PREVARICATO POR ACCIÓN

El artículo 149 del Código Penal señala que el prevaricato por acción lo comete «El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley». Simultáneamente el Estatuto Nacional de Estupefacientes tipifica en el articulo 39 la conducta del funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados facilite la evasión de persona capturada detenida o condenada .. .».

Como quiera que una manera de procurar los objetivos relacionados eri el artículo 39 es profiriendo una decisión prevaricadora, es previ­sible que en un momento dado una·conducta pueda aparecer como adecuable a los dos tipos, en un concurso que sería solo aparente, pues es claro que se trata de normas excluyentes, una de carácter general y  la otra especial.

 

Proceso No. 14704

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel Aprobado Acta No. 61

Santa Fe de Bogotá, D. C., abril veintinueve de mil novecientos noven­ ta  y nueve.

 

VISTOS

La Corte se pronuncia respecto al recurso de apelación interpuesto por el procesado, su defensor y el Ministerio Público, contra la sentencia del 9 de junio de 1998, mediante la cual una Sala Penal de Decisión del Tribunal Nacional condenó al doctor Luis Eduardo Ayala Cerón por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES

  1. Un Fiscal delegado ante los Juzgados Regionales adelantaba un sumario contra Iván Urdinola Grajales, a quien luego de oírsele en indagatoria se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de enriquecimiento ilícito de particular y porte ilegal de arma de fuego

El 11 de diciembre de 1992, a petición del sindicado se realizó audiencia para la terminación anticipada del proceso conforme al inicial artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. En ese acto procesal, en el que estuvieron presentes el Ministerio Público, el defensor, la Fiscalía y el acriminado, éste último confesó haber incurrido en otros delitos como tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir.

El 18 de diciembre de 1992, el Juzgado Regional de conocimiento profirió sentencia aprobando el acuerdo a que llegaron Urdinola Grajales y la Fiscalía, procediendo a condenarlo por los delitos de que tratan  los artículos 33 y 38, numeral 3Q de la ley 30 de 1986; concierto para delinquir previsto en el artículo 44 Ibidem; encubrimiento por receptación  del artí­culo 177 del Código Penal; y, enriquecimiento ilícito consagrado en el decreto 1895 del 24 de agosto de  1989. Se le impuso  una  pena  principal de doscientos diez (210) meses de prisión, la cual quedó reducida a cincuenta y cuatro (54) meses y veinte (20) días, por aplicación de·las rebajas por delación, confesión, y terminación anticipada  del proceso.  Esta  última fue equivalente  a la sexta parte de la pena total, esto es, treinta  y  cinco meses de prisión.

Al entrar en vigencia la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 37 del estatuto procesal, el defensor de Urdinola Grajales solicitó la libertad por pena cumplida, reclamando la aplicación del  principio  de  favorabilidad para efectos de la rebaja de una  sexta parte  más,  con el argumento de que la nueva figura de la «sentencia anticipada» era equivalente a la «termina­ ción anticipada del proceso» a la que se- acogió el sentenciado antes de entrar en vigencia  la  citada ley.

El doctor Luis Eduardo Ayala Cerón, Juez Regional de esta capital que conocía del proceso a que se ha venido haciendo referencia, con providen­cia del 12 de  mayo de  1994 decretó la libertad  inmediata  e incondicional de Iván Urdinola Grajales al reconocerle la rebaja de pena  de la  tercera parte establecida por el artículo 3Q de la ley 81 de 1993, «sentencia anticipada», disposición que aplicó argumentando que entre la Fiscalía y Urdinola no se había dado una «negociación», por tanto era procedente acceder a lo solicitado con base en el principio de favorabilidad. Esta decisión fue de­clarada nula por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con providencia del 13 de mayo de 1994, por falta de competencia  de quien la  había  proferido.  Posteriormente,  el mismo juez de  penas .con proveído del 2 de junio de ese año denegó las pretensiones del defensor del condenado,  al hallarlas improcedentes.

  1. La unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional adelantó investigación preliminar contra el Juez Ayala Cerón, y luego de allegar copia de lo pertinente dei» trámite del proceso adelantado contra Urdinola Grajales, y de acreditar documentalmente la calidad de servidor público del imputado para la fecha de la decisión cuestionada, ordenó abrir la investigación

En la diligencia de indagatoria el sindicado explicó que en ese caso había aplicado la rebaja de pena por cuanto que en la terminación del proceso no hubo una «transacción» entre la Fiscalía y el procesado para llegar a un «acuerdo», pues aquél en la audiencia «confesó» los delitos de narcotráfico, concierto para narcotráfico y receptación, cuando los delitos que se le venían imputando eran los de enriquecimiento ilícito  y porte ilegal  de  arma

Recuerda que en la providencia hizo un análisis de las modificaciones que se dieron a la terminación anticipada del proceso con la vigencia de la ley 81 de 1993, aceptando que no fue un estudio profundo sobre el tema, pero la situación de Urdinola era «suis generis» y se  identificaba  más  con la nueva figura de la sentencia anticipada. Así las cosas, el principio de favorabilidad debía admitirse para la rebaja de pena de la tercera parte prevista en el artículo 37 de la ley 81 de 1993, y no la sexta parte a que se refiere  el artículo  37  del decreto  2700 de 1991,  pues entre ente acusador y procesado no hubo acuerdo sino confesión y aceptación de cargos y por esta razón esa diligencia no corresponde a lo que hoy es la  audiencia especial  (art. 4 de la ley 83  de 1991).

Al resolver la situación jurídica del imputado se profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, decisión que fue modificada al desatarse el recurso de apelación por parte de la Fisca­ lía Delegada ante esta Corporación, en el sentido de señalar que se trata­ ba únicamente del delito de prevaricato.

El 14 de octubre de 1997 el.Fiscal de conocimiento profirió resolución de acusación, convocando a  juicio  al  doctor  Luis Eduardo Ayala  Cerón por el punible de prevaricato por acción previsto en  el artículo  149  del C.P., providencia que fue confirmada en  segunda  instancia  con  resolu­ ción del 26  de  noviembre del citado año.

 

SENTENCIA  DE  PRIMERA INSTANCIA

Una Sala de Decisión del Tribunal Nacional dictó sentencia condena­toria, al concluir que el procesado en su condición de «empleado oficial» y en «ejercicio de sus  funciones» ejecutó la conducta a través de providencia cuya ilegalidad es palpable, al desconocer la realidad del acuerdo entre la Fiscalía y Urdinola, acuerdo que antes y después de la ley 81 de 1993 corresponde a la audiencia especial.

La oposición entre lo decidido y la ley es manifiesta, lo cual se deduce de las determinaciones que se tomaron, del desconocimiento del acta de la audiencia especial, y las equiparaciones improcedentes en materia de terminación anticipada del proceso para darle cabida al principio de favorabilidad.

Las afirmaciones y reflexiones del procesado son ajenas a la realidad procesal, pues no es verdad que la confesión le haga perder al acuerdo su naturaleza, ya que este fue el trato que se le dio siempre, aún desde los preacuerdos. Nada más contradictorio que ver en un acta de coincidencia de voluntades una aceptación simple de cargos. Tampoco puede admitir se como lo quiso hacer ver el procesado que los dos mecanismos de terminación anticipada se semejaban porque lo que hizo la ley fue precisamente diferenciarlos, tanto que la sentencia anticipada se estructura sobre la base de una aceptación simple de los cargos imputados por el Fiscal al procesado, y la audiencia especial es la anuencia de aquellos sobre los hechos respecto de los cuales existe duda probatoria. En estas condiciones se comprende por qué la decisión objetivamente resulta desviada del ordenamiento legal.

De otra parte, el ex juez regional para fundamentar la decisión creó una tercera ley, caprichosamente escogió una parte de la norma y omitió otras disposiciones como la rebaja por delación, la que ni siquiera fue considerada. Otro tanto ocurrió con el descuento de pena por confesión respecto de la cual la ley 81 de 1993 la redujo a una sexta parte cuando antes se autorizaba  un tercio.

Concluye el a quo que el sentenciado plasmó su personal criterio va­ liéndose de una supuesta sana interpretación, con lo cual se lesionó sin causa justificada el bien jurídico de la administración pública. Su acción fue calificada de dolosa por tratarse de un servidor capacitado como el que más en la tarea de administrar justicia, razón por la que no era dable asaltarlo con peticiones ex:trañas o confundirlo en temas que no eran de difícil manejo como el que dio lugar a la presente actuación.

Luis Eduardo Ayala Cerón fue condenado a 18 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de prevaricato por acción, sin derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional. Aunque la conducta se adecuó como atentatoria únicamente de la administración pública, en la sentencia se señala: «basta con la secuencia que siguió el doctor Ayala Cerón, para advertir como afloran una serie de indicios que conducen a sostener, sin duda alguna, que existía conocimiento  de su  parte y que  además era su voluntad concurrir a la realización de la conducta, con la aspiración de lograr la libertad del reconocido traficante de estupefacientes».

 

LA IMPUGNACIÓN

El defensor, el procesado,  y el agente  del Ministerio  Público  apelaron la decisión de primera instancia, haciendo los dos primeros la sustentación oral en audiencia celebrada  en esta Corporación,  mientras  que el Delega- do del Procurador  General de la  Nación lo hizo por escrito.  »

  1. Agente del Mtnisté Público

Propone a la Corporación la declaratoria de nulidad por violación al debido proceso, y subsidiariamente la confirmación de la sentencia con­ denatoria con modificación de la pena.

  • Sugiere la declaración de nulidad de lo actuado a partir de la providencia que calificó el mérito del sumario, por haberse incurrido en una irregularidad procesal insubsanable, pues en la calificación se adecuó la conducta del implicado en el prevaricato por acción del artículo 149 del Código Penal, y así se rituó el proceso hasta proferirse la sentencia por el a quo, cuando la conducta realmente corresponde al tipo previsto en el artículo 39 de la ley 30 de

Lo imputado al ex-Juez Ayala Cerón no sólo consistió en proferir una resolución manifiestamente contraria a derecho, sino.que además otorgó una rebaja de pena para liberar a Urdinola Grajales, a quien entre otros delitos se le había condenado por tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir conforme a lo dispuesto por los artículos 33, 38 y 44 de la ley 30 de 1986. Así las cosas, la conducta del procesado estaba dirigida a procurar la impunidad de aquellos delitos, al facilitar ilegalmente la liber­ tad sin  cumplirse la pena impuesta.

  • Subsidiariamente discrepa de la cuantificación de la pena im­ puesta por el T ibunal Nacional, habida cuenta de las circunstancias par­ ticulares del acto punible endilgado y las condiciones personales del sin­ dicado, razón por la que solicita una dosificación de la sanción principal que sea superior a la establecida  en la sentencia de primer
  1. Argumentos del Procesado

Se declara inocente de los cargos por los que fue sentenciado, redu­ ciendo la situación a una problemática de interpretación de la ley, específic mente por haberle dado el tratamie»nto de sentencia anticipada a la audiencia de terminación del proceso seguido.contra Urdinola Grajales.

Afirma que en la diligencia celebrada el 11 de diciembre de 1992 no existió acuerdo de voluntades, transacción o debate acerca de la adecua­ ción típica o del grado de participación. Allí simplemente hubo confesión, formulación y aceptación de cargos.

Las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1993 trajeron problemas de interpretación, y en ejercicio de esa labor tomó la decisión hoy cuestionada. Considera una equivocación que se le atribuya un delito por asuntos propios de hermenéutica jurídica, cuando bien se sabe que a una manera de entender la ley le es oponible otra. Sostiene que decidió conforme a su  criterio y si se  equivocó  no lo hizo con dolo.

La delación, la confesión y otros beneficios administrativos son acumulables con la terminación anticipada del proceso, y estas situacio­ nes no fueron desconocidas. Considera exagerado el que se diga que por la aplicación del principio de favorabilidad de·1a manera como lo hizo se creó y aplicó una tercera ley.

Hace énfasis en que no se propuso lograr la impunidad con su proce­ der, por lo tanto no es viable la nulidad solicitada por el Ministerio Públi­ co. Simplemente se limitó a interpretar la ley y a aplicarla, por lo que no cabe en ello ninguna  responsabilidad penal.

  1. Apoderado del

Refiriéndose al artículo 39 de la ley 30 de 1986, considera que es una norma no ajustable siquiera por aproximación al procesado. Con su conducta no procuró la evasión, la sustracción del sujeto al proceso penal, no se ocultaron bienes, dinero u otros elementos de actividad delictiva, por lo que no cabe señalar que el doctor Ayala Cerón se pueda considerar como favorecedor de un narcotraficante.

Reclama para su patrocinado judicial la absolución, apoyado en que no hubo prevaricato. Este se ha construido con semántica, con discusio­ nes gramaticales, sin hacer un análisis sustancial en cuanto al contenido del acuerdo o aceptación para establecer cuándo existe sentencia antici­ pada o audiencia especial.

El acta de la audiencia especial no fue examinada en la sentencia y por ello no se advirtió la existencia de un acto procesal complejo. Allí hubo un acuerdo para la delación de personas, la entrega de bienes de procedencia ilícita y la confesión de unos delitos. Posteriormente vino la formulación de cargos y la aceptación de ellos. Ante la ausencia de duda probatoria y discusiones sobre tipicidad, autoría o participación, ese acto procesal se debe tener como una  sentencia anticipada.

No hubo aplicación de una tercera ley porque la favorabilidad tiene cabida para los mecanismos de terminación anticipada del proceso, los que en sí mismos considerados representan una entidad jurídica completa, que es en últimas lo que importa para establecer la aplicación de dicho principio sin que ello constituya una tercera ley, pues no es toda la normatividad la que debe ser considerada,  como  lo  entendió  el Tribunal.

Concluye la defensa señalando que el error o la interpretación equivocada no permiten juicio de prevaricación. El entorno  circunstancial en que obró el doctor Luis Eduardo Ayala Cerón lo constituyó el cambio de legislación, la confusión que ello trajo consigo, las decisiones que para la época tomó el Tribunal Nacional en el mismo sentido y sobre el mismos tema, el acto complejo cumplido en la audiencia entre el Fiscal y Urdinola. En estas condiciones aún admitiendo que se equivocó, no se puede calificar de prevaricato su decisión.

 

CONSIDERACIONES  DE  LA CORTE

  1. Por razones de prioridad y lógica, el primer aspecto que debe ser analizado es el planteado por el Ministerio Público, en el sentido de que el proceso está viciado de nulidad por error en la denominación jurídica, como quiera que la conducta no corresponde al prevaricato por acción, sino a la infracción del artículo 39 de la Ley 30 de 1986.

Aunque admite que aparentemente la adecuación correcta sería la de prevaricato, advierte que si se miran en conjunto todos los elementos de juicio recaudados, se tendrá que concluir que la conducta del ex-funcionario judicial estuvo encaminada a procurar la impunidad del delito cometido por Urdinola Grajales, pues facilitaba la libertad de éste sin que hubiera  cumplido la sanción impuesta  por el Estado.

2. El procesado se limita a decir en la sustentación del recurso que no . comparte la apreciación del Ministerio Público, porque aquí no cabe que hubiera procurado  la impunidad  de un  narcotraficante,  pues se  trata de un escándalo que se hizo porque supuestamente no le convenía a la nación.

Por su  parte el defensor  dice que  ahí  hay  un  gran error,  ya que la hipótesis del artículo 39 de la Ley 30 «… es evidente que se trata de un favorecimiento real o personal, que apunta a situaciones extrañas a la actuación procesal misma, es decir, allí se habla de la impunidad, se habla del ocultamiento de bienes, de la sustracción de ellos y favorecer la evasión del delincuente en un momento determinado …», situación que estima que no se da en el caso de Ayala Cerón, como quiera que no se trata de una evasión, no es propiamente una sustracción del sujeto del proceso a la justicia penal, ni es ocultamiento de bienes, ni de elementos de la actividad delictiva, «eso se reserva para otras hipótesis de actuación. para el que entorpece eventualmente la administración de justicia, pero no frente a la misma administración de justicia en sus interpretaciones y aplicaciones normativas en el conjunto del proceso, cuando eventualmente pudieran equivocarse o no, ese tema no es propiamente el de la idea de la receptación y el favorecimiento real o personal que prevén las legislaciones penales …».

  1. El artículo 149 del Código Penal señala que el prevaricato por acción lo comete «El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley». Simultáneamente el Estatuto Nacional elle Estupefacientes tipifica en el articulo 39 la conducta del «funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias dcomisados o facilite la evasión de persona capturada detenida o condenada …».

Como quiera que una manera de procurar los objetivos relacionados en el artículo 39 es profiriendo una decisión prevaricadora, es previsible que en un momento dado una  conducta pueda aparecer como adecuable a los dos tipos, en un concurso que sería solo aparente, pues es claro que se trata de normas excluyentes, una de carácter general y la otra especial.

  1. En el caso que nos ocupa el sujeto activo era al momento de los hechos un servidor público, ya que se desempeñaba como Juez Regional de Santa Fe de Bogotá, y tenía a su cargo el proceso seguido contra Iván Urdinola Grajales, quien se declaró responsable de varios delitos, entre ellos de infracción a la Ley 30 de 1986, (múltiples actos de narcotráfico agravados por ser  la  cantidad  superior  a  cinco  kilogramos  de cocaína).

La sentencia condenatoria proferida contra Urdinola ya estaba ejecutoriada, de modo que el acusado se encontraba descontando pena, y el expediente lo conservaba en su poder el Juez Ayala, de ahí que la soli­ citud de libertad fue presentada por el defensor ante su despacho, y él le dio respuesta.

Ahora bien, en la resolución de acusación dictada dentro de este proceso dice:

«La autoría y consiguiente responsabilidad penal del Dr. Luis Eduardo Ayala Cerón frente a los hechos ilícitos porque se procede se haya (sic) seriamente comprometida al haber desconocido  en forma libre y conciente la realidad procesal con que contaba la causa No. 9513 contra Ivan Urdinola Grajales y que le sirvió de fundamento para su decisión del 12 de mayo de 1994, como lo fue el acta de audiencia especial para la terminación anti­ cipada del proceso y el fallo condenatorio de fecha 18  de Diciembre (sic) de 1992, allí mismo recaído; además, de haber aplicado el principio de «favorabilidad» a todas luces improcedente, convirtiendo su actuar en doloso y no fruto de la ignorancia, descuido o error como lo ha venido alegando  a  lo largo del proceso y en  especial su  alegato precalificatorio».

Precisamente ante la diafanidad de los elementos de juicio con que contaba el Dr. Ayala Cerón para su pronunciamiento, hacen colegir que su  actuar fue netamente doloso, …»

Posteriormente, el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de justicia que resolvió la apelación confirmó la acusación, reafirmando que el otorgamiento de la libertad a Urdinola Grajales no solo fue un acto manifies­tamente ilegal, sino doloso, «es decir, con conocimiento de que procedía contra  la  ley y con voluntad  de hacerlo».

Al rebajarle ilegalmente al condenado casi tres años de la pena impuesta (35 meses), conducta que se le imputa en la acusación, es evidente el propósito de impedir la ejecución de la sanción durante ese tiempo, lo cual, a diferencia de lo que aduce el defensor, para la Sala es claro que constituye impunidad, pues no solamente se presenta absolviendo o aplicando una pena menor a la que corresponde, sino también otorgando rebajas  manifiestamente contrarias a la ley.

Así las cosas, surge con claridad el error cometido en el momento de la calificación, en lo cual le asiste razón al Ministerio Público, pues según lo que allí se declara probado el tipo imputable era el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, falla que compromete el debido proceso, y que no podría ser subsanada por la Corte en el momento de dictar sentencia, ya que queda­ ría incongruente con la resolución de acusación, de ahí que la única al­ ternativa es decretar la nulidad para que se proceda nuevamente a califi­ car el mérito del sumario. Como consecuencia obvia no es posible conti­ nuar  en el análisis  de los demás argumentos propuestos.

Es oportuno recordar que igual determinación ha tomado la Sala en providencias del 23 de octubre de 1995, M.P. Carlos Mejía Escobar; 7 de febrero de 1996, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda; 27 de junio de 1996,

  1. P. Nilson Pinilla Pinilla; 30 de mayo de 1997, M. P. Jorge Córdoba Poveda; 6 de junio de 1997, M. P. Jorge Córdoba Poveda; y, 6 de marzo de 1998, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
  2. Dado que el doctor Ayala Cerón goza de libertad provisional otorga­ da con base en el numeral 2º. del artículo 415 del Código de  Procedimien­ to Penal, es  importante  precisar que en  razón a la nulidad que se decreta  en este proveído continuará excarcelado, pero ahora con base en lo dis­ puesto en el numeral 4º y el parágrafo de  la  misma  norma,  subsistiendo  la diligencia de compromiso ya suscrita y la caución prestada· mediante el depósito 250330o’.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

 

RESUELVE:

 

Decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, por error en la calificación jurídica del punible que se imputa al doctor Luis Eduardo Ayala Cerón. En consecuencia envíese  el expediente a la Unidad de Fiscalía  Delegada  ante  el Tribunal  Nacional para lo de  su cargo.

El procesado continuará gozando de la «libertad provisional en los términos señalados en la parte motiva.

Notifiquese  y cúmplase.

Jorge Aníbal Gómez Gallego, Fernando E. Arboleda Ripoll, Ri.cardo Cal­ vete Rangel, Jorge E. Córdoba Poveda, Carlos Augusto Gálvez Argote, Edgar Lombana Trujillo, Carlos Eduardo Mejía Escobar. Dídúno Páez Velandia, Nilson E.  Pinilla Pinilla.

Patri.cia Salazar  Cuéllar. Secretaria.