FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES/ PREVARICATO / CAUSAL DE INCULPABILIDAD-Desconocimiento de la norma

 

  1. «La Ley 30 de 1986 arropó y recogió, en un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva, aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestan para el favorecimiento de quienes participan en el negocio de la droga, a través de la realización de conductas que, si no existiera esta disposición, estarían previstas de otra manera y más benignamente tratada por las normas del C. Penal. Prevaricatos, Abusos de Autoridad, Fuga ‘de Presos, y otras acciones infractoras de las Administraciones Pública y de justicia, entran a constituirse en formas comisivas de este tipo especial cuya existencia desplaza la subsunción hacia él y excluye, por concurso aparente, la posibilidad de concurrencia. Así las cosas, el tipo penal del artículo 39 del estatuto envuelve una medida específica para garantizar el cumplimiento y la eficacia de las disposiciones del mismo, de manera que apunta a proteger de manera especial lA función del Estado y sus servidores en lo que tiene que ver con las normas  allí integradas.

«Siendo ello así, la conducta imputada al Dr. (…) encuadra en la normativa del art. 39 de la Ley 30 de 1986 y no en la del art. 149 del C.P., consagratorio del prevaricato por acción. Se trata de empleado público encargado de juzgar a personas comprometidas  en  delitos  previstos  en el estatuto, que mediante el proferimiento de una sef1.tencia absolutoria ilegal  procuró la impunidad  de  dicho delito.

  1. No se trata de que la conducta atribuida al ex juez (…) tuviera fundamento en el conocimiento que de ella debía tener por sus estudios y experiencia y que por ese conocimiento, de manera intencional hubiese incurrido en ella. De lo que se trata, es de aplicar a la conducta contraria a la ley la norma que corresponde, sin que para ello sean necesarias exigencias previas como la representación literal o pormenorizada de un determinado precepto legal, sino que se tenga la conciencia que el comportamiento realizado de manera voluntaria es contrario al ordenamiento jurídico. Entonces, ante la presencia de una conducta lesiva, es deber aplicar la norma que la regula sin que su desconocimiento pueda servir de excusa para justificar el comportamiento.

 

 

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá D.C.,  diez (10) de  diciembre de mil novecientos noventa  y nueve (1999).

Magistrado  Ponente Dr. Carlos E. Mejía  Escobar

Aprobado Acta No. 196                Proceso  N° 15598

VISTOS

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Orlando Sánchez Mozo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta que lo condenó a la pena de cuatro años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual, como autor responsable del delito tipificado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, en ejercicio del cargo de Juez Quince de Instrucción Criminal Especializado de esa ciudad, así como la pérdida del empleo que como Fiscal Secciona! de Cúcuta que -desempeñaba para el momento en que dictó el fallo.

HECHOS.

La presente investigación se originó por el conocimiento que tuvo el Presidente (E) de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta de que la sentencia absolutoria, proferida el 3 de diciembre de 1990 por el doctor Orlando Sánchez Mozo dentro del proceso que adelantaba en contra de Alvaro de Jesús Mendoza García y Luis Humberto Tabares Valencia, acusados del transporte y suministro de 158 kilos 464 gramos de cocaína, había sido producto del pago de cuarenta millones de pesos, dinero que se entregó para obtener la libertad de  los  procesados.

Como consecuencia, el señor Magistrado solicitó a la Procuraduría Departamental la práctica de una visita especial al proceso, originándose la apertura de investigación disciplinaria contra el Juez y la expedición de copias  ante el Tribunal  para que se investigara penalmente su conducta.

Con base en el informe evaluativo rendido por la Procuraduría Departamental, el Tribunal Superior de Cúcuta dio inicio a la etapa de indagación preliminar, el doce de marzo de mil novecientos noventa y uno.

La apertura de investigación se produjo el veinticuatro de abril del año en mención y para ello se tuvieron como pruebas las providencias aportadas en la etapa previa y se escuchó en diligencia de indagatoria al doctor Sánchez Mozo.

El ocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno se cerró por primera vez la investigación, pero la decisión fue revocada por la Unidad de Fiscalía Delgada ante el Tribunal el 23 de julio de 1992 por considerar que se encontraba incompleta, pues no se había examinado lo atinente a la entrega de los cuarenta millones de pesos, a efecto de lo cual se dispuso la práctica  de diferentes pruebas:

En el transcurso de esa etapa instructiva se amplió la indagatoria del ex funcionario, a quien se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente  en detención  preventiva  por el delito de prevaricato, con beneficio de libertad provisional  en providencia de fecha 8 de octubre de 1992, contra la cual el defensor del procesado interpuso recurso de reposición que fue denegado y concedido el de apelación mediante el cual la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al desatar el recurso de alzada, en providencia del 6 de enero de 1993 la confirmó y adicionó en el sentido de abstenerse de proferir medida de aseguramiento por el delito de cohecho.

Clausurado nuevamente el ciclo investigativo, en  proveído del quince de marzo de 1993 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de Orlando Sánchez Mozo como presunto autor responsable del delito de prevaricato, precluyéndose la investigación por el delito de cohecho.

Adelantada la etapa del juicio, el dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, el Tribunal Superior de Cúcuta profirió sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por .acción. Al ser apelada esa decisión por el defensor del procesado, la Corte, en providencia del veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y cinco, decretó la nulidad de lo actuado por error en la calificación jurídica y dispuso que regresaran las diligencias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta.

En virtud de lo anterior, la Unidad Delegada en mención calificó el mérito del sumario el veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, acusando a Orlando-Sánchez Mozo como autor responsable de violar el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. En consecuencia, le revocó el beneficio de la libertad provisional que se le había otorgado en el fallo anulado, se le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria  y precluyó la investigación  por el delito de cohecho.

Apelada la decisión, la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en decisión del veintinueve de febrero de mil novecientos noventa y seis la confirmó en su integridad..

Ejecutoriada la providencia, una Sala de Conjueces  del Tribunal Superior de Cúcuta avocó el conocimiento  del asunto  y ordenó dar  cumplimiento a lo preceptuado  en el artículo  446  del Código de  Procedimiento Penal.

Dentro de este término el defensor del procesado solicitó, por diversos motivos, declarar la nulidad de lo actuado, petición que fue despachada de manera negativa por el Tribunal y que esta Corporación confirmó en su integridad, al conocer de la apelación interpuesta contra ella, el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y siete.

El dieciséis de mayo siguiente, de oficio, se  ordenó la libertad provisional al procesado Sánchez Mozo con fundamento en el numeral 5º del  artículo 415  del  Código  de Procedimiento Penal.

Celebrada la diligencia de audiencia pública, el Tribunal Superior de Cúcuta, dictó la sentencia de primer grado que ahora es motivo del recurso de apelación que se procede a  desatar.

 

FUNDAMENTOS  DE  LA DETERMINACIÓN  DEL TRIBUNAL

Se señala inicialmente en el fallo del Tribunal que se encuentra  plena­ mente demostrado el aspecto objetivo que tipifica el asunto investigado,  pues el mismo hecho de proferir resolución contraria a la realidad procesal así lo define.

Luego entonces se analiza la actuación y conducta desarrollada por Orlando Sánchez Mozo frente a la actuación procesal que sirvió de fundamento para proferir la sentencia absolutoria a favor de Humberto Tabares Valencia y Alvaro de Jesús Mendoza García la misma que les adelantó cuan­ do era titular del Juzgado Quince de Instrucción Criminal Especializado, por el delito de tráfico de estupefacientes.

Recuerda esa colegiatura cómo el ex funcionario, en providencia del veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, al resolver la situación jurídica de los citados señores Tabares Valencia y Mendoza García decretó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, fundamentado en las pruebas allegadas al proceso y por lo cual concluyó la existencia de un indicio grave al configurarse los elementos incriminatorios de responsabilidad de los sindicados.

En el momento procesal oportuno en providencia del veinticinco de enero de mil novecientos noventa, concluyó el ex funcionario que existían medios de convicción suficientes para convocar a audiencia pública y las exigencias legales, pues según su propio criterio, tal basamento lo deducía de la siguiente conclusión: ‘…De otra parte en lo que hace a los motivos probatorios que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida iniciada para ambos sindicados no ha variado procesalmente’.

De lo anterior deduce el a quo que ante la inexistencia de nuevas pruebas que hicieran variar la conducta procesal de los sindicados, la decisión adoptada por el aquí procesado se ajustaba a derecho; es decir, que la sustentación de su convocatoria se acomodaba a las pruebas inicialmente recaudadas y adelantadas por la Policía Nacional y los testimonios de los agentes de la Policía Nacional, pues no existía ningún otro elemento de juicio y así lo refirió Sánchez Mozo.

En cuanto al análisis probatorio y su valoración, destaca el fallador que con relación a la situación de flagrancia en que fueron aprehendidos los sindicados existió un pronunciamiento del ex juez de instrucción al resolver una  petición de libertad del apoderado del procesado  Mendoza García,  la negó con el fundamento de que las pruebas que conforman el informativo indican que  tal  procesado estaba en situación 9-e flagrancia. A su  turno,  la sala del Tribunal  al desatar la apelación que  se  interpuso  contra esa decisión,  en  providencia  del 3  de agosto  de  1990 concretó  conceptual  y probatoriamente la situación de flagrancia era que fueron aprehendidos los sindicados, obrando así un elemento más claro y diáfano sobre la responsabilidad de los mencionados sindicados, partiendo para ello de las pruebas recaudadas y aportadas por quienes intervinieron en su retención.

Pese a lo anterior, agrega, Orlando Sánchez Mozo absuelve a los procesa­ dos con fundamento en la figura jurídica de la duda, resultando dicho fallo ajeno a la realidad procesal.

De otra parte, para analizar la sentencia proferida  por  el  Dr.  Sánchez Mozo el tres de diciembre de mil novecientos noventa -objeto de este proceso- y su responsabilidad, destacó el fallador a quo, algunos apartes del pronunciamiento efectuado por el entonces Tribunal Superior de Orden Público, al resolver la apelación interpuesta contra dicha providencia y del criterio expuesto por la respectiva Fiscalía  al conceptuar  sobre la sentencia  recurrida. Al respecto señala que si bien esa corporación revocó la absolución del sindicado Alvaro de Jesús Mendoza García y en su lugar lo condenó, absolviendo a Humberto Tabares Valencia, no es menos cierto que  también  se refirió al criterio expuesto por Sánchez Mozo con frases que evidencian  su afán por absolver. Adicional a ello refiere que esta Sala de Casación Penal no casó la sentencia  recurrida  a  nombre  del procesado  Mendoza García.

En cuanto a la responsabilidad del procesado señaló que su conducta se adecua al supuesto hecho consagrado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, pues las pruebas obrantes en el proceso contienen la demostración de los elementos que la constituyen, por la ilegalidad de la sentencia absolutoria proferida por Sánchez Mozo, conducta imputable a título de dolo pues la intencionalidad, como parte integrante de éste, se patentiza en la falta de motivación de la sentencia.

Al respecto, los siguientes fueron los fundamentos del a quo:

«Para el caso en estudio, resulta obvio establecer y considerar que el comportamiento humano desarrollado por  el  Dr. Orlando Sánchez  Mozo,  en su providencia fue consiente y voluntario, lo que necesariamente lo hace doloso, no obstante los argumentos defensivos expuestos, luego para la Sala son suficientemente claro (sic) que con la determinación tomada por el pro­ cesado Orlando Sánchez Mozo al proferir una sentencia contraria a derecho, tal determinación no obedece a causal de justificación alguna, máxime los aventajados conocimientos ·específicos del Dr. Orlando Sánchez Mozo en materia penal, especialización sobre el tema y una vasta (sic) experiencia judicial, por su desempeño durante largos años en la rama,  lo cual impedía que un funcionario  de tales condiciones  desconociera  la correcta aplicación de la  norma  y del acervo probatorio.

«En efecto, observa la Sala, cómo el procesado desde que inicia la redacción de su sentencia va estructurando  una  duda existente con la única razón de poder sustentar una absolución a todas luces ilegal. Efectivamente, el Dr. Orlando Sánchez Mozo demuestra su intencionalidad cuando construye todo un  andamiaje  de duda sobre las  bases  falsas,  realizando  análisis amañados y tendenciosos de las pruebas _obrantes en autos. Las mismas pruebas que en su momento sirvieron para detener a Alvaro de Jesús Mendoza García y para negar la libertad, son en la sentencia pretextos para encontrar la forma de absolverlo, escudándose en el principio procesal de que la prueba para condenar debe ser plena y debe existir certeza sobre la responsabilidad. El Dr. Orlando Sánchez Mozo, en forma hábil y con argumentos confusos e insulsos logra plasmar el concepto de la duda sobre la responsabilidad de Alvaro de Jesús Mendoza García para así poder justificar su absolución.

«Hay entonces en la sentencia cuestionada una prueba clara de intencionalidad del sindicado, de violar la Ley, ya que si analizamos el expediente contra Alvaro de Jesús Mendoza García, si vemos la forma en que se produjo la captura o las contradicciones del sindicado en su injurada, las pruebas que comprometían al narcotraficante y después vemos los malabarismos que hace el ex juez Orlando Sánchez Mozo para absolver, no nos queda más que concluir que flagrantemente se violó la ley, en la oprobiosa sentencia.

«Las apreciaciones subjetivas de la valoración probacional que  hiciera de las pruebas aportadas al proceso el Dr. Orlando Sánchez Mozo, especial­ mente las testificaciones policiales para definir el fenómeno jurídico de la duda en extensa providencia absolutoria, pero en motivación valida probatoria también ausente, determina su inequívoca vulneración de la Ley, pues frente a una correcta interpretación de la misma, estamos frente a una fraudulenta valoración de las pruebas con el único fin de favorecer al procesado, quien debiendo ser condenado fue absuelto», (fls. 350 y 351 e.o No. 10).

Con fundamento en lo anterior, descarta el Tribunal la posibilidad de que el procesado haya actuado en alguna de las causales de inculpabilidad que consagra el artículo 40, en su ordinal 4º como quiso presentarlo la defensa, pues en este caso, por las circunstancias especiales que lo rodean, dados los conocimientos de la ley no solo como funcionario especializado en la materia, conocedor del tema por su fundada experiencia, no puede alegarse una ignorancia supina en esta materia o un error que pueda surgir del panorama registrado por el expediente, para la inobservancia consciente de los requisitos legales, pues las mismas pruebas abren paso a la imputación de la conducta en la integridad de sus elementos típicos, evidenciándose el elemento moral o subjetivo, que conoció en su típica ilicitud, lo quiso y respaldó como suyo; luego hubo el propósito de beneficiar con su decisión a los sindicados.

FUNDAMENTOS DEL IMPUGNACIÓN

Luego de resaltar los argumentos de la Fiscalía y del Ministerio Público, así como un aparte del fallo recurrido, señala el defensor del procesado que tanto la acusación como la condena se fundan en un supuesto errado: que como el procesado era titular de un Juzgado de Instrucción Criminal Especializado, competente para investigar y juzgar los delitos previstos por la ley 30 de 1986, tenía vasta experiencia como operador judicial y como  Representante del Ministerio Público y realizó estudios de especialización en Europa, debía conocer el delito que se le atribuyó y, en  consecuencia,  cuando dictó la sentencia del tres de diciembre de mil novecientos noventa, lo hizo con la conciencia  del hecho punible y la voluntad  de cometerlo.

Dice que es marcada la responsabilidad objetiva contenida en  la decisión recurrida que acogió la acusación y que se desconocieron aspectos cruciales del ejercicio judicial que, de haberse tenido en cuenta,  habrían llevado a conclusiones  completamente  diferentes.

Entonces señala, de un lado, que ni la experiencia, ni el cargo desempeñado, ni los estudios adelantados, necesariamente suponen que su procurado sabía que el artículo  39  de la Ley 30  de  1986 es tipo  penal  del cual él era   destinatario, lo que resulta claro porque la misma sala de conjueces se equivocó cuando condenó a Sánchez Mozo por el delito de prevaricato y no por. el de procurar la impunidad de un delito de narcotráfico y porque el Tribunal· Superior de Orden Público no encontró mérito para condenar a los dos pro­ cesados. Asegura que conforme a las reglas de la experiencia, el manejo y conocimiento de la Ley 30  de  1986 por parte de los operadores  de la justicia se limita al articulado de su  capítulo quinto que son las  normas  que describen los delitos cuya-investigación y sanción fue deferida por ley a los Jueces de  Instrucción Criminal.

Por otra parte, la sentencia desconoce que el Juez es el intérprete de la ley por antonomasia; que el mismo sistema provee los mecanismos necesarios para la corrección de los errores de los jueces·; que entonces, no toda decisión contraria a las expectativas de las partes o de la sociedad, busca la impunidad de los delitos. Además ese interés en la impunidad, debe estar probado.

Señala en cuanto a la actividad judicial del Estado, entre otros aspectos, que si al juez se le ha otorgado la facultad de decidir en derecho, ello implica que puede interpretar la ley y la prueba, sometiéndose a unas reglas de interpretación y valoración, tomando las decisiones con fundamento en la prueba legal y oportunamente aportada al proceso, respecto de la cual debe exponer de manera razonada el mérito que le asigne. Pero de su cargo ni de  su experiencia se sigue que esté obligado  a  condenar  o absolver  porque, pese  a  su  investidura,  es humano.

Por lo tanto, agrega, deducir el dolo a partir del conocimiento,  la  experiencia y los estudios cursados  y  que  el  juez  debe  actuar  dentro  de  una camisa de fuerza que le impida razonar y justificar sus decisiones, es  desconocer el contenido  de los artículos 5º  y 40  del  Código Penal.

Dice el recurrente que en el proceso no obra una sola prueba de que el procesado conocía la norma del artículo 39 de la Ley 30, que cuando dictó1a sentencia tachada de ilegal lo hizo a conciencia y con la intención de que la conducta de Tabares y Mendoza quedara en la impunidad.

De otra parte, a su modo de ver, la actuación procesal seguida contra tales individuos permite afirmar que la duda expresada por el juez acusado, cuenta con respaldo en esa foliatura.

Entonces refiere que las primeras actuaciones adelantadas por la policía contra Mendoza son inexistentes, como lo expresó su representado en la sentencia cuestionada y que esa ilegalidad se  deduce de comparar los criterios con los que Sánchez Mozo había apreciado la prueba en providencias anteriores. Pero, decretar  medida  de  aseguramiento  y citar  para  audiencia, no imponen necesariamente que se deba dictar sentencia  y  que  esta no pueda  ser  absolutoria.    .

Dice que no se analizó que el Tribunal de segunda instancia revocó la absolución con que favoreció a uno de los procesados, «lo que excluye la culpabilidad dolosa del juez». Entonces, no era tan evidente la responsabilidad de los sindicados como se pretende en la acusación y en el fallo, pese a considerarse que las dos personas actuaban en  flagrancia.

Tampoco considera el impugnante que sea tan evidente el afán de absolver que se le endilga al procesado, porque entonces el ad quem no  había dudado en ordenar que se le investigara.  Que su  procurado  procedió  como era su obligación, estudiando y analizando las pruebas para dictar el fallo porque unos eran los requisitos  para  dictar  medida  de  aseguramiento  y citar a audiencia (Ley 2ª de 1984), y otros los de la sentencia (código de Procedimiento Penal vigente para esa época). Entonces el fallo incurre en el error de creer que su representado debió condenar a los procesados por el hecho  de haberlos  convocado  a audiencia.

De otra parte, y para demostrar que Sánchez Mozo sí podía hacer una nueva evaluación de la prueba, se refirió a varios  aspectos  de esa  índole como el informe rendido por Sargento Arginio Cabezas y su testimonio, pues uno y otro no coincidían, así como a las declaraciones de los policiales  y otras   pruebas  testimoniales.

En resumidas cuentas, para el recurrente lo que  se  evidencia  del proceso contra Tabares y Mendoza es que hubo diferencia de criterios entre lo pensado por el juez y lo decidido por el superior funcional.  Por tanto,  el dolo endilgado a Sánchez Mozo no se encuentra probado en la infoliatura y entonces  la decisión  de condena  debe ser revocada.

 

CONSIDERACIONES

De la lectura de la impugnación propuesta y del fallo recurrido,  encuentra la Sala que el impugnante no acierta en la interpretación integral de la decisión y que solo se ocupa de un sector de los fundamentos de la misma a partir de los cuales elabora su reproche, el cual orienta  a que se  absuelva  a su representado sobre  la  base  de que su  conducta  se  encuentra  amparada por una de las causales contenidas en el artículo 40 del Código Penal, pues considera que  no se  encuentra  probada  su culpabilidad.

Importa aclarar, antes de entrar en el análisis de estos aspectos, que el pretender demostrar que el procesado Orlando Sánchez Mozo desconocía el contenido del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, en nada afecta los fundamentos de la sentencia del a quo, porque las consideraciones en él plasmadas no hacen referencia al conocimiento que Sánchez Mozo tuviera o no, acerca de la existencia de ese tipo penal en concreto, sino a que su  proceder encaja en la descripción  típica allí contenida.

La Sala explicó, con suficiente claridad, los motivos por los cuales se hacía necesario adecuar la conducta de Sánchez Mozo a dicha descripción normativa mediante providencia en la que se decretó la nulidad de lo actuado por error en la calificación jurídica del hecho punible atribuido al procesado y que  ahora resulta obligado recordar. Así se  dijo en  esa oportunidad:

«Miradas las cosas desde esta perspectiva, no habría nada que objetar a la adecuación típica hecha por la fiscalía respecto de la conducta imputada al Dr. Orlando Sánchez Mozo, dada la circunstancia de que al mismo se le acusa por haber proferido una sentencia absolutoria ostensiblemente apartada de la ley, dentro ele un proceso que adelantaba contra Luis Humberto Tabares y Alvaro de Jesús Mendoza, a quienes se acusaba por violar la Ley 30  de  1986 o. estatuto de estupefacientes, por suministro  y transporte, el primero,  y transporte  el segundo,  de más  de 158 kilos de cocaína.

«Sin embargo, ocurre que el legislador colombiano ha venido introduciendo variantes en la manera de concebir y regular cierta clase de fenómenos delictivos cuya proliferación, capacidad de daño, dinámica delictiva y las particularidades con que se entrelazan con la vida social, le obligan a reelaborar, por medio de estatutos que aspiran a desarrollar íntegra y más coherentemente, las respectivas temáticas. El derecho penal tradicional, o clásico como lo denominarían algunos, comienza a revelarse insuficiente para punir y regular adecuadamente estas problemáticas, y de ahí surgen las nuevas técnicas de tipificación de conductas, las normas de complemento administrativo, la creación de organismos coordinadores o rectores en la reglamentación de la actividad social, el tratamiento diferencial de las ganancias ilícitas o de tos bienes vinculados a la comisión de estos delitos, y la penalización más severa y específica de comportamientos accesorios o derivados que, en régimen común penal, han sido estimados con menos rigor y, a veces, ilógico desdén.

«La Ley 30 de 1986 no fue ajena a esta metodología, a esta política criminal. Además  de establecer  una  gran cantidad  de disposiciones que apuntan  a definir el ámbito de libertad ciudadana en todo lo que tiene que ver con las drogas, los estupefacientes y los medicamentos, así. como de dictar reglas para la tarea educativa y preventiva por parte del Estado, el régimen de los precursores, de los aeropuertos, de los bienes vinculados a la actividad, las multas, la reserva bancaria y tributaria, etc…,· creó un  catálogo de delitos  con la premeditada intención de cubrir todas las fases posibles en el cultivo, producción y tráfico de drogas y todas las conductas que conectadas con ello pudieran servir o facilitar dichas actividades, incorporando allí la siguiente disposición:

«Art.39 El funcionario  empleado  público  O· trabajador  oficial  encargado de investigar,  juzgar  o custodiar  a personas comprometidas  en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro a doce años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva,  disminuida hasta la  mitad.

«El sentido  de  la  ley  y  la  intención  del  legislador  no  pueden  ser,  entonces, en esta materia, más claras.  La Ley 30  de  1986 arropó  y recogió, en  un tipo penal especial  y de  mayor gravedad  punitiva, aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestan para el favorecimiento de quienes  participan en el negocio de la ·droga, a través de la realización de conductas que, si no existiera esta disposición, estarían previstas de  otra  manera  y  más  benignamente  trata­ das, por las normas del C. Penal. Prevaricatos, Abusos ·de Autoridad, Fuga de Presos, y otras acciones infractoras de las Administraciones Pública y de Justicia, entran a constituirse en formas comisivas de este tipo especial cuya existencia  desplaza la subsunción  hacia él  y excluye,  por concurso aparente, la posibilidad de concurrencia. Así las cosas, el tipo penal del artículo 39 del estatuto envuelve una medida específica para garantizar el cumplimiento y la eficacia de las disposiciones del mismo, de manera que apunta a proteger de manera especial la función del Estado y sus servidores en lo que tiene que ver con las  normas allí integradas.

«Siendo ello así, la conducta imputada al Dr. Sánchez Mozo encuadra en la normativa del art. 39 de la Ley 30 de 1986 y no en la del art. 149 del C.P., consagratorio del prevaricato por acción. Se trata de empleado público encargado de juzgar a personas comprometidas en delitos previstos en el estatuto, que mediante el proferimiento de una sentencia absolutoria ilegal procuró la impunidad de dicho delito. El error de subsunción  en la resolución  acusatoria  es entonces evidente y es por ésa conducta por la que debe responder el Dr. Sánchez  Mozo y de  la  cual debe defenderse».  (Fls.  44  al  47  C.O. 8).

Frente a estos parámetros debe la Sala anticiparse a. afirmar que los argumentos presentados por el defensor del procesado resultan algo confusos y en últimas carentes de fundamento probatorio, pues lo que se deduce de ellos es que trata de encuadrar la conducta de su representado en una de las causales de inculpabilidad contenidas en el artículo 40 del Código Penal con el argumento de que Sánchez Mozo no era conocedor del precepto con­ tenido en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y que por lo tanto, el dolo no se encuentra probado.

De un lado, no es cierto que el fallador de primer grado haya atribuido la conducta a su representado por la vasta experiencia que tenía como titular de un Juzgado de Instrucción Criminal Especializado, competente para investigar y juzgar los delitos previstos por la Ley 30 de 1986 y por los estudios de especialización realizados en Europa. Este fue un argumento aducido por el Tribunal para desvirtuar precisamente la existencia de la causal cuarta de inculpabilidad.

No se trata de que la conducta atribuida al ex juez Sánchez Mozo tuviera fundamento en el conocimiento que de ella debía tener por sus estudios y experiencia y que por ese conocimiento, de manera intencional hubiese incurrido en ella. De lo que se trata, es de aplicar  a la conducta contraria a la ley la norma que corresponde, sin que para ello sean necesarias exigencias previas como la representación literal o pormenorizada de un determinado precepto legal, sino que se tenga la conciencia que el comportamiento realizado de manera voluntaria es contrario al ordenamiento jurídico. Entonces, ante la presencia -de una conducta  lesiva, es deber  aplicar  la  norma que la  regula sin que su desconocimiento pueda servir de excusa para justificar el comportamiento.

El libelista involucra de manera desacertada el error como causal eximente de culpabilidad con el desconocimiento de la existencia de un determinado precepto legal que no se puede confundir con el principio rector de conocimiento de la Ley. El error, como causal de inculpabilidad debe ser invencible, supuesto que en este caso no se encuentra demostrado y antes por el contrario, lo que muestra el proceso es que pugna con las condiciones en las cuales el error· exime de responsabilidad. La prueba es demostrativa del conocimiento que el aquí procesado tenía de su proceder ilícito y de la conciencia y voluntad con que lo realizó; todo, aunado a sus condiciones sociales, culturales y a su experiencia· en la función de administrar justicia, permite predicar sin asomo de duda, la conciencia de su proceder y la ilicitud del mismo.

Orlando Sánchez Mozo; en su condición de Juez de Instrucción Criminal Especializado, para la época de los hechos, e investido por la ley para fallar, profirió sentencia absolutoria en favor de los encartados Humberto .Tabares Valencia y’ Alvaro de Jesús Mendoza García a quienes les adelantó proceso penal por infracción a la Ley 30 de 1986, desconociendo en dicho pronunciamiento la realidad fáctica y probatoria indicativa de la  responsabilidad  del último  de los mencionados.

Desde un principio resultó plenamente configurado el aspecto objetivo de la infracción, como quiera que el día de los acontecimientos que fueron objeto de investigación por parte del ex juez Sánchez Mozo a eso de las cuatro o cinco de la madrugada, miembros en la Policía Nacional de la Estación de Zulia, interceptaron la volqueta de placas UR 2720 que era conducida por el sujeto Humberto Tabares Valencia, quien les manifestó que se dirigía hacia una finca y que el dueño del automotor venía por ahí detrás. Al ser revisado por los policiales se dieron cuenta que debajo de la arena y unas láminas que transportaba se encontraban un doble fondo en el que fueron hallados 148 paquetes que luego de ser sometidos a la prueba de campo, arrojaron resultados positivos para cocaína. Entre tanto, fue ubicado en las cercanías del Zulia, Alvaro Mendoza García quien reconoció ser el dueño de la volqueta, pero manifestó ser ajeno al material transportado en la misma.

Iniciada la investigación el ex funcionario vinculó a dichos sujetos mediante indagatoria a quienes les profirió  medida  de  aseguramiento  consistente en  detención  preventiva,  a Tabares Valencia  en  la  modalidad  de  transporte  y a Mendoza García en  las  modalidades  de  transporte  y  suministro  de  droga, para lo cual hizo una enumeración detallada de la  prueba  obrante  en  el plenario. En  cuanto  al aspecto subjetivo  de la  infracción  se  refirió al  contenido del informe del Jefe de la Policía Judicial en el que dejó a disposición a los retenidos, los vehículos y la cocaína; al  informe  del  Comandante  de la  Estación del Zulia;  al  acta de incautación  y pesaje  de la  droga,  resaltando que  allí se  indica  que  Mendoza  manifestó  ser  el propietario  de la  camioneta  Toyota y de la droga que fue decomisada y que estaba debidamente camuflada, reconociendo el carácter de públicos de tales documentos, del acta de incautación y pesaje, y recalcando que se encontraba suscrita además por una abogada asesora de la Procuraduría; las versiones libres de los encartados, también con la intervención de la citada funcionaria, el jefe de la Policía Judicial y su secretario. Al analizar -el dicho de los sindicados restó toda credibilidad por las contradicciones observadas entre las dos versiones, concluyendo con la existencia del indicio grave requerido para la viabilidad de la medida de aseguramiento.

Llegado el momento de calificar el mérito del sumario, enero 25 de 1990, señaló que conforme a la Ley 2ª de 1984 regían los mismos requisitos para proferir la medida de aseguramiento y que las razones jurídicas que se tuvieron para ello no habían variado procesalmente; que por tanto mantenían su plena vigencia. Destacó entonces que se hallaba suficientemente acreditada la prueba mínima indicada por estar cumplidos· los extremos subjetivo y objetivo de la infracción, resaltando como elementos de convicción los mismos que sirvieron para proferir la medida de aseguramiento. Esto es:

  1. El informe del Jefe de la Policía Judicial dirigido al Juez de Instrucción donde se apunta que quien viajaba en la Toyota Samuray iba escoltando la volqueta; incluso hizo su intervención como propietario de la droga, expresándose en los mismos términos el Comandante de la Estación de Zulia, donde se encontraba el puesto de -control donde fueron retenidos  los vehículos.
  2. El acta de incautación donde se dice que Mendoza es el dueño de la camioneta Toyota, su lugar de residencia, ser el propietario de la droga, tratarse de un documento público.
  3. El acta de incautación y pesaje de la sustancia, que fue suscrita por la abogada de la Procuraduría y demás personal que intervino en la diligencia.
  4. La versión de ambos encartados, destacando que fue tomada en presencia de la funcionaria del Ministerio Público. Allí recalcó Sánchez Mozo que Tabares Valencia había manifestado que lo dicho ante la Policía Judicial había sido el resultado de su propia voluntad y no bajo presión ni violencia; que Mendoza García había dicho todo lo contrario, haciendo ver inclusive  que  fue  golpeado  y resaltando  cómo  su  dicho  se  enfrenta  con el  del otro sindicado. Calificó de «pueril» la información que dio acerca de un individuo que dijo se había encontrado en una estación de gasolina para contratar un viaje y que este le había hecho entrega de la mercancía sin darse cuenta del contenido de la carga, y destacó cómo dicha versión fue parcialmente altera­ da al momento de su injurada. Luego de analizar la versión de cada sindicado, concluyó con que eran inaceptables sus manifestaciones. Respecto de Luis Humberto Tabares Valencia, señaló que tampoco había dado una explicación lógica de la manera como se le contrató, haciendo ver que desconocía el contenido de la mercancía. Todo ello para concluir que la responsabilidad de los encartados era perceptible a través de los diferentes· medios de prueba mencionados en esa decisión.

Hasta este momento el ex juez de instrucción recalcó .la existencia de la prueba de cargo existente en contra de los procesados, la cual se evidenciaba en las primeras diligencias que se adelantaron por parte de la Policía Judi­cial y por el personal de la Policía Nacional, en la presencia de una funcionaria de la Procuraduría  en las  distintas diligencias,  en  los informes suscritos por los uniformados que retuvieron el vehículo en el que se transportaba la droga y que dieron captura a los encartados, en el acta de incautación y pesaje de la droga, así como en las versiones rendidas ante la Policía Judicial, todo lo cual era indicativo de la existencia del indicio grave y la responsabilidad de los mencionados individuos.

Ya en el proveído que contiene la sentencia absolutoria objeto de la presente actuación,  resalta  que las exigencias  para definir la situación  jurídica y la calificación  del mérito del sumario son diferentes de las requeridas  para dictar sentencia. Procede entonces a analizar si de acuerdo con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal obra prueba acerca de la certeza del hecho punible y de la responsabilidad de los acusados.

Aquí ya considera entonces que en las declaraciones de los Agentes de la Policía se contradicen entre sí sobre aspectos que estimó  fundamentales; según él, incongruencias conceptuales que se presentaron desde  un  principio, esto es, desde que se rindió el informe verbal de captura, así como los posteriores que se presentaron al señor Juez Especializado por el Jefe de la Policía Judicial y el Comandante de la Estación de Zulia, así como entre el contenido de estos documentos y las  declaraciones  juramentadas  rendidas por los policiales.

Sucedió entonces que el señor ex juez de instrucción olvidó por completo entrar en el análisis de aspectos atinentes a la materialidad de la infracción y a la responsabilidad de los acusados para dedicarse exclusivamente a re­ saltar las _anunciadas contradicciones que en nada incidían la prueba indicativa de la responsabilidad del procesado Alvaro de Jesús· Mendoza García. Dicho pronunciamiento evade la estructura y los contenidos formales y sustanciales que debe contener toda sentencia. Además, según los términos en que allí se refiere el Juez de Instrucción Especializado acerca de los informes rendidos por los policiales y de sus propias versiones, éstos no habrían servido ni siquiera para deducir la existencia del indicio requerido para proferir la medida de aseguramiento ni tampoco para citar a audiencia pública, pues para él prácticamente se constituyeron en pruebas de ningún valor y. lo único que proyectaban dichos medios probatorios era incertidumbre.

Al contrario de lo manifestado en las decisiones anteriores, esta vez otorgó credibilidad a las exculpaciones presentadas por Mendoza García y estimó que las versiones rendidas por este y su compañero ante la Policía Judicial, debían tenerse como inexistentes, por haber sido  practicadas  sin  la  presencia de un abogado defensor. Concluyó entonces con la existencia de la duda, recalcando que no se podían desconocer las circunstancias referidas por el procesado Mendoza García y que  por  tanto se debía concluir  en  la ausencia de certeza  sobre  la culpabilidad  de los mismos.

Es evidente el contradictorio pronunciamiento emitido por Sánchez Mozo, quien fundamentó su decisión en la figura del in dubio pro reo, desconociendo abiertamente la prueba de cargo recogida en los autos que en ningún momento fue desvirtuada.

Es cierto que los jueces en sus decisiones están facultados para interpretar y aplicar la ley con fundamento en el análisis racional y lógico de los hechos y las pruebas, pero esa  interpretación no debe atender  al capricho del funcionario con el objetivo de favorecer a quienes incurran en este tipo de conductas y que convierten la decisión en ilegal. Es por ello que Sánchez Mozo, mediante providencia manifiestamente contraria a la ley, dispone la absolución de los encartados, existiendo al menos respecto de uno de ellos, prueba para condenar, lo que indudablemente se torna en una conducta tendiente a lograr la impunidad de los encartados. El funcionario judicial que así actúe, es merecedor del reproche contenido en la norma que de manera especial, ·contempla y sanciona el artículo 39 del Estatuto Nacional de Estupefacientes.

De ahí que no resulte aceptable el argumento del recurrente de que se trataba en este caso de una disparidad de criterios entre lo pensado por el juez y lo decidido por el superior funcional, porque para ello basta con mirar la sentencia de segunda instancia en la que el entonces Tribunal Superior de Orden Público al revisar por vía de apelación la sentencia absolutoria del procesado Sánchez Mozo, advirtió con extrañeza que el a quo para sustentar su fallo absolutorio se había apegado a situaciones no trascendentales. Y el hecho de que haya confirmado la absolución de uno de los encausados, no significa que por ello desaparece la culpabilidad que a título de dolo se le atribuyó al ex funcionario judicial, como también lo pretende hacer ver el recurrente.

Para esa Colegiatura, el hallazgo de la ·cocaína en las circunstancias conocidas lo admitieron los dos procesados, solo que al respecto adujeron diferentes razones frente a la justicia. Que la culpabilidad de Alvaro de Jesús Mendoza García se encontraba  probada,  empezando  con la aceptación de que la volqueta en la que se transportaba el estupefaciente era de su  propiedad o por lo menos que para la época de autos la poseía materialmente y que por tanto era él quien disponía de tal automotor y que su compañera de vida marital  era la que figuraba  como su  propietaria  inscrita.

Alude a las pruebas que desvirtúan sus exculpaciones acerca de que había sido contratado el día anterior por un sujeto apodado ‘catire’ para el transporte de unos enlatados y compotas hacia Ocaña, expresando su temor acerca de que este sujeto hiciera arreglar el piso del ‘platón’ de la volqueta para camuflar allí la sustancia incautada, mientras tal individuo la tuvo en su  poder de un día para otro.

Entonces se refiere a una factura de fecha 24 de noviembre de 1989, según la cual el automotor que allí se menciona ingresó al ·taller para su arreglo 17 días antes de producirse el hallazgo de la cocaína, lo que no concuerda con su versión pues, según él, al individuo ‘catire’ lo conoció el día anterior a los acontecimientos, es decir, el 9 de diciembre.

De otro lado, según reconocimiento hecho por un  testigo,  la  persona  que se presentó al taller fue el procesado Mendoza pero la factura fue expedida a nombre de «César Augusto» lo que surge como indicio demostrativo de que· quería  ocultar  su identidad.

Resaltó el juzgador de la versión del procesado su afán de ocultar el hecho delictuoso, señal de su culpabilidad dolosa, lo que le permitió concluir que el sujeto desconocido al que se refiere surgió de su imaginación y el viaje lo realizó por su cuenta y riesgo; que tampoco fue contratado para transportar compotas y enlatados, sino arena y cocaína y que tuvo tiempo suficiente para darse cuenta que en el platón no había cajas, talegos o bultos con apariencia de contener compotas y enlatados. Dedujo la existencia de otro indicio en contra de Mendoza García, por el hecho de no haber solicitado un recibo, ni exigir que se le exhibieran las mercancías que iba a transportar, o constatar la cantidad o clase de carga que se le confía para su  transporte.

Otra evidencia de la falacia de su’ dicho mencionada por el Tribunal, es el hecho de haber manifestado este procesado que la arena la había recogido con el fin de botarla, lo que no pudo hacer por habérsele presentado el con­ trato para el viaje pero su compañera Maribel Flórez Amirola declaró que esa noche aquel le dijo que lo llamara a las cuatro de la madrugada porque iba a transportar  un viaje de arena y lámina a Ocaña.

Por todo esto concluyó el Tribunal que dicho procesado orientó su propósito a la actividad delictiva objeto de investigación y ocultarla tanto a su concubina como a las autoridades, consistiendo ella en el camuflaje de la cocaína en las láminas que conformaban el ‘doble fondo’ y a este debajo de la arena  para  su transporte.

En cuanto al procesado Luis Humberto Tabares Valencia encontró un indicio a su favor como fue el haber facilitado a los policiales localizar a Mendoza,  circunstancia  que para esa colegiatura  hacían creíbles  sus  descargos y que no tuvo oportunidad de conocer la actividad delictiva que cumplía el dueño de la volqueta.

En las precedentes condiciones, encuentra la Corte totalmente infunda­ das las inconformidades del recurrente y por lo tanto habrá de confirmarse en su  integridad la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR  la  sentencia impugnada.

Jorge Aníbal Gómez Gallego, Fernando Arboleda Ripoll, Jorge E. Córdoba Poveda, Carlos A. Gálvez Argote, Edgar Lombana Trujillo, Mario Mantilla Nougués, Carlos E. Mejía Escobar, Alvaro O. Pérez Pinzón, Nilson Pinilla Pinilla

Patricia Salazar Cuéllar, Secretaria.