.890.oo, como único ingreso, estado financieros que fue certificados por el Representante Legal, DAVID MURCIA GUZMAN coadyuvado por la contadora Edna Yolima Udna Alarcó y avalado por su revisor fiscal, Arturo Ospina; y, de acuerdo a las notas que registra los Estados Financieros; su estado en “preoperativo”, es decir, en proceso de instalación de adecuación, no genera ingresos, se encuentra en estado de preparación, requiere de capital para poder desarrollar su objeto social, ampliar su planta.
Acorde con el balance general presentado se colige que a 31 de Diciembre de 2005, registra un ítem denominado DMG S.A. NIT 900031001-05 presenta un activo corriente de $284´316.566.56 un activo fijo de $256´113.082,oo, en este mismo corte, un activo no corriente de $753´769.939.06, constituyendo el valor más representativo de cargos fijos, para un total de $1.278´199.588.20 como activos.
La situación que se advierte en el balance certificado por DAVID MURCIA GUZMAN, es que la empresa inicia con un capital mínimo y sin desarrollar su objeto social, porque enfrentaba un estado preoperativo, al final del período registra $1.278.000.000.oo de activos, es decir, $1.178.000.000.oo fueron obtenidos por préstamos o por dineros dados por terceras personas,
132
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
denotando que el pasivo105 del informe, presenta un total de $1.173.350.947.23, y su rubro principal constituye la “deuda con accionistas” equivalente a $1.136.000.000.oo, correspondiendo este valor a la cuantía en que fue incrementado el balance a 31 de Diciembre de 2005; conclusión que se refleja en los balances y Libro Mayor registrado ante Cámara de Comercio, y teniendo en cuenta cinco conciliaciones bancarias106 del mes de septiembre, Octubre, noviembre y Diciembre de la cuenta corriente Nº 3-360000070-5 del Banco Agrario de Colombia a nombre del grupo DMG S.A., el Libro Auxiliar de la cuenta Nº11100505107 correspondiente, de recibos108 de caja que representan los dineros ingresados como préstamos accionistas estos recibos de caja Nº 51201 que básicamente se afectan dos cuentas principales: la cuenta de bancos 11100501 y los valores correspondientes a la cuenta 2355 es la cuenta del pasivo, que representa los valores que tiene la sociedad como persona jurídica con terceros, en este caso corresponderían a los valores registrados a los accionistas de esta sociedad, destacándose que las consignaciones que se advierten en el año 2005, fueron realizadas desde diferentes sitios a nombre de Joanna Iveth León y Jaime Murcia Guzmán. Destaca el testigo, que los dineros reflejados corresponden a depósito en efectivo, realizados desde diferentes partes del país, a saber, Buenaventura, la Hormiga, Mocoa, Monte Líbano, Montería, Orito y Puerto Asís; consignaciones que ascienden a la suma de $1.135´320.000.oo, aspecto que le permite concluir dentro de lo previsto en el artículo 74 del Código de Comercio y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se incurre en la figura de doble contabilidad, en el entendido que una empresa registra libros paralelos, con identidad de operaciones, respaldadas en informes distintos, por ende, se manipula información contable, no existe solidez de los datos reportados, se omite la aplicación de los principios contables.
Subyace necesario traer a colación las conclusiones a que arribó el perito experto Mauricio Ortíz Lora, quien expuso en el juicio oral, a propósito de la resolución 1634 de 2007, de la Superintendencia Financiera que consideró
105 prueba Nº2
106 Prueba No 12.
107 folios 118 al 125
108 folio 126
133
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
que la legislación financiera establece innumerables obligaciones a cargo de las Entidades vigiladas por el Estado, que cuentan con autorización legal para captar recursos del público, como los establecimientos de crédito, Bancos, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras y corporaciones financieras, entre dichos mecanismos pueden mencionarse exigencias de capitales mínimos, márgenes de solvencia, encajes, provisiones, reservas, límites de concentración y riesgos, cupos individuales de crédito, normas especiales para préstamos, requisitos de gobierno corporativo, reporte permanente de información a las autoridades y el público y sujeción a las normas de contabilidad especiales, existencia de un seguro de depósito para los eventos de liquidación de las Entidades Financieras, sujeción a un régimen sancionativo, tipificación de delitos financieros entre muchos otros; y la norma que tipifica la conducta prevé dos supuestos: 1)-la recepción esporádica por altas sumas de dinero y 2) la celebración de cualquiera otro negocio en el que se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios; en el primer caso, en el contrato de mutuo la obligación del mutuario consiste en devolver la suma recibida junto con los intereses correspondientes, esto último salvo pacto expreso en materia mercantil -artículo 2221 del Código Civil y 1163 del Código de Comercio-.
En relación con el segundo supuesto, que es el que nos interesa, la disposición señala que por pasivo para con el público se entiende la adquisición de obligaciones por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro que no se proceda como contraprestación en el suministro de bienes o servicios, está indicando que no resulta posible la recepción de dineros, por ello es completamente equivocado sostener que se pueda captar recursos del público sin autorización legal, por el simple hecho de que se prevea el suministro de bienes o servicios -de cualquier forma-, tampoco cuando está previsto el suministro de bienes o servicios en cuantía inferior al monto recibido o cuando el suministro de bienes o servicios, depende de la forma exclusiva de la voluntad de quien entrega los dineros, como en este caso, pues claramente está contemplados en el reglamento del convenio entre los que entregaron el dinero y DMG, específicamente en las numerales 4, 18, y 19 que consagra la facultad del cliente de pedir esa
134
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
devolución una vez transcurriera el término de seis meses o con el otro con un preaviso de 30 días y estaba obligado a consumir el 5% del importe, aceptar semejante interpretación equivaldría vaciar de contenido la norma prohibitiva, dado que sería elemental escapar a la norma a simple intuición en el contrato y entregar bienes o servicios si el cliente así lo desea o la obligación de hacerlo en una cuantía inferior a la recibida como ocurrió en este caso.
Dicho de otro modo, la norma prohibitiva sería completamente inútil e ineficaz, pues bastaría con celebrar una convención de cualquier manera bajo la simple posibilidad que sin la obligación de entregar bienes o servicios a quien suministre el dinero, para legitimar una actividad de captación. Bajo dicho entendido una operación de la cual se recibe dineros del público permitiendo al inversionista o al cliente el derecho a redimir un porcentaje en bienes o servicios y/o en dinero cualquiera que estipule un porcentaje para una u otra prestación configura indiscutiblemente una actividad de captación masiva e irregular, esto naturalmente supone la concurrencia de los demás supuestos del artículo 1° del Decreto 1981 de 1988.
Como colofón de lo anotado se puede anotar, contrario a la tesis propuesta por el abogado defensor en los alegatos conclusivos, específicamente frente a este tema según la cual se configura el punible de Captación Masiva de dineros, dado que de un lado, concurren los requisitos exigidos por el numeral 1º de Decreto 1681; y, de otro, por la posibilidad de solicitar la devolución del dinero total o parcialmente o esperar al transcurso de los seis meses, obligación de consumir el 5% y la facultad latente que se pueda devolver el 95%, comportamiento que acoge contundencia en razón que el análisis realizado de ese comportamiento frente a la efectiva utilización en las ventas de las tarjetas prepago significo el 13% o el 14%, desde luego que este porcentaje no es exigido por el Legislador como lo afirma la defensa, pero si constituye el resultado de un análisis financiero reflejado en un esquema que posibilita colegir y precisar la proyección en porcentaje cierto, y sopesando dos criterios reales, el dinero recibido y las ventas de servicios, para arribar a la conclusión, que estas últimas –las ventas en bienes y servicios-, alcanzan el 14%; cifra inquietante para los propósitos
135
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
financieros de la sociedad, lo que permite colegir sin lugar a equívoco un ingresos superlativo de dineros del público y un egreso insignificante en bienes y servicios, dicho en términos cuantificables, la utilización por entrega bienes o prestación de servicios a 31 de diciembre de 2006 significaba tan solo el 13.6% y en el acumulado a marzo de 2007 en el primer trimestre significaba el 14.7% o sea de 21.744.4 millones recaudados o captados, solo se entregaron bienes por 3.199.3 millones representado apenas el 14.7%; o sea, para que no se hubiera cumplido este supuesto era necesario el ciento por ciento, entrega que linda con el único y exclusivo objetivo de prestar o entregar bienes y servicios y no prever de ninguna manera la devolución de dineros.
De otra parte con el testimonio de Aida Tamayo Rodríguez, perito administradora pública adscrita a la Superintendencia de Sociedades, se puso en evidencia durante el juicio, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por razones de su competencia, registró la empresa transportadora de valores Transval Ltda., que a la vez es controlada por el HOLDING DMG, donde fueron halladas unas planillas que presentan la relación de los movimientos de dinero en efectivo, hechos por la firma DMG GRUPO HOLDING S. A. entre los meses de octubre de 2007 y agosto de 2008, archivos en formato Excel, denominados “xls”, donde aparece el consolidado mes a mes de los dineros que la compañía DMG GRUPO HOLDING S. A. recibió del público a través de tarjetas prepago DMG, que totalizan $ 160.766’640.000.oo para el año 2008, $ 1.043.484’917.770.oo, según diferentes relaciones y cuadros detalladamente explicados en el juicio oral.
Por lo anotado, se confirmará el fallo en lo que respecta a la condena por el delito de Captación masiva y habitual de dineros, al desecharse las quejas presentadas por la defensa.
7.2 EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
136
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Frente al tema, la defensa parte de un silogismo carente de contundencia jurídica, pues depreca que “solo se lava lo que está sucio”, entiéndase bajo la técnica jurídica “ilícito” y parte de la premisa que no se probó que el dinero de los tarjetahabientes tuviera ese origen, aunado a que concurre el beneplácito de los ahorrados, quienes no tienen queja alguna contra DMG; en punto al tema cobra importancia precisar que el tipo penal de Lavado de Activos, igualmente denominado “blanqueo de capitales”, entraña actos de ocultar, encubrir, que se refleja en una transacción financiera mediante la utilización de bienes que provienen de un delito; incontrovertiblemente se intenta ocultar dineros de origen ilegal trasladándolo a moneda nacional o extranjera, entre multitud de actos de simulación para hacerlos parecer como legítimos.
En sentada jurisprudencia se ha puntualizado que en el delito de Lavado de Activos deviene inescindible que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323 del Código Penal, para ello, se reivindica la acusación enrostrada por la Fiscalía General de la Nación –contrario sensu a la queja planteada por el defensor quien repara en inexactitud en los cargos-, se verificó que el persecutor la concretó en autoría del delito de LAVADO DE ACTIVOS con circunstancias de agravación, subyacente del punible de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO en concurso heterogéneo con CAPTACIÓN MASIVA DE DINEROS DEL PÚBLICO109,
Adentrándonos en la censura planteada por la defensa -letrada y material- resulta necesario afirmar, ab initio, que para que se predique la ocurrencia del delito fuente, no es indispensable la existencia de una sentencia previa que así lo declare, sino que en el proceso debe resultar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, se itera, que esa particularidad que el comportamiento que subyace al Lavado de activos, demande una prueba específica110,: Para el caso en cita, MURCIA GUZMÁN, incrementó injustificadamente su peculio con los dineros de los colombianos incautos, y pese a los múltiples requerimientos
109 Cd adiado 19 de enero de 2009 record 2.23
110 Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado No. 25.219.
137
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
de las entidades de control y vigilancia no acopió prueba que posibilitara legitimar la actividad financiera ilegal que se hallaba desarrollando a lo largo y ancho del País, con impacto en otros países como se dejó claramente establecido en línea anteriores, así se probó con los balances acopiados, los informes periciales vertidos, el perfil económico y tributario que realizara la perito de la DIAN, entre otros; lo cierto, indiscutible e incontrovertible es que el patrimonio que registraba el hoy Juzgado no fue producto de la venta de productos naturales como se pretendió hacer valer en el debate oral, ni de ninguna otra actividad lícita; y, contario a lo esbozado por la defensa, surge inequívoco que la Fiscalía desde los albores de este juicio, es decir, la audiencia de acusación, plasmó puntualmente los cargos concretos, el delito subyacente, la modalidad concursal que se presenta, en suma la pretensión punitiva del Estado.
Por ello, la Sala de decisión centra su atención en el punible de Enriquecimiento ilícito111, cuya acción delictiva se ciñe a obtener para sí o para otros, incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades ilícitas, pues bien, se relieva para el efecto, en el ingrediente normativo, es decir, el incremento patrimonial en el entendido que es producto de las relaciones sociales que involucran derechos y obligaciones, con impacto en el patrimonio neto –no así patrimonio bruto- con un alto grado de significancia e impacto patrimonial con una connotación desmesurada, que choca flagrantemente y no soporta un análisis en proporciones razonables, frente a bienes, rentas y fuerza productiva de la titularidad del sentenciado, que se deducen connaturalmente de la declaración de renta, los balances acopiados por las empresas DMG y HOLDING DMG.
Para el efecto, resulta trascendental el testimonio vertido al juicio oral por la perito Alexandra Montaño Herrera, contadora pública adscrita a la Dirección de Impuestos Nacionales, quien dictaminó, con base en las disposiciones legales vigentes sobre la materia, como el Régimen tributario, el Código del Comercio, y el Decreto 2649 de 1993, sobre el perfil tributario de DAVID MURCIA GUZMÁN, a partir de las declaraciones tributarias112
111 Artículo 327 del Código de las Penas.
112 Prueba N° 5.
138
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
correspondiente a los años 2005 y 2006 del citado contribuyente, y constató en el marco del referido Estatuto, a través del cual se presumen o asumen como ciertos los datos consignados en las declaraciones, aclaraciones o respuestas, siempre y cuando no se haya solicitado una comprobación especial, que para el año 2005, MURCIA GUZMÁN registra un patrimonio bruto de $1.012´108.000.oo, ingresos brutos de $60.364.000.oo, bajo el entendido que en el año 2004, no presentó declaración de renta, en atención a que no reunía los requisitos para el efecto, esto es, su patrimonio no ascendía a $80´000.000.oo, ni sus ingresos promediaban $70´000.000.oo y con ocasión a la información bancaria113 del contribuyente durante los años 2003 a 2008, infiere que eran muy pequeños los movimientos realizados y para el 2005 registra movimientos o consignaciones de hasta $635´874.673.oo.
Verificó la experta, a través de la información suministrada por entidades prestadoras de salud114 y Fosyga115, que el acusado, para el año 2002 y 2003, aparece vinculado a la Sociedad DMG PRODUCCIONES como camarógrafo, con ingresos que ascienden de $5’253.000.oo y para el mes de agosto del año 2005, registra el cargo de ejecutivo devengando un salario de $6’420.000.oo. Es decir, para el año 2005, registró ingresos por $31’100.000.oo por la fracción de año, información que contrastadas con la contabilidad suministrada por el grupo DMG S.A. no encontraba correspondencia, pues no se encontraron pagos efectuados por la empresa grupo DMG S.A. a MURCIA GUZMÁN, por concepto de sueldos y honorarios
Así mismo, verificó los soportes contables de la empresa grupo DMG S.A. que obtuvo prestamos de Murcia Guzmán para el año 2005, por cuantía de $1.135.390.000.oo, y no guarda relación con el registro contable, pues no corresponde con el patrimonio bruto, ni los ingresos reportados por el contribuyente para ese año gravable. Realizado el análisis horizontal de las declaraciones de renta para los años 2005 y 2006, arroja un incremento del 20% y el pasivo de las deudas registra una disminución del 19% y los ingresos brutos registra un incremento significativo del 593%, que
113 Prueba N° 7.
114 Prueba N° 6.
115 Prueba N° 11
139
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
trasciende de $60’364.000.oo a $418’087.000.oo, valor que no fue debidamente soportado, dado que el ingreso anual como ejecutivo de la empresa DMG, arroja $70´620.000.oo para el año 2006.
Ahora bien, sobre la fundamentación de la imputación en el punible de Lavado de Activos, en casación 23754 del 9 de Abril de 2008, Magistrado Ponente doctor Sigifredo Espinosa Pérez, reivindicando casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174, expresó el Alto Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria que:
“…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”.
Se reiteró así la tesis de que Lavar Activos es una conducta punible autónoma y no subordinada:
“El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo116 y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos”117.
Y se agregó que:
“Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”.
116Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044.
117 Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174
140
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Bajo esa lógica, en el presente caso, para tipificar el delito de Lavado de Activos, basta entonces la demostración de que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió “la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, sin necesidad de acreditar, con una decisión judicial en firme, el delito de donde provenían los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una inferencia lógica del Funcionario Judicial, tal como lo expuso la misma Corte en el aludido precedente del 28 de noviembre de 2007:
“…demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.
“(…)
“Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano”.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el derecho a la no autoincriminación autoriza al procesado a asumir algunos comportamientos procesales en ejercicio legítimo de su derecho a la defensa, su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. En el caso, el patrimonio declarado DAVID MURCIA GUZMÁN y el que ocultó radicando los derechos titulares en cabeza de sus familiares más cercanos, como la esposa y la progenitora entre otros, tenía su origen en una actividad ilícita que no es otra que el Enriquecimiento Ilícito.
Para tal afirmación, se repara en que este punible, que tiene su génesis en un hecho indicador debidamente probado, a saber el incremento injustificado de su irrisorio patrimonio económico, las propias explicaciones del mismo procesado, en torno a interpelar como lícita la actividad de
141
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
percibir y acumular los ahorros de los colombianos incautos reflejados en millonarias sumas de dinero, en las cuentas bancarias que adoptó para ese exclusivo fin, como Representante de una presunta empresa con solidez financiera y administrativa; dineros que se invirtieron en empresas fachada, pues no se acreditó que cumplieran con el objeto social declarado en sus estatutos de constitución, entre ellas la de razón social SÁNCHEZ RIVERA S.A y el GRAN TRIGAL, incluso aparece como hecho indicador la adquisición de bienes suntuosos, algunos de ellos extravagantes como vehículos exclusivos, además de inmuebles y muebles, con el claro e inequívoco detrimento del patrimonio de miles y miles de ahorradores, que esperaban ansiosos el paso del tiempo para obtener la retribución ofrecida, con réditos igualmente exorbitantes, por la entrega de multimillonarias sumas de dinero, hechos que apuntaron inequívocamente al resquebrajamiento del Orden Económico y social del país y del patrimonio de miles de conciudadanos. Premisas que llevaron al Juzgador de Primera Instancia a sentar la inferencia lógica partiendo de las múltiples actividades ilícitas que promulgaba con excitación; los diversos hechos indicadores, con los cuales se apareja la regla de la experiencia según la cual quien es consciente de la legalidad de su comportamiento no oculta su materialidad ni ofrece explicaciones ayunas de verdad.
Bajo ese panorama fáctico y jurídico la Sala colige que las conductas enrostradas tienen su génesis, incuestionablemente, en hechos típicos que como se discriminaron en precedencia, no está inmersa causal de justificación alguna que lo exonere de comprender la ilicitud de su comportamiento al margen de la Ley, incontrastable quiso su realización y porfió en cautivar con vehemencia gran cantidad de ahorradores, para obtener mayores depósitos, sin el más mínimo reparo. Contrario sensu, el reporte de capitales en sus arcas, de manera descomunal le causaba paroxismo, sin parar mientes en las consecuencias para la sociedad en general, e ideaba estratagemas para vincular al costo que fuera, y obtener cada vez, en mayor cuantía, los ahorros y el patrimonio de los colombianos incautos.
142
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
Del testimonio del perito Urrutia Sanabria, se estableció con base en extractos de la cuenta corriente 3-0360-000070-5 del Banco Agrario de Colombia, de la titularidad de DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, representante legal y de la sociedad DMG S.A., que recibió múltiples depósitos hechos en sumas cerradas desde La Hormiga, Orito, Puerto Asís, Mocoa, Monte Líbano y Montería en cuantía de $ 2.469’071.124,oo sin que se encuentre razón aparente para ello, tampoco se justificó ese incremento patrimonial, y desde luego riñe con el perfil tributario, económico y financiero que viene de analizarse.
Gladys Amorocho Chacón y María Teresa Ariza Montañés, testimoniaron que del balance general de INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., a 30 de diciembre de 2006 y 31 de diciembre de 2005, evidenció que recibió dineros de las sociedades GRUPO DMG S. A. y DMG GRUPO HOLDING S. A., a través de las cuentas de terceros, cheque de gerencia del Banco Caja Social y copia de un pagaré; recibos de dinero de DMG GRUPO HOLDING S. A., recibos de caja, comprobantes de ingreso y comunicaciones del representante legal de la empresa ELITE INTERTAIMENT TELEVISIÓN S. A.
Silvia Inés Rueda Buitrago, Luis Alberto Rosas Tibabuso, María Teresa Ariza Montañés, Evangelina Moreno Crespo Y Gladys Amorocho Chacón, servidores públicos adscritos a la Superintendencia de Sociedades, expertos en sociedades mercantiles, evidenciaron desordenes e irregularidades de gran connotación jurídica, administrativa y contable, al interior de las empresas GRUPO DMG S. A., DMG GRUPO HOLDING S. A., y las subordinadas, GRUPO EMPRESARIAL DMG, todas controladas por el señor DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, presidente del conglomerado.
Silvia Inés Rueda Buitrago, con su conocimiento experto demostró que MURCIA GUZMÁN incurrió en múltiples faltas de tipo administrativo, caracterizadas legalmente como extralimitación de funciones, entre otras, el poder otorgado a William Suárez Suárez, Facultad indelegable según el artículo 440 del Código de Comercio, por tratarse de una sociedad anónima exige dos o más suplentes en esa representación legal, con el exclusivo
143
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
propósito de suplir faltas temporales, accidentales o definitivas. Autorizó invertir dineros y aporte de industria en las compañías BODY CHANNEL CANAL DEL CUERPO S. A., DMG CONSTRUCCIONES S. A., PRODUCTOS NATURALES S. A., pese a las actas número 001, 002 y 003 datadas 10 de junio y 29 de julio de 2005 y 28 de febrero de 2006, la inversión fue hecha a título personal por el señor MURCIA GUZMÁN.
Afirmó que Los accionistas de la firma GRUPO DMG S. A. no tuvieron a su disposición los libros y documentos necesarios para cotejar los datos contenidos y reflejados en los estados financieros, así como tampoco se celebró la asamblea ordinaria de la compañía dentro de los 3 primeros meses del año, impidiendo con ello conocer la realidad de la sociedad, ni realizó reuniones periódicas siguiendo las condiciones de convocatoria y quórum, previstas en la ley y los estatutos. Suscribió contratos de cuentas en participación con sociedades como BODY CHANNEL S. A. –CANAL DEL CUERPO S. A., DMG CONSTRUCCIONES S. A., DMG FASHION S. A., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., INMUNOVIDA BIOMEDICINA Y CIA LTDA. y PRODUCTOS NATURALES DMG S. A, sin autorización de la Junta Directiva o de la Asamblea General de Accionistas, contratos que rescindió el 17 de septiembre de 2007, y el 14 de diciembre siguiente liquidó, y comprometió los intereses de la compañía, en razón a que no tuvo en cuenta los avalúos de los aportes al fondo común.
MURCIA GUZMÁN, sin autorización mezcló los intereses de la sociedad en los contratos de cuentas en participación que ascendieron a $25.998’833.332.oo suscritos con la compañía INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., a través de las sociedades en las cuales aquella es accionista mayoritaria, actuando éstas como socias gestoras la otra sociedad oculta y a su vez INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A. suscribió otro contrato de cuentas en participación, pero como sociedad gestora con DMG GRUPO HOLDING S.A. esta socia oculta por $ 47.000’000.000.oo.
El perito contador Luis Alberto Rosas Tibabuso, estableció inconsistencias en la sociedad GRUPO DMG S. A, reflejadas en la contabilidad, el Libro Mayor
144
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
y balances, en el rubro 1260 registra cuentas en participación, inversiones en sociedades anónimas por la suma de $ 596’000.000.oo, que debían registrarse en el rubro 1205 “Inversiones en acciones similar situación se advierte en “Cuentas corrientes comerciales”, rubro 1310. Aunado a que en caja aparece saldo negativo, reporte que se ve reflejado en los registros contables, y que siempre precisa un saldo positivo o en ceros, tanto en libros como en la realidad, circunstancia que ocurre para el mes de septiembre de 2007, donde no coincide con el inicial del mes de octubre del mismo año, ya que siempre los saldos finales de cada mes deben coincidir con los iniciales del siguiente periodo, arribando a la conclusión que la contabilidad fue manipulada. Precisó que DMG S. A. en la cuenta 1.380, realizó inversiones en títulos valores por $ 73.104’992.386.oo, generó utilidades por $ 3.866’819.000.00, y giró a GESVALORES $ 640’000.000.oo, sin que se puede establecer el pagó del remanente también invirtió $70.000’000.000.oo, desconociéndose su fuente.
A través de la perito María Teresa Ariza Montañez, abogada experta en vigilancia y control de sociedades mercantiles, se verificó que la firma DMG GRUPO HOLDING S. A. incurrió en diversas faltas de tipo administrativo, en otras superó el plazo concedido por la Superintendencia de Sociedades para entregar información en copia de libros, actas, mayor y diario. Aduciéndose un cambio de programa, los libros Diario, Mayor y Balance e Inventarios registraron como últimos asientos los de 31 de diciembre de 2007, reflejando retraso en el caso particular la cuenta PUC 27059505, denominada “ingresos recibidos por anticipo”; en la que se origina la captación de dineros del público. El 29 de octubre de 2007 celebró contrato de prestación de servicios profesionales con la sociedad L&A ASOCIADOS LTDA y recibió de la sociedad TRANSVAL S. A., subordinada del grupo DMG, $ 148’020.000.oo en efectivo, sin que tal operación fuera registrada en la contabilidad de DMG GRUPO HOLDING S. A.
La sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A. tenía objeto social múltiple, pero en realidad lo que hacía era vender unas tarjetas plásticas a las que se incorporaba un valor, suscribió contratos de condiciones de uso en cuatro modelos, donde el cliente podía reclamar su dinero con rendimientos al poco
145
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
tiempo, algunos de publicidad personalizada. Contrató con DMG GRUPO HOLDING S. A. el uso de la marca DMG durante 5 años, por la suma de $ 4.000’000.000.oo, pagando $1.000’000.000.00, pese a que la titular de la m arca era la esposa de MURCIA GUZMÁN, lo que genera el riesgo de la prenda común de los acreedores y fue representante legal de DMG S. A. Y GRUPO HOLDING S. A., para cuando la primera hizo la oferta mercantil a la segunda, incurriendo en conflicto de intereses, pues su cargo como administrador, tenía que velar por los de las mismas, sin poder satisfacer simultáneamente un interés contrario y finalmente la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., no estableció ninguna política o medida de control interno al Lavado de Activos, como el conocimiento de sus clientes, el origen de los valores recibidos, que oscilaron entre $ 100.000.oo y $ 70’500.000.oo, dinero que tuvo una circulación primordialmente en efectivo, desprovista de soportes de contabilidad.
Destaca que a pesar de la orden imperativa por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia al GRUPO DMG S. A., de suspender las operaciones de captación masiva y habitual de dineros del público, MURCIA GUZMÁN en forma aguerrida constituyó la sociedad DMG GRUPO HOLDING S. A., no sólo fue proyectando los fines de la anterior y repotenciada en cuantía millonaria y con el aporte del público entregaba a cambio dos tarjetas electrónicas una azul que representaba el valor captado y otra gris que reflejaba los rendimientos prometidos, cubiertos como “puntos por publicidad”. y que de ellas desprendieron muchas otras, como GLOBAL MARKETING COLOMBIA S.A., BIONAT LABS S. A., INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA y DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., todas con dominio y participación del señor DAVID EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, bajo idéntico objeto social, domicilio, socios, desordenes administrativos, contables y completa informalidad jurídica, instituidas bajo similares sistemas financieros, ocultando la ilegalidad, en cuanto a los orígenes de sus capitales, conclusión que arroja los certificados de existencia y representación legal resaltando por demás, que la mayor parte de esas
146
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
sociedades registraron un mismo domicilio social118, en los contratos de cuentas en participación, con las compañías BODY CHANNEL S.A., CANAL DEL CUERPO S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA, DMG FASHION S. A., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., DMG CONSTRUCCIONES S. A. e INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A., gestoras, surgió una relación informal con HOLDING D,G como socia oculta, que dio lugar a que la Superintendencia de Sociedades emitiera la Resolución 126-002207 de 26 de junio de 2008, por incumplimiento del deber de inscripción de esa situación en el registro mercantil, consolidación de estados financieros y presentación de informe especial. (prueba 60 f- 63-F y 68).
Puso de presente la perito experta Ariza Montañez, que durante los años 2006 y 2007 la sociedad GRUPO DMG S. A. suscribió contratos de cuentas en participación, como socio oculto, con INMUNOVIDA Y BIOMEDICA Y CIA LTDA, BODY CHANNEL S. A., PRODUCTOS NATURALES DMG LTDA, DMG FASHION S. A., DMG PUBLICIDAD Y MERCADEO COLOMBIA S. A., BIONAT LABS S. A., DMG CONSTRUCCIONES S. A., por la suma de $ 19.598’833.332.oo, que luego, ante las medidas adoptadas por la Superintendencia Financiera de Colombia de cesación de esas actividades fueron rescindidos y liquidados; pero enseguida, nuevamente suscritos por las mismas asociadas gestoras, esta vez con INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A. como socio oculto, por $31.554’388.887,oo, compañía ésta que a la vez hizo de socia gestora en otro contrato de la misma especie respecto por $22.000’000.000.oo, con otros por $47.000’000.000.oo, sin que se lograra constatar en las contabilidades de las compañías involucradas.
No obstante lo anterior, se estableció según la perito Gladys Amorocho Chacón, que desde el 16 de octubre de 2008, las empresas COMERCIALIZADORA EL TITAN DE COLOMBIA S. A., GOLDEN AND BUSINESS S. A., GOLDEN EXPRESS S. A., MARKETING SALE PROYECT S. A., GOLDCOMERCIAL S. A., VALLE DE SAJONIA S. A., MISIOCOMERCIAL S. A. y
118 Pruebas 52, 56 y 64-F.
147
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
GOLD POIND S. A., hacen parte del HOLDING DMG, acorde con el registro de accionistas de INVERSIONES SÁNCHEZ RIVERA Y CIA S. A. como también aparece el Gran Trigal, y también compró la empresa transportadora de valores TRANSVAL LTDA y la de vigilancia y seguridad PROVITEC LTDA, que igualmente fueron capitalizadas con los dineros de DMG, generándose fusiones de capitales, al dominio de MURCIA GUZMÁN.
Finalmente hay que decir que, contrario a la insignificancia otorgada por el abogado defensor a las resultas del allanamiento practicado en el inmueble de Lina María Rodríguez Rico, son pruebas que permiten establecer su función en la sociedad, la estrecha relación con el hoy Juzgado y trascendentalmente los bienes adquiridos por la sociedad; en efecto, se supo que funge como tesorera del HOLDING DMG, persona de confianza para DAVID EDUARDO MURCIA GUZMÁN, tenía bajo su responsabilidad el manejo de caja y el efectivo del grupo DMG, el inventario de inmuebles, yates y vehículos de su presidente, reportaba por e-mail los movimientos económicos. En la citada diligencia fueron incautadas 8 carpetas contentivas de un dossier de documentos, escrituras, que ponen de presente inversiones hechas en Colombia y el exterior, así como la constitución de múltiples empresas, en diversos lugares del mundo, -pruebas 143-F y 145-F-, introducidas al juicio por los investigadores Fabio Ramos Mayorga y Joselito Medina Moyano).
Hecho que se corrobora con las interceptación de comunicaciones, a través de las cuales se escuchó y quedó establecido que Lina María Rodríguez Rico, sostenía una relación permanente vía Internet con la esposa de MURCIA GUZMÁN, en la cuenta Jenniferlopez@gmail.com, con MURCIA GUZMÁN el correo silvestremendez@hotmail.com, a través de esta última se cuantificaron 23 bienes, entre vehículos, yates y sus características marca, modelo, color, ubicación, valor comercial en dólares, placa o identificación, precio en pesos, compañía propietaria y representación legal. (Prueba 142-F).
De análisis conjunto e integral de las referidas pruebas, aparece palmario que el procesado, prevalido de un sin número de estrategias y
148
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
desconociendo las medidas impuestas por los organismos estatales de vigilancia y control, y las mismas disposiciones legales vigentes, obtuvo multimillonarias ganancias derivadas de actividades ilícitas y que para tal propósito, entre otros muchas prácticas, administró esos bienes de origen espurio, afectando de manera dramática el Orden Económico Social, al punto que, ante la ploriferarción de ese tipo de manejos por empresas como las que creo el enjuiciado con tan protervos fines, el Gobierno Nacional se vio obligado a declarar en todo el territorio nacional el Estado de emergencia Social, con el fin de conjurar la situación generada que trascendió al orden público económico y social. Resulta, entonces, un desaguisado la postura de la defensa al sostener que con su actividad el procesado no afectó ningún interés público ni particular y que simplemente, en ejercicio de la libertad de empresa, se dedicó a una actividad permitida.
El modus operandi develado en la actividad del procesado, mediante el cual se crearon múltiples empresas, todas ellas con el mismo objeto social y domicilio, pero con diferentes socios, personas que no tenían ninguna experiencia ni trayectoria, en los supuestos negocios emprendidos, permiten afirmar que se trataban de las denominadas “empresas fachada” con las que se pretendió dar apariencia de legalidad a una actividad retrechera. De mismo modo, la utilización generalizada de grandes sumas de dinero en efectivo, con el propósito de eludir controles tributarios, fiscales o aduaneros, muestran el mismo ánimo que inspiraba al procesado; y, finalmente, la adquisición de empresas y bienes a nombre de familiares suyos, evidencian igualmente la decisión inequívoca de introducir en la economía esos recursos obtenidos fraudulentamente y darles visos de legalidad, es justamente la actividad de Lavado de Activos o blanqueo de capitales por las que se le encuentra responsable.
8.IMPUGNACIÓN DE LA CONDENA EN PERJUICIOS.
En el fallo de primer grado se consideró que 2.215 personas adujeron la calidad de víctimas y a través de sus apoderados pidieron declarar civilmente responsable a DAVID EDUARDO MURCIA GUZMÁN, por los
149
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
daños cometidos con el delito de Captación masiva de dineros del público, y en calidad de Tercero Civilmente responsable al grupo DMG HOLDING S.A., en intervención, representada por la doctora María Mercedes Perry Ferreira, demandando también las indemnizaciones correspondientes. Luego, en desarrollo del incidente de reparación integral, el sentenciado concilió las pretensiones de 1.993 demandantes, 218 desistieron de sus pretensiones; no obstante la Representante del Tercero Civilmente vinculado rehusó las propuestas conciliatorias.
El fallo que puso fin a la actuación incidental consideró que el grupo HOLDING S.A. en intervención, enfrenta obligaciones civiles frente a 1993 demandantes que ascienden a $ 20.834.971.521.oo, suma que se impuso como condena y dejó por sentado que, ni el condenado MURCIA GUZMÁN, tampoco el TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE –HOLDING S.A. EN INTERVENCION, tienen responsabilidad civil respecto de las pretensiones de Ana Patricia Montoya Vargas, Olman Eslava Hernández, Flor Alba Bernal de León y María Lucía Aldana Cuevas, ítem por el que se declaró la exoneración de responsabilidad civil derivada del delito, dado que sus nombres no se hallaban registrados en la base de datos de CENCO que fielmente recogió todas las operaciones de captación realizadas por HOLDING DMG.
Consideró el a quo, en el marco del artículo 2347 del Código Civil, y la normativa aplicable para el incidente de reparación integral, subsiguiente a la declaratoria de responsabilidad penal, que el daño es imputable a quien debió haber ejercido el control y vigilancia que le eran exigibles en relación con el vínculo que ostentaba; sobre los perjuicios, que debían ser probados por la víctima; y respecto de las pruebas, que de las recaudadas se estableció que gran cantidad de ciudadanos expectantes de intereses inusitados, depositaron valores multimillonarios a la empresa captadora DMG GRUPO HOLDING SA, representada por DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, a quienes no se les reintegró el dinero entregado.
A través de un listado suministrado por la representante legal María Mercedes Perry Ferreira, se estableció que 1993 personas sufrieron daño en virtud a que depositaron sus dineros a la sociedad DMG, acorde con
150
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
información de la base de datos de CENCO, en donde se encuentran registrados sendas operaciones de captaciones de dinero, ventas y devoluciones que efectúo el grupo empresarial DMG, a través del cual logró realizar el consolidado que la sociedad intervenida adeuda a 1993 demandantes, que conciliaron sus obligaciones con el señor MURCIA GUZMÁN.
Se estableció que la Junta Directiva, estaba integrada por DAVID MURCIA GUZMÁN, Joanna Iveth León Bermúdez y Claudia Jazmín León Bermúdez, quienes se tornan responsables de los actos de administración de la empresa, dejando en claro que las compilación probatoria atinente al juicio oral no tienen injerencia al interior del incidente de reparación integral, exigen haberlas incorporado al juicio bajo idénticas reglas de aducción y contradicción. Así arriba al colofón que las pruebas 1 y 8 del incidente de reparación integral dan cuenta de la existencia, representación y la presencia de múltiples irregularidades de la Empresa DMG, y como persona jurídica ostentaba voluntad, asumió compromisos y debía cumplir las funciones de control y vigilancia propia de su creación, por ello su responsabilidad es de carácter objetivo, en tanto que podría lucrarse de sus operaciones, incluso de origen ilícito, y así mismo, debía asumir sus consecuencias; no otro es el fundamento de la condena proferida en contra de DMG HOLDING S.A. como persona jurídica, sujeta de derecho y obligaciones al pago de la suma relacionada en la prueba 1, del incidente de reparación integral en cuantía equivalente a $20.834.971.521,oo por concepto de daños materiales, teniendo en cuenta que la cuantía equivale a las sumas depositadas, valor que debe cancelar indexado acorde con el índice de precios al consumidor.
Así mismo, se consideró con ocasión a la pérdida económica derivada del punible generador de sentimientos negativos, y desazón, aspectos integradores de los daños morales que amerita ser indemnizados por una valor equivalente a $100.000.oo para cada una de las 1.993 víctimas, concretando que serán cancelados a quienes demandaron, es decir quienes fueron representados por los abogados que incoaron la demanda para tal fin; en el entendido que la empresa se enriqueció ilícitamente, ocasionando
151
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
daños y por ende, se hace acreedora a reparar integralmente; incluso de ser necesario hasta la disolución o liquidación de la misma, ello implica la aprehensión de los bienes, haberes, negocios de la persona jurídica intervenida con el propósito de restablecer y preservar el interés público quebrantado.
Auscultada el acta de conciliación celebrada ante el Juez 4° Especializado -folio 271 del fallo-, se advierte la discriminación de los hechos, las pretensiones de 20 apoderados, en las que solicitaron ser reparados integralmente, además del reconocimiento de las cuantías a las que ascienden sus pretensiones, más las indexaciones, intereses moratorios y los perjuicios morales y materiales causados con el injusto; en una cuantía total de $25.454.661.311.oo. Consideró el fallador, que en virtud de ese acuerdo conciliatorio, no serían reconocidos dineros por conceptos de intereses moratorios, indexaciones, perjuicios morales y materiales, causados con el delito cometido por el declarado penalmente responsable DAVID MURCIA GUZMÁN. Acordaron que la pretensión patrimonial a reconocer, es el monto al que asciende el capital que en su momento las víctimas depositaron en la empresa DMG GRUPO HOLDING.
Por lo demás, hay que decir frente al debido proceso dentro del incidente de reparación planteado por el tercero civilmente responsable, que el trámite se irrogó bajo el esquema de plenas garantías constitucionales, en el entendido que cada uno de los representantes formuló su pretensión y las pruebas que pretendía hacer valer; así mismo, se verificó, previo a la práctica de pruebas que todas las partes interesadas hubieren tenido acceso, con suficiente ilustración por el Juez de conocimiento que en el trámite del incidente de reparación no existe la figura del traslado de prueba, lo cierto e indiscutible es que obtuvo el aval, y la constatación que las partes si tuvieron pleno acceso a la pruebas existentes en el trámite incidental incluso el apoderado del tercero civil consintió en que requería la declaración de la interventoría María Mercedes Perry para incorporar el listado de acreedores y además en la práctica de la prueba testimonial, intervino en ejercicio del derecho de contradicción; por eso causa extrañeza a la Sala de decisión como en su momento el apoderado del tercero civilmente responsable estuvo finalmente
152
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
de acuerdo con la práctica de esta prueba, y decidió interrogar a la testigo, para hoy pretender desconocerla para confutar la condena impuesta en su contra, frente a víctimas que no fueron conciliadas en sus pretensiones.
Con relación a la impugnación presentada por el apoderado del TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE, que porfía en que no se demostró la calidad de víctimas en esta actuación procesal, como tampoco cumplieron la carga de la prueba para demostrar los perjuicios ocasionados, aunado a que debieron debatir sus pretensiones indemnizatorias ante el proceso administrativo en el que debieron probar tal calidad, la Sala responde:
Prima facie, se debe hacer remembranza de la sentencia de constitucionalidad C-516 de 2007,119 en relación con el alcance y la naturaleza compleja de los derechos de las víctimas y perjudicados con el hecho punible, pronunciamiento a través del cual se fijaron las reglas que deben observarse como garantía de los derechos de aquellas.
“(i) Concepción amplia de los derechos de las víctimas: Los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia, no restringida exclusivamente a una reparación económica, sino que incluye garantías como los derechos a la verdad,120 a la justicia121 y a la reparación integral de los daños sufridos.122 Esta protección está fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. La tendencia universal a esta protección ampliada comprende actuaciones relativas al interés en el esclarecimiento de los hechos en aras de la verdad, como al interés en el derecho a que la
119 MP. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Jaime Araújo Rentería.
120 El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho ha sido relevante para la resolución de entre otros, los casos Velásquez Rodríguez (fundamento 166), Sentencia del 29 de julio de 1988 y Barrios Altos (fundamento 43), Sentencia de 14 de Marzo de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte resalta como contrarios a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia.
121 El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.
122 El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. Los sistemas jurídicos reconocen diversos mecanismos para la reparación del daño, en algunos puede ser solicitado dentro del mismo proceso penal (rasgo característico de los sistemas romano germánicos), o bien a través de la jurisdicción civil (esquema propio de los sistemas del tradición anglosajona. (C-228 de 2002, citando a Pradel, Jean, “Droit Pénal Comparé. Ed. Dalloz, 1995. págs. 532 y ss.).
153
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
víctima sea escuchada cuando se negocie la condena o se delibere sobre una medida de libertad condicional. (ii) Deberes correlativos de las autoridades públicas: El reconocimiento de estos derechos impone unos correlativos deberes a las autoridades públicas quienes deben orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. (iii) Interdependencia y autonomía de las garantías que integran los derechos de las víctimas: Las garantías de verdad, justicia y reparación son interdependientes pero autónomos por cuanto “Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesan a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización”. (iv) La condición de víctima: Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto, y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.”
En esa decisión, la Corte dejó también precisado que en el procedimiento de la Ley 906 de 2004, el incidente de reparación integral, que tiene lugar una vez se haya emitido el sentido del fallo previa solicitud de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella (Art. 102), busca como objetivo primordial el acuerdo del declarado penalmente responsable y la víctima sobre los daños de todo orden causado con la conducta punible, conforme expresan los artículos 103-2123 y 104 de esa codificación.124
Lo anterior, permite arribar al colofón que contrario al planteamiento del apoderado recurrente en este ítem, se ha probado en este asunto, con claridad meridiana, la calidad de víctimas que ostentan los reclamantes, dado que se puso de presente el daño real, concreto y específico, representado en la cantidad de dinero que cada uno de ellos depositó en las arcas de las empresas DMG Y DMG HOLDING hoy en intervención, y están legitimados para ser beneficiados con la condena civil en perjuicios, la
123 L. 906/04, art. 103-2 “Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia.”
124 L. 906/04 art. 104. “El día y hora señalados el juez realizará la audiencia – de pruebas y alegaciones en el incidente – la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión.”
154
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
indemnización fijadas en el fallo condenatorio y la indexación correspondiente.
Se repara que esta Magistratura, en providencia del 8 de octubre de 2009, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el mismo sujeto procesal que ahora implora la revocatoria de la condena en perjuicios, zanjó la controversia frente a la vinculación de HOLDING DMG en intervención y precisó desde entonces que fue acertada lo postura del a-quo, de vincularlo como Tercero Civilmente responsable, frente a la pretensión indemnizatoria de las víctimas y de manera solidaria, enfatizando que ni la acción penal, ni la civil han prescrito, por tanto debe cumplir con las obligaciones que de ella emanan, dado que está acreditado el nexo sumario entre el sentenciado MURCIA GUZMÁN, y la mencionada empresa hoy intervenida, con legitimación por pasiva.
También se contempló que dentro del proceso administrativo en el marco del Decreto 1910 del 27 de mayo de 2009, que reglamenta parcialmente el 4334 de 2008, la Ley 116 de 2006 y el 4591 de 2008, prevé un conjunto de medidas administrativas con el objeto de finiquitar las operaciones irregulares originadas con la actividad que desplegó DAVID MURCIA GUZMÁN y se puntualizó desde aquél Estanco Procesal que ese procedimiento administrativo es de naturaleza sustancialmente diferente al que se debate en el proceso penal, en el entendido que con ocasión del comportamiento punible se debe ventilar la pretensión que persigue la reparación integral del perjuicio generado, en el entendido que existe identidad entre el grupo DMG HOLDING S.A. y la persona jurídica intervenida, dado que constituyen la misma empresa.
Frente al tema probatorio se advierte que, a través del testimonio125 de María Mercedes Perry Ferreira -agente interventora de HOLDING DMG-, se introdujo el listado contentivo de la base de datos, y precisó que la finalidad de la participación es la devolución pronta de los dineros a la entidad intervenida y durante este proceso la fiscalía le entregó una base de datos
125 “el Código no prevé ningún traslado, el documento estuvo a disposición de las partes a menos que alguien pueda sustentar que no haya podido acceder a las mismas”. Se consintió por las partes que accedieron a las pruebas.
155
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
que fue incautada donde reposaba los nombres de las personas que habían entregado, las sumas de dinero a DMG, y los montos que había devuelto y las compras efectuadas con la tarjeta.
Se precisó que aproximadamente 224.000 personas hicieron reclamación a la empresa intervenida para la devolución de dinero, y a través del listado se verifica el nombre de las que se presentaron dentro del trámite del incidente, contiene el saldo que esa entidad no le ha devuelto a los afectados, aclara que las relacionadas en el listado son las personas que se están presentando dentro del incidente de reparación, al frente aparece una columna que registra si radicó o no reclamación, la mayoría de las personas que presentaron reclamación y fueron objeto de pago por la entidad intervenida de acuerdo al Decreto 3443 de 2008. Aparecen igualmente, unos saldos negativos en virtud a devoluciones de dinero, en cuanto a que fue mayor el capital devuelto que lo que aparece entregado a le Entidad. La columna que aparece como capital, corresponde a la plata o dinero que hicieron depositadas, y requiere la base de datos para constatar la fecha, y con esta base de datos se realizaron devoluciones y aparece el saldo, y con esa base en ello, se realizó la conciliación. Refiere que la prueba Nº 1, oficios 056 y 057, son remisiones del listado de los ahorradores por parte de la interventoría, consta de 14 folios, en el mismo sentido el oficio 057, y el saldo pendiente de devolución a las víctimas se compone de restar del capital, las compras , las devoluciones y precisa que el pago lo hizo la intervención.
Bajo ese contexto, se advierte improcedente la solicitud del Tercero Civilmente Responsable, para que se revoque la condena en perjuicios, porque además de hacer una mixtura incontrolable de las pretensiones de las 1.993 víctimas, que no conciliaron, también se colige del dislate frene a aspectos de indemnización y reclamación, pues este último no fue materia de discusión, si hubo reclamación y la cuantía entregada según las política de la intervención, pero en cuanto a la indemnización y los efectos que ello
156
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
produce con ocasión a esta sentencia desde luego que son inequívocos dado que constituye un título ejecutivo.
Hay que rememorar, que la Ley 906 de 2004, al igual que sucede en el derecho internacional de los derechos humanos, consagra el derecho de las víctimas de los delitos a ser plenamente reparadas y no simplemente indemnizadas. “En otras palabras, quien acude a un incidente de reparación integral, como lo señala la norma citada, puede tener una pretensión meramente económica, caso en el cual, la legitimación activa para solicitar la apertura del incidente se encuentra limitada a los interesados; por el contrario, cuando se busca no sólo ser indemnizado pecuniariamente sino ser reparado integralmente, esto es, se persiguen la adopción de medidas de restitutium in integrum, modalidades de reparación del daño sufrido por una determinada comunidad, medidas de satisfacción o simbólicas, la legitimación se extiende a la Fiscalía y al Ministerio Público. De hecho, puede suceder que las víctimas acudan al incidente de reparación integral sin la pretensión de la obtención de una indemnización económica, sino con el propósito, por ejemplo, de obtener otra forma de reparación del daño, como lo es la simbólica, por parte del victimario”. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-425 de 2006.
Bajo ese panorama, se itera, se torna improcedente el petitum del Apoderado del Tercero Civil vinculado, de revocar la condena en perjuicios impuesta en su contra con ocasión a que se encontró civilmente responsable por los perjuicios causados a 1.993 víctimas, respecto de quienes no tuvieron fruto las propuestas conciliatorias, luego entonces, su pretensión indemnizatoria no se puede restringir a que sea resuelta en el proceso administrativo, que por demás con una suma ínfima propuesta por la normatividad generada con ocasión al Estado de conmoción y que dividió aritméticamente el pasivo existente entre la cantidad de afectados bajo standares que desde luego distan de las pretensiones de las víctimas, aspecto que traspasa el ámbito de reparación justa e integral de los perjuicios causados; por ello, se concluye, que es justamente el incidente de
157
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
reparación el escenario propicio para que se imponga la condena por los perjuicios causados a 1993 víctimas, se resalta las que no conciliaron las pretensiones, como en efecto lo resolvió el Juzgado de Primera instancia y en este sentido se confirmará la decisión adoptada.
Frente a la queja plantada por el Representes del Tercero civilmente en el sentido que el Juez se extralimita como quiera que decretó pruebas de oficio, acto procesal proscrito en el trámite de corte acusatorio, subyace imperioso precisar que frente a la apertura del incidente de reparación integral se acuden inescindiblemente a las fuente normativa de orden Civil, dado que dicho trámite no se encuentra explícitamente consagrado en la ley 906 de 2004, que rige el procedimiento penal en el marco del Sistema Penal Acusatorio; por ello, con base en la normativa Civil y con prevalencia del derecho de las víctimas, el Juez de Primera instancia ordenó la nulidad de lo actuando y decidió precisamente, en virtud a que las pruebas solicitadas no eran suficientes, ni contundentes para el objeto del incidente propuesto, restablecer integralmente el derecho vulnerado, en procura de lo establecido en el artículo 27 del Código Procesal Penal y ordenó para el efecto ocho pruebas:
Las pruebas se integran por: 1) Las escrituras públicas 1238 y 2574 de constitución de la firma DMG GRUPO HOLDING SA y reforma de este empresa respectivamente; 2) Requerimiento de las Superintendencia de Sociedades a la representación legal y revisor fiscal de la empresa intervenida; 3) Resolución de este Ente de Control a través del cual ordena la apertura de la investigación; 4) La resolución por medio de la asume se comete a control administrativo la empresa HOLDING S.A.; 5) El certificado de existencia y representación legal o inscripción de documentos de la sociedad ante la Cámara de Comercio; 6) El informe rendido por Mauricio Ortíz Lora y Germán Antonio León Canchón peritos expertos adscritos a la superintendencia financiera; .7) El certificado de existencia y representación de que da cuenta de la intervención Estatal sobre HOLDING S.A.; 8) La planilla o listado que contienen en nombre e identificación de la persona que
158
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
se consideran víctimas, documento suministrado por la Fiscalía General de la Nación, pruebas estas incontrastable y suficientemente conocidas, publicitadas, controvertidas por el hoy recurrente; aunado a que para el Estanco Procesal en que el Juez las ordenó, el acto fue debidamente notificado a las partes, sin encontrar reparto ni controversia frente al tal decreto probatorio, tampoco desnaturalizaba el objetivo del incidente propuesto, fue acorde con la fuente normativa que rige el trámite incidental, se hallaban debidamente acreditados los extremos de este trámite; por ello se considera que la decisión era necesaria para el objeto del incidente propuesto y para garantizar los derechos de las víctimas.
Finalmente, respecto de la apelación presentada por el Apoderado de Victimas, éste depreca de la Justicia la condena en perjuicios morales, y la respectiva indexación, refiriéndose a quienes conciliaron; pretensión que se torna improcedente dado que por todos es sabido que la audiencia de conciliación hace tránsito a cosa juzgada, y en esa etapa procesal quedaron consolidadas todas las pretensiones y en efecto así lo consignaron en el acta que fue signada por los intervinientes con la anuencia del Juez 4° Penal Especializado, a partir de entonces, queda deslegitimada cualquiera otra pretensión, para que sea nuevamente debatida y menos aún, en sede de la segunda instancia; porque es obvio que este tópico de los perjuicios morales y la indexación debió advertirse desde aquél estanco procesal, y no ahora, aunado a que como se precisó en la reseña procesal de éste acápite, en la audiencia de conciliación expresa y claramente se consideró que “no serán reconocidos conceptos por intereses moratorios, indexaciones, perjuicios morales y materiales, causados con ocasión del delito cometido del declarado penalmente responsable DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN”.
En punto al tema la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación 28161 del 9 de abril de 2008 cita apartes de la casación 24817 del 22 de junio de 2006, en la que precisó:
159
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
“Convenio al que se llega por la confluencia de voluntades, es decir, porque los dos extremos de la pretensión indemnizatoria concilian sus diferencias, sin que pueda afirmarse que se privilegia alguna de las posiciones para obligar a la otra parte a aceptarla, de manera que desprovistos de vicios del consentimiento, los acuerdos que se celebran entre víctima y victimario en el marco de la audiencia de reparación integral son producto de la libre decisión de los intervinientes, porque la primera puede negarse a reducir sus pretensiones y la segunda rehusar el pago de lo reclamado por aquélla, radicando aquí la razón por la que “Se debe entender como valor suficiente a título de reparación el monto de la indemnización que libre y voluntariamente acuerden el sujeto activo del comportamiento ilícito y la víctima, aun cuando sea inferior al agravio inferido.” (subyara fuera de texto)
Y agregó que:
“Para la Corte, la determinación de la víctima de declarar reparado el perjuicio ocasionado por los acusados con el delito de hurto en los términos referidos, resulta no solo legítima porque corresponde al ejercicio de su autonomía privada,126 sino apta para reconocer en favor de aquellos el descuento punitivo contenido en el artículo 269 del Código Penal, sin que exista lugar a predicar que no es completa la reparación o que los fines de la norma no se cumplen, porque fue voluntad del acreedor (la víctima) liberar de la obligación a los acusados a través del convenio que celebraron, con lo cual se presentó el supuesto contenido en el artículo 1625 del Código Civil, de conformidad con el cual “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.”
Por lo demás, frente al petitum del Apoderado de las víctimas, de ordenar el traslado del título judicial existente por la suma de $11.580.000.000.oo, al Juzgado de Primera Instancia para que ordene la entrega en favor de las víctimas que representa, y con ocasión a la decisión adoptada por el Juzgado 20 Penal del Circuito con función de conocimiento, funcionario que por vía de apelación en decisión del 14 de enero del año 2009, revocó la negativa de embargo proferida por el Juzgado 66 Penal Municipal con función de control de garantías, y en su defecto, con base en lo normado en
126 “Se llama autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relaciones jurídicas por los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una parte del principio general de la autodeterminación de las personas. Este principio es, según la Constitución, un principio previo al Ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse está reconocido por los derechos fundamentales.” Werner Flume. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998.
160
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la medida pretendida sobre los bienes denunciados por los abogados de las víctimas, y que fueron incautados por la Fiscalía.
Bajo esas consideraciones estima la Sala que es procedente ordenar la entrega de los valores embargados, en favor no solo de las víctimas que representa el Abogado RUÍZ FLÓREZ dado que en tal sentido emerge una discriminación mezquina para aquellas que no representó el Togado. Por tanto, la entrega será en favor de todas las víctimas aquí reconocidas, no conciliadas y debidamente acreditadas, bajo el rito legalmente establecido para el efecto.
9. OTRAS DETERMINACIONES
Esta Sala de Decisión, comisiona al Magistrado ponente para la lectura de la decisión.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., Sala de Decisión de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá en contra de DAVUD EDUARDO HELMUNT MURCIA GUZMÁN, por lo esbozado en el segmento motivo de esta determinación.
161
República de Colombia
Tribunal Superior de Bogotá
Sala de Extinción de Dominio
Radicado 110016000000200800079 09
Procesado: David Eduardo Helmut Murcia Guzmán Delito:
Lavado de Activos y Captación Masiva de dineros
SEGUNDO: ORDENAR la entrega en favor de todas las víctimas aquí reconocidas, no conciliadas y debidamente acreditadas, de los dineros que fueron debidamente embargados por cuenta de este proceso.
TERCERO: Comisionar al Magistrado Ponente, en los términos del artículo 164 de la Ley 906 de 2004, para que proceda a la exposición del presente fallo.
CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.
Notifíquese, cúmplase.
WILLIAM SALAMANCA DAZA
MAGISTRADO
PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO
MAGISTRADO
MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO
MAGISTRADA